ECLI:NL:RBLIM:2021:5758

Uitspraak

RECHTBANK LIMBURG

Zittingsplaats Maastricht

Burgerlijk recht

Zaaknummer 9292170 CV EXPL 21-3080

Vonnis in kort geding van de kantonrechter / voorzieningenrechter van 19 juli 2021

in de zaak van

[eiser]

wonend in [woonplaats]

eiser

gemachtigde mr. B. van Meurs (ter vervanging van mr. N. Laumen), advocaat in Sittard

t e g e n

STICHTING ADELANTE ZORG

gevestigd in Hoensbroek, gemeente Heerlen

gedaagde

gemachtigde mr. R.N. Seesing, advocaat in Eindhoven

Partijen worden hierna als [eiser] respectievelijk Adelante aangeduid.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het exploot van dagvaarding met producties 1 tot en met 12
de door [eiser] nagezonden producties 13 en 14
de op voorhand door Adelante toegezonden producties 1 tot en met 5
de pleitnota van mr. Van Meurs
de pleitnota van mr. Seesing
de mondelinge behandeling van 8 juli 2021, waarvan aantekening gehouden is.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

[eiser] , geboren op [geboortedatum] , is sedert 6 december 2000 - aanvankelijk op grond van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd maar sinds 6 december 2002 voor onbepaalde tijd - in dienst van Adelante in de functie van ‘bewegingsagoog SGc’ tegen een loon van laatstelijk € 3.774,00 bruto per maand exclusief vakantiebijslag en eindejaarsuitkering.

2.2.

[eiser] heeft van 21 april 2021 tot en met 27 april 2021 verlof genoten.

2.3.

Op 23 april 2021 publiceerde Dagblad de Limburger een krantenartikel met als titel: “Cel geëist voor verkrachten van stiefdochter”. Daarin staat onder meer (productie 1 van de zijde van Adelante):

“(…) Tegen [eiser] (51) uit [woonplaats] is gisteren drie jaar cel geëist. Hij wordt verdacht van verkrachting van zijn ex-stiefdochter (…)”.

2.4.

Op 28 april 2021 heeft [eiser] zich telefonisch ziekgemeld bij de afdeling planning van Adelante.

2.5.

Bij schrijven van 30 april 2021 (productie 7) heeft Adelante in de persoon van de heer [naam leidinggevende] , leidinggevende van [eiser] , naar aanleiding van telefonisch contact met [eiser] aldus gereageerd:

“(…) Het gestelde in het krantenartikel maakt dat wij van mening zijn dat dit niet te combineren valt met de aard van jouw werkzaamheden. Daarom gaan wij jou conform artikel 3.1.5. van onze CAO Ziekenhuizen, op non actief stellen met ingang van 28 april 2021 tot 23 mei. Dit is met behoud van salaris. Je ziekmelding hebben we niet als zodanig geaccepteerd. Afhankelijk van de uitspraak van de rechtbank zullen wij ons beraden over wat na 23 mei de beste stap is. (…)”.

2.6.

Bij vonnis van 7 mei 2021 heeft de meervoudige strafkamer van deze Rechtbank, locatie Roermond, [eiser] veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie jaar wegens seksueel misbruik van zijn ex-stiefdochter. [eiser] heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld.

2.7.

Adelante heeft in de persoon van eerdergenoemde leidinggevende [naam leidinggevende] en/of met inschakeling van haar divisiedirecteur ad interim [naam divisiedirecteur] en/of een HR-manager op geen enkel moment direct (face to face) contact met [eiser] gehad over de ontwikkelingen, zijn visie daarop en de te geven reactie van de kant van de werkgeefster.

2.8.

Bij brief van 12 mei 2021 van de hand van divisiedirecteur [naam divisiedirecteur] heeft Adelante [eiser] het volgende bericht gestuurd (productie 8 exploot van dagvaarding):

“(…) Op 7 mei 2021 is de gerechtelijke uitspraak gedaan (…) en hierin ben jij veroordeeld voor seksueel misbruik van een minderjarige. Jij bent veroordeeld tot drie jaar onvoorwaardelijke gevangenisstraf en schadevergoeding.

(….) Gezien deze situatie ben jij niet in staat jouw werkzaamheden te verrichten, waarbij het niet verrichten van de overeengekomen arbeid voor jouw rekening en risico komt.

Wij zullen jouw loonbetaling vanaf 8 mei 2021 dan ook stopzetten. De op non-actief stelling conform art. 3.1.5. van de CAO Ziekenhuizen wordt hiermee beëindigd. Jij hebt niet langer recht op loon.

Gezien de feiten en omstandigheden kan in redelijkheid niet van Adelante worden gevergd de arbeidsovereenkomst voort te zetten en zullen wij een verzoek indienen bij de kantonrechter tot zo spoedig mogelijke ontbinding van jouw arbeidsovereenkomst.

Volledigheidshalve merken wij op dat jij per direct geen toegang meer hebt tot het terrein van Adelante (en de aan haar gelieerde ondernemingen), en jou ook de toegang tot alle systemen wordt ontzegd (…)”.

2.9.

In een brief van 28 mei 2021 heeft [eiser] ten opzichte van Adelante aanspraak gemaakt op loondoorbetaling en zich bereid en beschikbaar verklaard de arbeid te verrichten zodra hij daartoe weer - gelet op de ziekmelding en de sedertdien voortdurende arbeidsongeschiktheid - in staat zou zijn (productie 9 exploot van dagvaarding).

2.10.

Op 10 juni 2021 heeft de eerst per 1 maart 2021 voor Adelante actieve bedrijfsarts

[naam bedrijfsarts] een schriftelijke ‘terugkoppeling’ gegeven van het telefonische consult waaraan hij [eiser] op een ongenoemd gelaten datum en onder verder niet vermelde bijzondere omstandigheden onderworpen had. In het verslag is - voor zover relevant - vermeld (productie 11 exploot van dagvaarding):

“(…) 1. o.b.v. de anamnese en de verstreken tijd tussen ziekmelding en het consult met de bedrijfsarts kan er geen objectieve inschatting gedaan worden inzake de mate en duur van de arbeidsongeschiktheid die toen geclaimd is door werknemer.

2. o.b.v. de huidige klachten en behandelingen kan gesteld worden dat er nu wel deels sprake kan zijn van arbeidsongeschiktheid.

3. indien werknemer of werkgever het niet eens zijn met het advies van de bedrijfsarts kan er een deskundigen oordeel aangevraagd worden bij het UWV. (…)”.

2.11.

Adelante heeft op 18 juni 2021 een verzoekschrift ex art. 7:671b BW strekkend tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen haar en [eiser] ingediend bij Rechtbank Limburg, locatie Roermond (productie 3 aan de zijde van Adelante). Ten tijde van de mondelinge behandeling van dit kort geding was op het verzoek tot ontbinding nog niet beslist en had zelfs geen behandeling ter zitting plaatsgevonden.

2.12.

Op verzoek van Adelante heeft de bedrijfsarts zijn ‘terugkoppelingsadvies’ nader ‘verduidelijkt’ en daarover het volgende bericht (productie 4 aan de zijde van Adelante en productie 13 aan de zijde van [eiser] ):

“(…) 1. Het woordkanis gebruikt, omdat wn vanwege het feit op “non-aktief” gesteld te zijn, niet van hem verwacht werd arbeid te hoeven verrichten dan wel te verschijnen op de werkvloer. Indien dat niet het geval zou zijn, zou werknemer wel deels mogen werken.

2. Aan de hand van de verstrekte informatie zou als ingangsdatum van deels arbeidsongeschiktheid 7 juni 2021 gehanteerd kunnen worden. In de vooraf gaande periode kan er geen objectieve inschatting gedaan worden. (…)”.

3.Het geschil

3.1.

Tegen de achtergrond van deze vaststaande feiten verlangt [eiser] veroordeling van Adelante tot betaling van (achterstallig) loon tot de dag dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig geëindigd zal zijn, vermeerderd met de (maximale) wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW en met de wettelijke rente, alsmede betaling van de proceskosten en (eventuele) nadere kosten van tenuitvoerlegging, vermeerderd met de wettelijke rente.

3.2.

Adelante heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

3.3.

Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover relevant, nader worden ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Met betrekking tot een onmiddellijke voorziening in kort geding gericht op betaling van een geldsom, zoals in dit geval het stopgezette loon, is in het algemeen terughoudendheid op haar plaats. Niet alleen dient onderzocht te worden of het bestaan en de omvang van de vordering in hoge mate aannemelijk zijn, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die met zich brengen dat met het oog op de verlangde onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening nodig is. Voor de afweging van de betrokken belangen van partijen dient verder het risico van onmogelijkheid van terugbetaling door de eisende partij bij een eventueel voor haar gunstige uitspraak in elk geval meegewogen te worden.

4.2.

Vooropgesteld moet worden dat de vordering, die strekt tot betaling van (achterstallig) loon, naar haar aard hoe dan ook spoedeisend is.

4.3.

Art. 7:629a lid 1 BW bepaalt weliswaar dat een vordering tot betaling van loon afgewezen moet worden als bij de eis geen deskundigenverklaring gevoegd is, maar blijkens de parlementaire geschiedenis geldt deze verplichting niet in een kort geding als bedoeld in art. 254 Rv. Daarnaast is het zo dat ingevolge het tweede lid van art. 7:629a BW een dergelijke verklaring onder andere niet vereist is indien het overleggen er van in redelijkheid niet van de werknemer gevergd kan worden. Dit uitgangspunt leidt er toe dat in een procedure als waar hier sprake van is, in de regel geen deskundigenverklaring overgelegd hoeft te worden, omdat het spoedeisende karakter van een loonvordering in kort geding zich moeilijk verdraagt met het tijdsbestek dat gemoeid is met het verkrijgen van een deskundigenoordeel. In dit geding is niet gebleken dat afwijking van dit uitgangspunt ten opzichte van in elk geval de eisende partij nodig zou zijn. Veeleer had het op de weg van gedaagde partij gelegen om bij de bestaande onduidelijkheid over de beoordeling van de kant van haar bedrijfsarts zelf een deskundig oordeel van het UWV te vragen over aard, ernst, aanvangsmoment en tijdsduur van de bij [eiser] ingetreden arbeidsongeschiktheid (zie het voorgaande feitenrelaas en het vervolg van deze uitspraak).

4.4.

In het kader van de onderhavige procedure dient beoordeeld te worden of de vordering van [eiser] tot betaling van (achterstallig) loon in een eventuele bodemprocedure naar verwachting een zodanige kans van slagen heeft, dat vooruitlopend daarop toewijzing van de door hem gevorderde onmiddellijke voorziening aangewezen is. Ter beoordeling staat dus of Adelante terecht een loonstop toegepast heeft. Daarbij dient uitgegaan te worden van de in de onderhavige procedure gepresenteerde feiten en documenten, die slechts in beperkte mate op juistheid en volledigheid getoetst kunnen worden, aangezien nadere bewijsvoering in een kort geding niet aan de orde is. Er hoeft geen oordeel gegeven te worden over (of niet vooruitgelopen te worden op) de kans van voortduren van de arbeidsovereenkomst tussen partijen, noch over / op de kans dat in rechte vast komt te staan dat [eiser] daadwerkelijk een (ernstig) strafbaar feit gepleegd heeft. Deze geschilpunten zullen dan ook verder buiten beschouwing blijven.

4.5.

Vaststaat dat [eiser] zich op 28 april 2021 ziekgemeld heeft, ook al heeft Adelante geweigerd om ‘de ziekmelding te accepteren’. Het is niet aan Adelante als werkgeefster om te beoordelen dan wel vast te stellen of [eiser] al dan niet ziek en deswege arbeidsongeschikt is, maar aan een door haar verplicht in te schakelen bedrijfsarts of arbodienst. Werkgeefster Adelante is daartoe op grond van (onder meer) art. 14 Arbeidsomstandighedenwet verplicht. Het feit dat de (in casu veel te laat ingeschakelde) bedrijfsarts door het aan werkgeefster toe te schrijven tijdsverloop geen objectieve beoordeling (meer) zegt te kunnen geven over de (on)geschiktheid van [eiser] voor zijn arbeid in de periode 28 april 2021 tot 7 juni 2021, komt volledig voor rekening en risico van Adelante aangezien zij om haar moverende redenen ‘de ziekmelding weigerde’ en geen onmiddellijk onderzoek van de bedrijfsarts gelastte. Omdat Adelante geruime tijd naliet een bedrijfsarts of arbodienst om een consult én daadwerkelijk onderzoek te vragen en er verder mee volstond de later alsnog aangewezen arts op of omstreeks 10 juni 2021 onderzoek ‘op afstand’ te laten doen en te laten rapporteren op de wijze zoals deze gedaan heeft, moet er van uitgegaan worden dat [eiser] wel degelijk wegens ziekte ongeschikt was voor zijn werkzaamheden met ingang van 28 april 2021. Dat de ziekmelding niet conform de binnen Adelante geldende verzuimregels geschiedde, zoals Adelante nu opeens naar voren brengt, is niet relevant, nu zij met de melding als zodanig van de aanvang af bekend was en deze ook bevestigde. Het ‘niet accepteren’ is een heel ander chapiter, maar daarvoor heeft het voorlopige oordeel te gelden zoals verwoord onder 4.5. Bovendien is gesteld noch gebleken dat zij de vermeende schending van enige verzuimregel eerder aan [eiser] kenbaar gemaakt heeft. Laat staan dat zij daar aanstonds een sanctie aan verbonden heeft als bedoeld in art. 7:629 lid 6 BW iuncto art. 7:629 lid 7 BW.

4.6.

Het recht op loon over de periode met ingang van 8 mei 2021 moet beoordeeld worden aan de hand van art. 7:629 lid 1 BW. Volgens dat artikel behoudt de werknemer voor een tijdvak van 104 weken recht op 70% van het naar tijdruimte vastgestelde loon, indien hij de bedongen arbeid niet verricht heeft omdat hij in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte daartoe verhinderd was. Gesteld noch gebleken is dat een of meer van de in art. 7:629 lid 3 BW genoemde uitzonderingen van toepassing is/zijn. Op grond van art. 4.2 lid 2 Cao Ziekenhuizen heeft een werknemer bij ziekte gedurende de eerste 52 weken van arbeidsongeschiktheid recht op loondoorbetaling tot 100 %, meer dus dan het wettelijke minimum.

4.7.

Anders dan Adelante meent, is er geen rechtsgrond om [eiser] het recht op loon per 8 mei 2021 te ontzeggen. Zelfs ingevolge art. 7:628 lid 1 BW is Adelante verplicht het loon te voldoen indien de werknemer de overeengekomen arbeid geheel of gedeeltelijk niet verricht, tenzij het geheel of gedeeltelijk niet-verrichten van de overeengekomen arbeid in redelijkheid voor rekening van de werknemer behoort te komen. Op werkgever Adelante rust de bewijslast dat het niet-verrichten van de bedongen arbeid voor rekening van de werknemer behoort te komen. Dat laatste (dat het niet-werken voor rekening van [eiser] komt) doet zich hier niet voor. Indien een werkgever de werknemer niet toelaat tot het verrichten van de bedongen arbeid, hem schorst of op non-actief stelt, staat dit aan de loonbetalingsplicht niet in de weg, óók niet als de werknemer aanleiding zou gegeven hebben tot die maatregel (vgl. HR 21 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF3057). Nu Adelante [eiser] niet toelaat op de werkvloer, maakt zij het [eiser] onmogelijk om zijn werkzaamheden uit te voeren, terwijl [eiser] gelet op zijn (voorwaardelijke) bereidheid (de arbeidsongeschiktheid weggedacht) daartoe wel in staat is. Voorts heeft [eiser] in dit verband terecht gewezen op de onschuldpresumptie ten aanzien van de nog niet finaal in rechte vastgestelde strafbare gedraging.

4.8.

Hetgeen hiervoor overwogen en voorshands geoordeeld is, brengt met zich dat werkgeefster Adelante op basis van art. 7:629 BW het loon aan [eiser] dient te betalen. Aangezien de omvang/berekening/duur van de loonvordering aannemelijk is en Adelante voorts over een restitutierisico niets aanvoert, is aan de vereisten voor toewijzen van een geldvordering in kort geding voldaan. Het gevorderde (achterstallige) loon met ingang van 8 mei 2021 tot (voorlopig) het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal eindigen, wordt toegewezen. Er bestaat geen enkele reden de loonvordering te matigen, zodat het beroep dat Adelante daar - ongemotiveerd - op doet, gepasseerd wordt.

4.9.

Nu betaling van de - hierna in het dictum toe te wijzen - loonbedragen niet tijdig plaatsvond, maakt [eiser] op goede gronden aanspraak op vergoeding van de wettelijke verhoging. De gevorderde wettelijke verhoging zal - tot het maximum van 50% - worden toegewezen omdat geen gronden aangevoerd zijn die tot enige matiging nopen.

4.10.

Adelante zal, als de geheel in het ongelijk gestelde partij, tot slot veroordeeld worden tot betaling van de kosten van deze procedure. De kosten aan de zijde van [eiser] worden tot de uitspraak van dit vonnis begroot op:
- exploot van dagvaarding € 103,83

- griffierecht € 240,00
- salaris gemachtigde €
747,00

Totaal € 1.090,83.

4.11.

Vergoeding van de door [eiser] gevorderde nadere uitvoeringskosten en de over de proceskosten en uitvoeringskosten gevorderde wettelijke rente worden op de hierna in het dictum weergegeven wijze toegewezen.

5.De beslissing

De kantonrechter treft als voorzieningenrechter de navolgende onmiddellijke voorzieningen:

5.1.

Adelante wordt veroordeeld om aan [eiser] tegen bewijs van kwijting maandelijks een bedrag van € 3.774,00 bruto aan (achterstallig) loon te betalen, vermeerderd met emolumenten, met ingang van 8 mei 2021 tot de dag dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig eindigt, alles nog verder te vermeerderen met de maximale wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW van 50% vanaf het moment van opeisbaarheid tot 19 juli 2021, en het geheel (de optelsom) nog te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment van opeisbaarheid tot de dag van algehele voldoening;

5.2.

Adelante wordt verder veroordeeld tot betaling van de aan de zijde van [eiser] gevallen proceskosten, bepaald op € 1.090,83 en bij gebreke van betaling binnen veertien dagen na dagtekening van dit vonnis te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag na die dagtekening tot de dag van volledige betaling;

5.3.

Adelante wordt tot slot veroordeeld, onder de voorwaarde dat niet binnen twee weken na aanschrijving door [eiser] volledig aan de veroordelingen voldaan mocht zijn, tot vergoeding van de na dit vonnis ontstane kosten van tenuitvoerlegging, begroot op:

- € 124,00 aan salaris gemachtigde, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na dagtekening van dit vonnis tot de dag van volledige voldoening;

- te vermeerderen, indien vervolgens ook betekening van dit vonnis plaatsgevonden heeft, met de kosten van het betekeningsexploot, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na dagtekening van dit vonnis tot de dag van volledige voldoening;

5.4.

het vonnis wordt uitvoerbaar verklaard bij voorraad;

5.5.

het meer of anders gevorderde wordt afgewezen.

Dit vonnis is gewezen door mr. H.W.M.A. Staal en is in het openbaar uitgesproken.