16.1.Of ook zaken als bakkerijen, slagerijen of supermarkten als horeca in de zin van het bestemmingsplan kunnen worden aangemerkt, staat niet zonder meer vast. Dat is ook niet een vraag die in het kader van de onderhavige procedure beantwoording behoeft. Hier is slechts relevant of het bedrijf van eiser onder horeca valt, en zoals hiervoor overwogen is dat volgens de voorzieningenrechter het geval.
17. De voorzieningenrechter overweegt in dit kader dat verweerder de activiteiten van eisers terecht hebben aangemerkt als een afhaalcentrum c.q. afhaalservice, welke begrippen in het bestemmingsplan naar het oordeel van de voorzieningenrechter uitwisselbaar zijn. Daarbij stelt de voorzieningenrechter voorop dat gezien de formulering van artikel 1.30 van het bestemmingsplan het er voor moet worden gehouden dat het gaat om kleine etenswaren die verstrekt worden nadat ze ter plaatse bereid zijn, en niet, zoals eisers hebben betoogd, dat de kleine etenswaren ter plaatse geconsumeerd dienen te worden. Dat laatste volgt niet uit de formulering van artikel 1.30 en kan ook niet de bedoeling zijn geweest van de planwetgever omdat blijkens dit artikel een cafetaria/snackbar/afhaalservice/fastfoodbedrijf wordt gedefinieerd, wat haaks zou staan op de uitleg dat de etenswaren ter plekke geconsumeerd zouden moeten worden. Afhaalcentra zijn bovendien door de planwetgever expliciet onder horeca categorie 2 ingedeeld. Daarmee blijkt uit het bestemmingsplan voldoende duidelijk dat een afhaalcentrum binnen het bestemmingsplan onder horeca valt. De voorzieningenrechter leest in de bewoording van de definitie van horeca categorie 2 niet dat een afhaalcentrum slechts in deze categorie (of onder horeca) valt indien daar maaltijden of etenswaren worden verstrekt die ter plaatse genuttigd plegen te worden. Voorts is de voorzieningenrechter van oordeel dat eisers beroep op de uitspraak van deze rechtbank van 7 februari 2020, ECLI:NL:RBLIM:2020:953, hen ook niet kan baten. Het betreft hier immers de beoordeling van een ander bestemmingsplan, met andere definities en in een andere context. Daarom kan de in die zaak gemaakte interpretatie van de woorden “al dan niet ter plaatse” niet één op één in onderhavige zaak worden toegepast. 18. Tijdens de verschillende controles door toezichthouders is geconstateerd dat de sushi (voor consumptie), ter plaatse wordt bereid, waarna deze wordt verstrekt door bezorging of aan klanten die de zaak bezoeken. Dat hebben eisers ook niet weersproken. Eisers stelling dat er slecht gebruikt wordt gemaakt van klein keukengerei maakt het voorgaande ook niet anders. Ook valt niet in te zien waarom sushi niet onder kleine etenswaren te scharen is, nu dit niet wezenlijk verschilt van etenswaren die in een cafetaria, snackbar of fastfoodbedrijf verkrijgbaar zijn en waarvoor dezelfde definitie in de planregels geldt. Verder is niet van belang wat het aandeel afhalen (versus bezorgen) is, aangezien de definitie van afhaalservice
het verstrekkenvan etenswaren betreft (waar bezorgen ook onder te scharen is). Nu horeca in het bestemmingsplan is gedefinieerd, en verweerder het gebruik terecht heeft aangemerkt als een horecabedrijf en afhaalservice in de zin van de planregels, is niet meer van belang om te beoordelen of de onderneming de uitstraling heeft van een horecabedrijf.
19. Het vorenstaande betekent naar het oordeel van de voorzieningenrechter dat verweerder de ter plaatse bij de uitgevoerde controles geconstateerde activiteiten (afhalen en bezorgen van maaltijden) terecht heeft aangemerkt als strijdig gebruik (en derhalve als een overtreding) omdat het hier gaat als gebruik van het pand als horeca. Dit betekent dat verweerder bevoegd is handhavend op te treden en de last onder dwangsom op heeft mogen leggen.
20. Op grond van vaste jurisprudentie zal, gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
21. De voorzieningenrechter is niet gebleken van concreet zicht op legalisatie nu de aanvraag om af te wijken van het bestemmingsplan is afgewezen door verweerder. Bovendien is de voorzieningenrechter van oordeel dat de last, inhoudende dat eisers moeten stoppen met het gebruiken van het pand als horeca (afhaalcentrum), voldoende duidelijk maakt wat eisers moeten doen om een einde te maken aan het strijdig gebruik, namelijk het stoppen met het (laten) afhalen en bezorgen van sushi. Verweerder heeft terecht het standpunt ingenomen dat er geen minder bezwarende maatregel voor handen is om eisers te nopen tot het stoppen met het strijdig gebruik. Aangezien verzoekers per direct kunnen stoppen met deze activiteit is de begunstigingstermijn ook niet onredelijk kort. Het feit dat verzoekers personeel in dienst hebben maakt dit niet anders.
22. Eisers hebben een beroep op het gelijkheidsbeginsel gedaan, omdat [bedrijfsnaam] , gevestigd aan het adres [*] , wel op bestelling sushi en friet mag bereiden en verstrekken, terwijl deze gronden ook bestemd zijn als detailhandel en verweerder daar niet handhavend tegen op treedt.
23. Verweerder heeft in dat kader gewezen op een bouwvergunning van een woonhuis met frituur, daterend uit 1973. Daaruit blijkt volgens verweerder dat ter plekke een frituur is toegestaan. Eisers menen dat hieruit geen vergunning voor strijdig gebruik blijkt. Ter zitting heeft verweerder ten aanzien van het strijdig gebruik door [bedrijfsnaam] aangegeven niet te weten hoe het toen zat met het bestemmingsplan en de procedure die daar destijds voor gevolgd diende te worden. Uit de overgelegde bouwvergunning blijkt volgens verweerder ook de exploitatie van de frituur, waardoor deze ter plekke is toegestaan. En als dat niet het geval is, heeft verweerder daarover ter zitting het standpunt ingenomen dat dat inmiddels via overgangsrecht wel gelegaliseerd is.
24. Voor een geslaagd beroep op het gelijkheidsbeginsel moet sprake zijn van een rechtens vergelijkbaar geval, dat verweerder ongelijk heeft behandeld. De voorzieningenrechter wijst bijvoorbeeld op de uitspraak van de Afdeling van27 februari 2019, ECLI:NL:RVS:2019:620. 25. De voorzieningenrechter stelt allereerst vast dat er sprake is van rechtens gelijke gevallen. Zowel het bedrijf van eisers als [bedrijfsnaam] verstrekken en bereiden op bestelling sushi, terwijl de gronden daarvoor bestemd zijn als detailhandel onder hetzelfde bestemmingsplan. Daarbij is van belang dat van een vergunning voor het afwijken van het bestemmingsplan de voorzieningenrechter niet is gebleken, waardoor niet is vast te stellen dat er bij [bedrijfsnaam] geen sprake is van strijdig gebruik. Nu eisers voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat [bedrijfsnaam] en hun bedrijf als rechtens gelijke gevallen dienen te worden aangemerkt, had het op de weg van verweerder gelegen om aannemelijk te maken dat dit toch niet het geval is. De enkele stellingen dat uit de bouwvergunning ook de exploitatie volgt, dat verweerder niet weet hoe het in het destijds geldende bestemmingsplan is geregeld qua strijdig gebruik, dat deze situatie al heel lang bestaat en dat als er sprake is van strijdig gebruik, dit thans door het overgangsrecht gelegaliseerd zal zijn, is daartoe onvoldoende. Verweerder heeft immers geen enkel objectief aanknopingspunt naar voren gebracht waaruit blijkt dat de activiteiten van [bedrijfsnaam] ter plekke wel zijn toegestaan.
26. Nu het ervoor moet worden gehouden dat er sprake is van gelijke gevallen, stelt de voorzieningenrechter voorts vast dat deze gelijke gevallen ongelijk worden behandeld. Tegen eisers worden immers handhavend opgetreden, terwijl verweerder dat niet doet tegen [bedrijfsnaam] . Niet is gebleken dat die ongelijke behandeling objectief gerechtvaardigd kan worden. Daarom komt de voorzieningenrechter tot de conclusie dat eisers beroep het gelijkheidsbeginsel slaagt.
27. Verweerder heeft eisers activiteiten terecht aangemerkt als een overtreding. Eisers hebben echter een geslaagd beroep het gelijkheidsbeginsel gedaan, waardoor verweerder onvoldoende heeft gemotiveerd waarom tegen eisers handhavend wordt opgetreden.
28. Het beroep is gegrond. Het bestreden besluit zal worden vernietigd. Verweerder zal een nieuwe beslissing op bezwaar moeten nemen en daarbij rekening moeten houden met deze uitspraak. De voorzieningenrechter stelt hiervoor een termijn van acht weken.