Uitspraak
vonnis
RECHTBANK LIMBURG
Burgerlijk recht
Zittingsplaats Maastricht
zaaknummer / rolnummer: C/03/290899 / KG ZA 21-144
Vonnis in kort geding van 25 mei 2021
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres],
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
eiseres,
advocaat mr. D.R. Versteeg,
tegen
1. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE MAASTRICHT,
gevestigd te Maastricht,
2. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE MEERSSEN,
zetelend te Meerssen,
3. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE VALKENBURG AAN DE GEUL,
zetelend te Valkenburg,
gedaagden,
advocaat mr. H.C. Lejeune en mr. P. Courtens.
Partijen zullen hierna [eiseres] en de Gemeente (enkelvoud) genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaardingen van 15 april 2021, met producties,
- de brief van 10 mei 2021 van de Gemeente, met producties,
- de akte houdende overlegging producties tevens houdende akte wijziging van eis,
- de mondelinge behandeling van 11 mei 2021, de pleitnotities van [eiseres] en de pleitnota van de Gemeente.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.Het geschil
2.1.
[eiseres] heeft ingeschreven op drie van de 15 percelen van de bij wijze van Europese aanbestedingsprocedure in de markt gezette opdracht “Transport en verwerking afvalstromen voor Gemeenschappelijke Regeling Geul & Maas en gemeente Maastricht en Meersen”. Bij gunningsbeslissing van 26 maart 2021 is de inschrijving op de drie percelen door de Gemeente ongeldig verklaard. De motivering luidt:
Uit zorgvuldige beoordeling van alle door u voor deze aanbesteding ingediende documenten is gebleken dat uw inschrijving niet conform de gestelde eisen is ingediend en derhalve als ongeldig is betiteld en terzijde is gelegd.
In het Programma van eisen (bijlage 5) onder de eis OT-6 zijn criteria opgenomen op basis waarvan de reistijd in Routenet.nl berekend dient te worden. Uit de door u aangeleverde uitdraai is gebleken dat de reistijd op een onjuiste wijze is berekend. Bij de selectie van het voertuig is gekozen voor de optie ‘Auto’ in plaats van de in de eis OT-6 aangegeven ‘Truck 20T’.
[eiseres] heeft bezwaar gemaakt tegen deze beoordeling. De Gemeente antwoordt bij brief van 8 april 2021 het volgende.
In het Programma van eisen (bijlage 5) is in eis OT-6, in tabblad ‘T3 Eisen Ontvangst en transport’, duidelijk opgenomen aan welk eisen de berekening en het bijbehorende bewijsmiddel moeten voldoen. Bij de beoordeling van uw inschrijving is geconstateerd dat volgens het aangeleverde bewijsmiddel de gevraagde berekening niet conform de gestelde eis was uitgevoerd. Inschrijvingen die niet voldoen aan fundamentele voorschriften, zoals het programma van eisen (bijlage 5), moeten terzijde gelegd worden (HvJ EU, C-243/89), en daarnaast is in onderhavige aanbestedingsprocedure het niet voldoen aan de eisen gesanctioneerd met uitsluiting, zoals opgenomen in vragenlijst 1.1.5. in Negometrix. Op basis hiervan is uw inschrijving derhalve uitgesloten. Het juist zijn van de inschrijving, inclusief bijbehorende bijlagen en aanverwante documenten, berust geheel en volledig bij de inschrijver.
De arresten (SAG en Manova) waar naar gerefereerd wordt zien inderdaad op herstelmogelijkheden in een aanbestedingsprocedure echter moet evenwel worden gepreciseerd dat dit anders is indien in de aanbestedingsdocumenten expliciet is aangegeven dat criteria (zoals in onderhavige procedure het niet voldoen aan de gestelde eisen) tot directe uitsluiting zal leiden. Een aanbestedende dienst dient nauwgezet de zelf vastgestelde beoordelingscriteria in acht te nemen.
Aanvullend aan te geven dat voor perceel 11. ‘Veegvuil’, enkel onregelmatige of onaanvaardbare inschrijvingen zijn ontvangen en derhalve overwogen wordt om hiervoor de mededingingsprocedure (cf. art.2.30 Aw 2012) op te gaan starten waartoe wij voornemens zijn de betrokken partijen bij dit perceel uit te nodigen.
[eiseres] erkent dat zij bij de drie inschrijvingen een uitdraai heeft gevoegd met de optie “auto”, maar zij stelt (subsidiair), onder verwijzing naar rov. 40 van het SAG-arrest (EUHvJ 29 maart 2012 C-599/10 SAG-Sovensko), dat er sprake is van een kennelijke materiële fout in de inschrijving die eenvoudig is te herstellen, zonder dat de aanbieding van [eiseres] daardoor wijzigt, omdat de reistijd, zoals die volgt uit de voorgeschreven reisplanner Routenet.nl voor een personenauto en een truck van 20 ton bij afronding op hele minuten, gelijk zijn. [eiseres] stelt, onder verwijzing naar de beginselen van het aanbestedingsrecht, de beginselen van behoorlijk bestuur en lagere rechtspraak (rov. 3.23 e.v. ECLI:NL:RBMNE:2021:504), dat de Gemeente ten onrechte geen mogelijkheid van herstel heeft geboden en vordert derhalve – na wijziging van eis – om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
Primair:
I. de Gemeente te gebieden de gunningsbeslissingen d.d. 26 maart 2021 ten aanzien van de percelen 1, 10 en 11, houdende het ongeldig verklaren van de inschrijvingen van [eiseres] , in te trekken;
II. de Gemeente te verbieden de Opdracht ten aanzien van de percelen 1, 10 en 11 op basis van deze Aanbesteding te gunnen aan een ander dan [eiseres] ;
III. te bepalen dat de Gemeente – al dan niet na het vragen van een nadere verduidelijking en/of het bieden van gelegenheid tot herstel – de inschrijvingen van [eiseres] alsnog als geldig in behandeling moet nemen en dat de Gemeente deze inschrijvingen dient te beoordelen aan de hand van de in de aanbestedingsstukken bekendgemaakte gunningscriteria en dat de Gemeente op basis van die (aanvullende) beoordeling een nieuwe gunningsbeslissing moet nemen ten aanzien van de percelen 1, 10 en 11;
IV. te bepalen dat de Gemeente een dwangsom verbeurt ter hoogte van € 100.000,00, althans een door U.E.A. in goede Justitie te bepalen bedrag, bij schending van een van de hiervoor gevorderde ge- en verboden, te vermeerderen met een bedrag van € 10.000,00 per dag dat de overtreding voortduurt;
Subsidiair:
V. de Gemeente te gebieden alle gunningsbeslissingen d.d. 26 maart 2021 ten aanzien van de Aanbesteding, althans in ieder geval ten aanzien van de percelen 1, 10 en 11, in te trekken;
VI. de Gemeente te gebieden de Aanbesteding, althans in ieder geval de Aanbesteding ten aanzien van de percelen 1, 10 en 11, in te trekken en in getrokken te houden;
VII. de Gemeente te verbieden om een of meer Opdrachten te gunnen op basis van deze Aanbesteding, althans in ieder geval voor zover het de Opdrachten ten aanzien van de percelen 1, 10 en 11 aangaat;
VIII. de Gemeente te gebieden om over te gaan tot heraanbesteding van de Opdrachten, althans in ieder geval voor zover het de Opdrachten ten aanzien van de percelen 1, 10 en 11 aangaat, waarbij [eiseres] in de gelegenheid moet worden gesteld om deel te kunnen nemen aan de heraanbesteding, voor zover de Gemeente de Opdrachten nog wenst te gunnen;
IX. te bepalen dat de Gemeente een dwangsom verbeurt ter hoogte van € 100.000,00, althans een door U.E.A. in goede Justitie te bepalen bedrag, bij schending van een van de hiervoor gevorderde ge- en verboden, te vermeerderen met een bedrag van €10.000,00 per dag dat de overtreding voortduurt;
In alle gevallen:
X. de Gemeente te veroordelen in de kosten van deze procedure, daaronder begrepen een tegemoetkoming in de kosten van juridische bijstand, te vermeerderen met de nakosten.
2.2.
De Gemeente voert gemotiveerd verweer. Kern van het betoog is dat op grond van de aanbestedingsleidraad een inschrijving die niet voldoet aan de voorschriften, zoals opgenomen in het Plan van eisen bij elk van de drie percelen, ongeldig is. Een mogelijkheid voor herstel is uitgesloten volgens de Gemeente, omdat niet evident sprake is van een gebrek in de inschrijving dat voor herstel in aanmerking komt. Het gebrek kan immers volgens de Gemeente alleen maar worden hersteld door het aanleveren van ontbrekende informatie. De Gemeente voert aan dat het level-playing field zal worden verstoord, als een mogelijkheid van herstel wordt geboden, hetgeen in strijd is met het gelijkheidsbeginsel.
2.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
3.De relevante passages uit de aanbestedingsleidraad
De Leidraad van 3 februari 2021 met kenmerk VIA2021012RvL inzake de Europese aanbestedingsprocedure voor de opdracht “Transport en verwerking afvalstromen voor Gemeenschappelijke Regeling Geul & Maas en gemeente Maastricht en Meersen” is voor de drie percelen in geding (perceel 1 ‘Grond’, perceel 10 ‘Overslag gha’, en perceel 11 ‘Veegvuil’) gelijkluidend, daaronder begrepen onderdeel OT-6 van elk van de Programma’s van eisen.
* Onderdeel B ‘De opdracht’ van de Leidraad bepaalt onder het kopje ‘Transport’ (pagina 17):
Binnen de organisatie en dienstverlening van Stadsbeheer van de gemeente Maastricht zijn er goede mogelijkheden om transport naar een verwerker dan wel op- en overslaglocatie zelf te rijden. (…) De ervaringen zijn goed om dit te blijven doen. Behoudens de percelen 4, 6, 9, 12 en 13 zal Stadsbeheer van de gemeente Maastricht derhalve het transport zelf rijden. Bij deze percelen zit in het verwerkingstarief eveneens het tarief van de emballage, inzamelmiddelen en transport inbegrepen.
* Onderdeel B ‘De opdracht’ van de Leidraad bepaalt onder het kopje ‘Programma van eisen’ (pagina 17):
Middels inschrijving accepteert en conformeert een ondernemer zich aan deze eisen en zal deze bij de uitvoering van de overeenkomst naleven.
* Onderdeel D ‘De aanbestedingsprocedure’ van de Leidraad bepaalt onder het kopje D.4. ‘Indiening van de inschrijving’ (pagina 28):
De digitale inschrijving dient enkel de volgende stukken te omvatten en geüpload op de plekken daar waar er in Negometrix om wordt gevraagd:
Document
Omschrijving
Uploaden bij
(…)
Uitdraai routeplanner
Bewijs ter onderbouwing dat de ontvangstlocatie binnen de maximale afstand en maximale enkel reistijd te bereiken is.
Vragenlijst 1.2.1.
(…)
* Onderdeel 1.2.1. van de inschrijfvragenlijst in Negometrix betreft een vraag over ‘Reistijd enkel reis’. Daar is opgenomen:
Reistijd in hele minuten (afgerond naar beneden tot en met 30 seconden en afgerond naar boven bij meer dan 30 seconden) voor een enkele reis vanaf het in tabblad 1 opgegeven centraalpunt in het werkgebied van aanbesteder naar de door inschrijver aangeboden ontvangstlocatie voor (…). De door inschrijver opgegeven enkele reistijd moet berekend zijn conform de in eis OT-6 uitgewerkte methode. Aanvullend dient inschrijver volgende bijlagen toe te voegen:
1. Een pdf van berekening van de reistijd conform OT-6
2. (…)
De inschrijver ziet daaronder een lijst met de kortingsbedragen gerelateerd aan de enkele reistijd. Daarbij levert 1 minuut enkele reistijd de waarde ‘20’ en de hoogste korting op de inschrijfprijs en 20 minuten enkele reistijd de waarde ‘1’ en de korting van € 0,00 op de inschrijfprijs.
* Onderdeel OT-6 uit het Programma van eisen, onderdeel T3 ‘Eisen Ontvangst en transport’ bepaalt:
De door de inschrijver beschikbaar gestelde ontvangstlocatie moet:
- te bereiken zijn binnen een enkele reistijd van maximaal 20 minuten.
De maximale afstand (enkele reis) en maximale enkele reistijd wordt gemeten vanaf het in tabblad 1 opgegeven centraalpunt binnen het werkgebied. De afstand (in kilometers) en de maximale enkele reistijd (in minuten) wordt berekend middels de routeplanner van Routenet.nl met de volgende instellingen (route opties):
- Type voertuig: Truck 20 ton;
- Optimalisatie: optimaal.
Met betrekking tot de verwachte reistijd moet het volgende ingevuld worden:
- Aankomst: Dag/datum van inschrijving om 22:00 uur (dit om verkeersdrukte voor alle inschrijvers gelijk te houden).
Met betrekking tot de in te voeren locaties, is van toepassing:
- Naar (bestemming): door inschrijver aangeboden ontvangstlocatie. Waarbij de straat (en het huisnummer), de plaats, de volledige postcode en het land correct ingevuld is.
- Van (vertreklocatie): het in tabblad 1 opgegeven centraalpunt in het werkgebied. Waarbij de straat (en het huisnummer), de plaats, de volledige postcode en het land correct ingevuld is. [adres] . [plaats] .
Inschrijver moet bij inschrijving aantonen dat de door hem opgegeven ontvangstlocatie binnen de maximale afstand en maximale enkele reistijd te bereiken is. Waarbij aangetoond moet worden dat de voornoemde routeplanner, waarmee de afstand en de enkele reistijd berekend is, correct en conform deze eis ingevuld is. Dit kan de inschrijver o.a. aantonen door (een of meerdere) uitdraaien van de routeplanner met de juiste instellingen aan zijn inschrijving toe te voegen. Deze informatie moet als apart onderdeel aan de inschrijving worden toegevoegd.
* Onderdeel 1.1.5 van de inschrijfvragenlijst in Negometrix betreft een vraag over ‘Programma van eisen. Daar is opgenomen:
Bijgevoegd vindt u het Programma van eisen behorend bij dit perceel (…). Het programma van eisen bestaat uit eisen met een knock-out karakter. Het niet (kunnen) voldoen aan één van deze eisen leidt automatisch tot uitsluiting van de inschrijving.
Middels het indien van een inschrijving, gaat inschrijver automatisch akkoord met alle eisen van het Programma van eisen (met inachtname van mogelijk hetgeen opgenomen in de Vraag & Antwoord module).
De inschrijver moet door ‘Ja’ of ‘Nee’ in te vullen bij vraag 1.1.5. bevestigen dat hij het Programma van eisen heeft gelezen en begrepen en dat hij bevestigt aan het gestelde te voldoen.
* Onderdeel C ‘De overeenkomst en voorwaarden’ van de Leidraad bepaalt onder het kopje C.2. ‘Algemene voorwaarden’ (pagina 18):
De ondernemer dient de inschrijving in overeenstemming met deze aanbestedingsleidraad, bijlage(n), bijbehorende documenten en eventuele beantwoording van vragen in Negometrix in te dienen en aan te leveren.
* Onderdeel D ‘De aanbestedingsprocedure’ van de Leidraad bepaalt onder het kopje D.4. ‘Indiening van de inschrijving’ (pagina 28):
De inschrijving dient uiterlijk (…) digitaal te zijn ingediend via Negometix.
(… )
3. Behoudens gebruik door de aanbesteder van haar wettelijke bevoegdheid, maar geen plicht, om (nadere) informatie te vragen en een inschrijver in staat te stellen bepaalde tekortkomingen in zijn inschrijving te repareren, zullen inschrijvingen die niet voldoen aan de voorschriften, eisen en voorwaarden zoals opgenomen in de wet, aanbestedingsleidraad en bijlagen, ongeldig zijn.
* Onderdeel D ‘De aanbestedingsprocedure’ van de Leidraad bepaalt onder het kopje D.7 ‘Beoordeling’ (pagina 31):
Beoordeling van de inschrijving
Tijdig ingediende inschrijvingen worden getoetst op compleetheid.
Niet complete inschrijvingen kunnen als ongeldig ter zijde gelegd worden. De aanbesteder kan gebruik maken van zijn recht een aanvulling op en/of verduidelijking van inschrijvers te verlangen of om toezending van bepaalde ontbrekende documenten/bewijsstukken te vragen. De aanbesteder is hiertoe echter niet verplicht.
(…)
4.De beoordeling
4.1.
De Gemeente heeft ter zitting bezwaar gemaakt tegen het indienen van stukken door [eiseres] binnen de termijn van 24 uur voor de mondelinge behandeling (artikel 6:2 juncto artikel 1.1 van het Procesreglement) alsmede tegen de in haar ogen verstrekkende eiswijziging.
4.2.
De voorzieningenrechter gaat voorbij aan dit bezwaar. Desgevraagd heeft [eiseres] aangegeven dat de producties en eiswijziging zijn ingegeven door de door de Gemeente zeer kort voor de 24 uurs-termijn ingediende producties. De Gemeente neemt voorts niet het standpunt in dat zij door de handelwijze van [eiseres] in haar verdediging is geschaad. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de goede procesorde niet wordt geschaad door het toelaten van deze producties.
Recht zal worden gedaan op alle door partijen ingediende stukken en de gewijzigde eis.
4.3.
Centraal staat de vraag of de Gemeente [eiseres] de gelegenheid had moeten bieden tot herstel van haar inschrijving, omdat sprake is van een kennelijke materiële fout die zich voor eenvoudig herstel leent zonder dat de inschrijving van [eiseres] wijzigt.
4.4.
Eerst zal worden ingegaan op het juridisch kader. Dat kader zal – in navolging van de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden Nederland in de uitspraak van 10 februari 2021 (ECLI:NL:RBMNE:2021:504) – uitvoeriger worden beschreven dan in kort geding gebruikelijk is. Dat dient niet alleen ter motivering van het te geven oordeel, maar ook als handreiking naar de Gemeente.
4.5.
Aanbestedingsprocedures strekken er, kort gezegd, toe een eerlijke mededinging om overheidsopdrachten te waarborgen. Dat moet ertoe leiden dat een overheidsopdracht wordt uitgevoerd door de, volgens de door de aanbestedende dienst geformuleerde behoeften, meest geschikte ondernemer. Het risico van willekeur en favoritisme moet worden uitgebannen. Dit wordt het beste bevorderd als een aanbestedingsprocedure (onder meer) zowel in opzet als in uitvoering voldoende transparant is voor ondernemers, en zij op gelijke en niet-discriminerende wijze worden behandeld. Daarbij moet telkens het doel om de eerlijke mededinging om overheidsopdrachten binnen de interne markt te bevorderen in het oog worden gehouden. In dat verband is van belang dat een aanbestedingsprocedure voor ondernemers voldoende toegankelijk is en dat de gestelde eisen proportioneel zijn in verhouding tot het voorwerp van de opdracht, zodat overheidsopdrachten worden opengesteld voor mededinging. Hoewel de aan een inschrijving gestelde eisen, voor zover deze rechtmatig zijn, nauwgezet – en in ieder geval voor alle inschrijvers gelijkelijk – moeten worden gehandhaafd, mag dit, gelet op het doel om de mededinging te bevorderen, niet uitmonden in formalisme waarbij te verregaande gevolgen verbonden worden aan zuivere vormfouten of onduidelijkheden.
In dit verband is onder meer van belang dat artikel 56 lid 3 van Richtlijn 2014/24/EU als volgt bepaalt: ‘Wanneer de door de ondernemers in te dienen informatie of documentatie onvolledig of onjuist is of lijkt te zijn of wanneer specifieke documenten ontbreken, kunnen de aanbestedende diensten, tenzij het nationale recht dat deze richtlijn uitvoert anders bepaalt, de betrokken ondernemers verzoeken die informatie of documentatie binnen een passende termijn in te dienen, aan te vullen, te verduidelijken of te vervolledigen, mits dergelijke verzoeken worden gedaan met volledige inachtneming van de beginselen van gelijke behandeling en transparantie.’ De regels van Nederlands recht bepalen niet anders, mede gelet op onder meer artikel 2.55 Aw 2012. Het Unierecht sluit niet uit dat een aanbestedende dienst op grond van nationaal recht onder omstandigheden gehouden is, kort gezegd, navraag te doen en/of een inschrijver gelegenheid te geven voor herstel, aanvulling of verduidelijking.
Dit leidt ertoe dat de voorzieningenrechter onder meer moet toetsen aan het zorgvuldigheidsbeginsel van artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), dat op grond van artikel 3:1 lid 2 Awb en artikel 3:14 BW ook hier toepassing vindt. Dit zorgvuldigheidsbeginsel verlangt van een aanbestedende dienst dat zij bij de voorbereiding van een beslissing de nodige kennis vergaart omtrent de relevante feiten en af te wegen belangen. Dit kan onder meer betekenen dat de aanbestedende dienst moet nagaan of de materiële inhoud van de inschrijving waaraan een fout kleeft aan de eisen voldoet en of de fout zich voor herstel leent. Dit strookt met de doelstelling van aanbestedingsprocedures om overheidsopdrachten open te stellen voor mededinging.
De aanbestedende dienst zal een inschrijving in ieder geval kunnen en moeten uitsluiten als na een voldoende zorgvuldig onderzoek blijkt dat in de inschrijvingsdocumenten, als geheel beschouwd, niet alle verlangde informatie is verstrekt die nodig is voor de inhoudelijke beoordeling van de inschrijving waarvan de juistheid – ten tijde van het sluiten van de inschrijvingstermijn – niet achteraf op objectieve wijze kan worden aangetoond. In dat geval zal immers gelden dat een aanvulling, verduidelijking en/of verbetering neerkomt op het indienen van een nieuwe inschrijving na het sluiten voor de daarvoor geldende termijn,
die – als niet alle inschrijvers daartoe gelegenheid wordt geboden – gelet op het gelijkheidsbeginsel zonder meer ontoelaatbaar is.
die – als niet alle inschrijvers daartoe gelegenheid wordt geboden – gelet op het gelijkheidsbeginsel zonder meer ontoelaatbaar is.
In andere gevallen kan uit het zorgvuldigheidsbeginsel voortvloeien dat een aanbestedende dienst bij een inschrijver navraag moet doen en/of gelegenheid moet bieden voor aanvulling, verduidelijking en/of verbetering, binnen de perken van de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijkheid en transparantie. Als een inschrijvingsdocument, zoals een formulier, na het sluiten voor de daarvoor geldende termijn niet of onvolledig is ingevuld, brengt dat gelet op het voorgaande niet altijd mee dat een aanbestedende dienst de inschrijving zonder meer ongeldig mag verklaren. Is de verlangde informatie door de inschrijver tijdig verstrekt in de inschrijvingsdocumenten of valt deze informatie onmiskenbaar daaruit af te leiden, maar is deze niet opgenomen in het juiste document of op de juiste plaats, dan dient de aanbestedende dienst dit in beginsel op te vatten als een herstelbare vergissing. Het uitsluiten van een inschrijving op uitsluitend deze grond vormt in beginsel een onaanvaardbare beperking van de toegang tot de aanbestedingsprocedure, die de eerlijke mededinging om overheidsopdrachten eerder schaadt dan bevordert. Het ligt in deze gevallen op de weg van de aanbestedende dienst om de inschrijver indien nodig in de gelegenheid te stellen de inschrijving nader toe te lichten of te herstellen, zodat de materiële inhoud van de inschrijving – als dat nodig is – overeenstemt met de vormvereisten (zonder dat dat ertoe mag leiden dat, als gevolg van het aandragen van nieuwe informatie, in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt ingediend). Is de verstrekte informatie niet volkomen duidelijk maar kan de verlangde informatie daarin wel besloten liggen, dan geldt hetzelfde.
4.6.
Tussen partijen is niet in geding dat [eiseres] een bewijsstuk heeft aangeleverd dat, gelet op de specificatie van het voertuig niet voldoet aan OT-6, waarin uitdrukkelijk wordt gevraagd het bewijs te leveren van de enkele reistijd (in hele minuten) inzake een ‘Truck 20 ton’. De Gemeente stelt evenwel dat geen sprake is van een kennelijke verschrijving. De voorzieningenrechter kan de Gemeente daarin niet volgen.
Gelet op de Leidraad (onderdeel B ‘De opdracht’ onder het kopje ‘Transport’, pagina 17) en het Programma van eisen was het voor elke inschrijver duidelijk dat de Gemeente het vervoer van het afval (grond, gha of veegvuil) zelf, dan wel door een derde zou (laten) verrichten (OT-2) en dat daarvoor trucks van (maximaal) 20 ton zouden worden gebruikt (OT 6).
De inschrijver conformeert zich met accepteren van het Programma van eisen (onderdeel 1.1.5 van de inschrijfvragenlijst in Negometrix) onder meer aan de voorwaarde dat zijn ontvangstlocatie geschikt is voor trucks van 20 ton (vgl. OT-8). De Gemeente betwist niet dat [eiseres] als antwoord op vraag 1.1.5. van de Negometrix vragenlijst ‘Ja’ heeft ingevuld (productie 15 van [eiseres] ) en dat [eiseres] dus een voor dergelijke trucks van 20 ton geschikte ontvangstlocatie aanbiedt. Een andere eis die aan de ontvangstlocatie wordt gesteld is dat deze met een truck van 20 ton bereikbaar is binnen een maximale enkele reistijd van 20 minuten (OT-6). Ook aan deze eis heeft [eiseres] zich geconformeerd door “Ja” te antwoorden op onderdeel 1.1.5. in Negometrix, ook dat wordt door de Gemeente niet betwist.
Omdat het transport van het afval als zodanig niet wordt uitgevraagd door de Gemeente en dus door in te schrijven ook niet wordt aangeboden, laat staan dat wordt aangeboden dat het transport zal plaatsvinden met een personenwagen, is volgens de voorzieningenrechter onmiskenbaar sprake van een kennelijke vergissing als een bewijsstuk van het voldoen aan de voorwaarde OT-6 wordt overgelegd dat uitgaat van een personenauto en niet van een vrachtwagen.
4.7.
De Gemeente had alleen al om die reden in het kader van een zorgvuldige beoordeling van de inschrijving (zie het juridisch kader hierboven) [eiseres] in de gelegenheid moeten stellen om alsnog een uitdraai van de routeplanner met de specificatie “truck 20 ton” in te dienen.
4.8.
De Gemeente heeft zich ter kort gedingzitting beroepen op het Manova-arrest (EU HvJ 10 oktober 2013, zaak c-336/12) ter onderbouwing van haar stelling dat zij nauwgezet de door haarzelf vastgestelde criteria in acht dient te nemen en dat de ongeldigverklaring correct is, omdat in onderdeel 1.1.5. van de inschrijfvragenlijst in Negometrix uitdrukkelijk is opgenomen dat het programma van eisen bestaat uit eisen met een knock-out karakter.
[eiseres] heeft daartegen aangevoerd dat het knock-out aspect slaat op de uitvoeringseisen en niet op de vormvoorschriften, zoals de voorwaarde OT-6 hoe het bewijs van het voldoen aan een eis vorm moet worden gegeven.
4.9.
De voorzieningenrechter gaat aan het verweer van de Gemeente voorbij en stelt daarbij voorop dat als de Gemeente aan [eiseres] de mogelijkheid zou hebben geboden om haar vergissing te herstellen, [eiseres] daarmee geen oneigenlijk concurrentievoordeel zou hebben verkregen ten opzichte van de andere inschrijvers. Van schending van het gelijkheidsbeginsel, dat ten grondslag ligt aan het knock out-principe, is dan ook geen sprake.
[eiseres] heeft naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende onderbouwd aangetoond dat haar inschrijving niet wijzigt bij herstel van deze vormfout. Uit de door haar overgelegde uitdraai uit de routeplanner van Routenet.nl met de juiste gegevens – veranderd is slechts ‘auto’ in ‘truck 20 ton’ – volgt immers dat de enkele reistijd uitgedrukt in hele minuten, zoals uitgevraagd in OT-6, aan elkaar gelijk is. [eiseres] heeft daarbij met productie 16 genoegzaam onderbouwd dat is gerekend en afgerond door de routeplanner conform onderdeel 1.2.1. van de inschrijfvragenlijst in Negometrix. De voor [eiseres] toepasselijke korting op de inschrijfprijs blijft dus gelijk (kortingstabel bij onderdeel 1.2.1. van de inschrijfvragenlijst in Negometrix), zodat er materieel geen sprake is van een gewijzigde inschrijving.
In ieder geval geldt dat Gemeente een en ander eenvoudig had kunnen vaststellen door navraag te doen, waartoe zij op grond van het zorgvuldigheidsbeginsel ook was gehouden. Onder die omstandigheid getuigt het van formalisme om een inschrijver niet de gelegenheid te geven de inschrijving te herstellen door ‘auto’ in ‘truck 20 ton’ te veranderen. Dit raakt weliswaar aan de belangen van andere inschrijvers, maar leidt – in de gegeven context – in werkelijkheid niet tot een nieuwe inschrijving en doet ook niet af aan de gelijkheid van inschrijvers met betrekking tot de kans om eerlijk mee te dingen naar overheidsopdrachten. Integendeel, het afrekenen van een inschrijver op een dergelijke kennelijke vergissing – waarvan de Gemeente had moeten begrijpen dat het om een kennelijke vergissing ging – schaadt juist de eerlijke mededinging om overheidsopdrachten.
Voor zover de Gemeente ter zitting aan de orde heeft gesteld dat [eiseres] ook de aankomsttijd in strijd met OT-6 heeft ingevoerd in de routeplanner, is de voorzieningenrechter van oordeel dat hier eveneens herstel van zou moeten worden geboden, een en ander in het licht van bovenstaande overwegingen. Het gaat immers om een fictief te rijden route op een tijdstip in de late avond om de vergelijkbaarheid van inschrijvingen te kunnen beoordelen. Daarnaast volgt uit rov. 3.7 van de aangehaalde uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland ook dat herstel moet worden geboden als er sprake is van meerdere vergissingen. Vanzelfsprekend dient de Gemeente andere inschrijvers op een gelijke wijze te behandelen.
4.10.
De primaire vordering van [eiseres] kan dan ook worden toegewezen, met dien verstande dat de gevorderde dwangsom zal worden afgewezen. De voorzieningenrechter heeft geen enkele aanwijzing dat de Gemeente geen uitvoering zal geven aan de beslissing.
4.11.
De Gemeente zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding aan de zijde van [eiseres] . Deze kosten worden begroot op:
- exploot van dagvaarding € 272,01 (3 x € 90.67)
- griffierecht € 667,00
- salaris advocaat
totaal € 1.955,01.
De nakosten worden toegewezen als verwoord in de beslissing.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
gebiedt de Gemeente de gunningsbeslissingen d.d. 26 maart 2021 ten aanzien van de percelen 1, 10 en 11, houdende het ongeldig verklaren van de inschrijvingen van [eiseres] , in te trekken,
5.2.
verbiedt de Gemeente de Opdracht ten aanzien van de percelen 1, 10 en 11 op basis van deze Aanbesteding te gunnen aan een ander dan [eiseres] en bepaalt dat de Gemeente na het bieden van gelegenheid tot herstel als bedoeld in rov. 4.7 de inschrijvingen van [eiseres] alsnog als geldig in behandeling moet nemen en dat de Gemeente deze inschrijvingen dient te beoordelen aan de hand van de in de aanbestedingsstukken bekendgemaakte gunningscriteria en dat de Gemeente op basis van die (aanvullende) beoordeling een nieuwe gunningsbeslissing moet nemen ten aanzien van de percelen 1, 10 en 11,
5.3.
veroordeelt de Gemeente in de kosten van deze procedure aan de zijde van [eiseres] begroot op € 1.955.01, vermeerderd met de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat de Gemeente niet binnen twee weken na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak.
Dit vonnis is gewezen door mr. W.E. Elzinga en in het openbaar uitgesproken. [1]