Uitspraak
vonnis
RECHTBANK LIMBURG
Burgerlijk recht
Zittingsplaats Maastricht
Vonnis in kort geding van 16 maart 2021 in de gevoegd behandelde zaken
in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/03/287958 / KG ZA 21-43 van
in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/03/288209 / KG ZA 21-54 van
in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/03/288210 / KG ZA 21-55 van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ACTIVE4YOU B.V.,
gevestigd te Eindhoven,
eiseres,
advocaat: mr. L. Meys,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE MAASTRICHT,
in haar hoedanigheid als centrumgemeente voor jeugdzorg. Wmo en beschermd wonen, krachtens artikel 171 van de Gemeentewet en Centrumregeling Verwerving Wmo ondersteuning Maastricht-Heuvelland 2019 van de navolgende publiekrechtelijke rechtspersonen
in de zaak C/03/287958:
de gemeenten Beek, Eijsden-Margraten, Gulpen-Wittem, Maastricht, Meerssen, Schinnen (onderdeel van de te vormen fusiegemeente Beekdaelen), Sittard-Geleen, Stein, Vaals, Valkenburg aan de Geul,
in de zaak C/03/288209:
de gemeenten Eijsden-Margraten, Gulpen-Wittem, Maastricht, Meerssen, Vaals, Valkenburg aan de Geul,
en in haar hoedanigheid als centrumgemeente voor jeugdzorg. Wmo en beschermd wonen, krachtens artikel 171 van de Gemeentewet en de Centrumregeling Jeugdhulp Regio Zuid Limburg 2019, van de navolgende publiekrechtelijke rechtspersonen:
in de zaak C/03/288210:
de gemeenten Beek, Beekdaelen, Brunssum, Eijsden-Margraten, Gulpen-Wittem, Kerkrade, Maastricht, Meerssen, Simpleveld, Sittard-Geleen, Stein, Vaals, Valkenburg aan de Geul,
zetelend te Maastricht,
gedaagde,
advocaat: mr. H.C. Lejeune.
Partijen zullen hierna aangeduid worden als “Active4you” en “de Gemeente”.
1.1. De procedure
1.1.
Het verloop van de drie procedures blijkt uit:
- de dagvaardingen van 22 februari 2021, met in de zaak C/03/287958 de producties 1 t/m 14 en in de zaken C/03/288209 en C/288210 de producties 1 t/m 15,
- de brief van 1 maart 2021 van de Gemeente in de drie zaken met de producties 1 t/m 4,
- de brief van 1 maart 2021 van Active4you met in de zaak C/03/287958 de producties 15 t/m 18 en in de zaken C/03/288209 en C/288210 de producties 16 t/m 19,
- de mondelinge behandeling met de twee pleitnota’s van Active4you en het overgelegde ongepubliceerd vonnis van de voorzieningenrechter te Den Haag van 26 februari 2021, en de pleitnota van Gemeente.
1.2.
Op de incidenten tot voeging ex artikel 222 Rv, zoals opgeworpen in de procedures C/03/288209 en C/03/288210, is door de voorzieningenrechter mondeling beslist.
1.3.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Active4you heeft ingeschreven op drie tenders:
- WMO beschermd wonen Maastricht-Heuvelland en Westelijke Mijnstreek 2021, Negometrix 164144 (hierna: “tender 1”),
- WMO Maastricht-Heuvelland 2021, Negometrix 164145 (hierna: “tender 2”),
- Begeleiding Jeugd Zuid-Limburg 2021, Negometrix 164146 (hierna: “tender 3”).
2.2.
De inschrijvingen zijn in Negometrix ingediend op 16 december 2020 na het tijdstip 12.00 uur, te weten voor tender 3 om 18.14 uur, voor tender 2 om 18.17 uur en voor tender 1 om 18.19 uur.
2.3.
De tenders zijn gericht op de gezamenlijke inkoop en de gezamenlijke opdracht in de vorm van dienstverleningsovereenkomsten (hierna: “DVO’s”) van tien, respectievelijk zes, respectievelijk dertien gemeenten, die in de betreffende Inschrijfleidraad en DVO worden genoemd. De manager Sociaal - Beleid & Ontwikkeling van de Gemeente is in de DVO’s aangewezen als vertegenwoordiger van de overige deelnemende gemeenten.
2.4.
Paragraaf 1.1. van de Inschrijfleidraden van tender 1, tender 2 en tender 3 luiden, voor zover relevant, als volgt:
“Deze tender beschrijft de wijze van contractering middels de ‘open house’ procedure voor de zorgaanbieders op het gebied van zorg in het kader van de (…). Voor de inkoop van de betreffende zorg in het kader van (…) hebben de[rechtbank: aantal]
gemeenten (…) gekozen voor een gezamenlijke inkoop, georganiseerd door de gemeente Maastricht. Het betreft de volgende[rechtbank: aantal]
gemeenten:
gemeenten (…) gekozen voor een gezamenlijke inkoop, georganiseerd door de gemeente Maastricht. Het betreft de volgende[rechtbank: aantal]
gemeenten:
[rechtbank: namen gemeenten]
Middels deze tender wordt een dienstverleningsovereenkomst (hierna: DVO) afgesloten met de inschrijvers die voldoen aan de gestelde voorwaarden en eisen. De DVO is voor alle inschrijvers die willen deelnemen aan de ‘open house’ procedure als ZiN-aanbieder (lees: Zorg in Natura aanbieder) gelijk. Zie bijlage 1 voor de arrangementen waarvoor kan worden ingeschreven. De DVO heeft geen omzetgarantie.
De DVO gaat heeft een vaste looptijd van twaalf (12) kalendermaanden en gaat in per1 januari 2021. De vaste looptijd is van 1 januari 2021 tot en met 31 december 2021. De DVO kent een optie tot verlenging voor de duur van twaalf (12) kalendermaanden(1 januari 2022 tot en met 31 december 2022). Indien gebruik wordt gemaakt van verlengingsoptie, loopt de DVO dus uiterlijk tot en met 31 december 2022.”
2.5.
In hoofdstuk 2 van de Inschrijfleidraden van de betreffende tenders is het volgende, voor zover relevant, opgenomen:
“Inschrijvingen dienen digitaal te worden ingediend door beantwoording van de vragen in de Vragenlijsten module in Negometrix en het uploaden van eventueel gevraagde bijlagen.
Inschrijvingen kunnen worden ingediend inde periode van donderdag 3 december 2020, tijdstip 09.00 uur, tot en met woensdag 16 december 2020, tijdstip 12.00 uur.
(…)
Let op:
(…)
(…)
Eerste inschrijvingen die na woensdag 16 december 2020[rechtbank: 14 december voor tender 3]
, tijdstip 12.00 uur, zijn ingediend, kunnen terzijde worden gelegd. Terzijde gelegde inschrijvingen worden verder niet meer beoordeeld. De betreffende inschrijvingen komen dan niet in aanmerking voor contractering.”
, tijdstip 12.00 uur, zijn ingediend, kunnen terzijde worden gelegd. Terzijde gelegde inschrijvingen worden verder niet meer beoordeeld. De betreffende inschrijvingen komen dan niet in aanmerking voor contractering.”
2.6.
Op 22 december 2020 is onder vermelding van het onderwerp
“Voorlopige afwijzing bestand toegelaten leveranciers”aan Active4you verzocht in het kader van tender 3 om aanvullende informatie te verstrekken inzake vraag 1.2.3 (verklaring omtrent gedrag).
“Voorlopige afwijzing bestand toegelaten leveranciers”aan Active4you verzocht in het kader van tender 3 om aanvullende informatie te verstrekken inzake vraag 1.2.3 (verklaring omtrent gedrag).
De gevraagde informatie inzake tender 3 is op 24 december 2020 door Active4you verstrekt.
2.7.
Op 12 januari 2021 is onder vermelding van het onderwerp
“Tussentijdsbericht inzake uw inschrijving voor tender 3 (…) “aan Active4you medegedeeld dat de inschrijving niet tijdig is ontvangen, omdat deze niet op 16 december 2020 voor 12.00 uur is ontvangen, dat intern beraad wordt gevoerd over niet-tijdige inschrijvingen en dat nog niet kan worden aangegeven of de inschrijving wordt toegelaten ter beoordeling.
“Tussentijdsbericht inzake uw inschrijving voor tender 3 (…) “aan Active4you medegedeeld dat de inschrijving niet tijdig is ontvangen, omdat deze niet op 16 december 2020 voor 12.00 uur is ontvangen, dat intern beraad wordt gevoerd over niet-tijdige inschrijvingen en dat nog niet kan worden aangegeven of de inschrijving wordt toegelaten ter beoordeling.
Active4you reageert op deze mededeling op 13 januari 2021 en geeft aan dat zij aannam dat tot 16 december 2020 om 12.00 uur ’s avonds (middernacht) kon worden ingeschreven.
2.8.
Active4you heeft een drietal afwijzende gunningsbeslissingen ontvangen op
25 januari 2021 (tender 1) respectievelijk 1 februari 2021 (tenders 2 en 3), waarbij haar is medegedeeld dat zij te laat heeft ingeschreven en dat de inschrijving daarom terzijde is gelegd.
25 januari 2021 (tender 1) respectievelijk 1 februari 2021 (tenders 2 en 3), waarbij haar is medegedeeld dat zij te laat heeft ingeschreven en dat de inschrijving daarom terzijde is gelegd.
2.9.
Op verschillende data na 1 januari 2021, te weten 8 en 28 januari 2021 en
11 februari 2021, zijn door de Gemeente nieuwe indicaties en een verlenging van een indicatie afgegeven aan Active4you ten behoeve van haar cliënten.
11 februari 2021, zijn door de Gemeente nieuwe indicaties en een verlenging van een indicatie afgegeven aan Active4you ten behoeve van haar cliënten.
2.10.
Bij brieven van 5 februari 2021 heeft de Gemeente Active4you geïnformeerd over de gevolgen van het niet deelnemen aan de DVO 2021 voor wat betreft doorlopende beschikkingen en toekomstige (nieuwe) maatwerkbeschikkingen.
3.Het geschil
3.1.
Active4you vordert in elk van de drie procedures de Gemeente te veroordelen om binnen twee dagen na betekening van het te wijzen vonnis de dienst (tender met numer 164144, respectievelijk tender met nummer 164145, respectievelijk tender met nummer 164146) te gunnen aan Active4you en aan haar binnen deze termijn een door een vertegenwoordigingsbevoegd persoon een ondertekende DVO 2021 te doen toekomen, een en ander op straffe van een dwangsom en met veroordeling van de Gemeente in de (na)kosten van geding vermeerderd met rente.
3.2.
Active4you voert ter onderbouwing van haar vorderingen het volgende aan:
- De termijn van 16 december 12.00 uur is gelet op paragraaf 1.3 van de Leidraden indicatief en overigens ook niet duidelijk, omdat niet vermeld is of het 12.00 uur ante meridiem (middag) of post meridiem (middernacht) betreft.
- Active4you mocht erop vertrouwen dat, omdat op 22 december 2020 door de Gemeente om aanvulling van de inschrijving voor tender 3 werd gevraagd, de inschrijving was geaccepteerd. Active4You wijst daarbij op paragraaf 3.1 van de Inschrijfleidraad waar is bepaald dat de inschrijvingen eerst worden beoordeeld op tijdigheid en dat vervolgens wordt bekeken of alle vragen (correct en voorzien van alle bijlagen) zijn beantwoord en op paragraaf 3.3, waar is bepaald dat herstel binnen twee dagen kan plaatsvinden.
- De Gemeente heeft op grond van hoofdstuk 2 van de Inschrijfleidraden een discretionaire bevoegdheid om te laat ingediende eerste inschrijvingen toch toe te laten. De Gemeente heeft de regels omtrent het toetreden tot de dienstverkleningsovereenkomsten niet goed vastgelegd. Niet aanstonds is duidelijk dat tussentijds inschrijven uitgesloten is.
- De kernbeginselen van het aanbestedingsrecht zijn geschonden:
Transparantie: Achteraf bezien was de aankondiging van de contractering onduidelijk inzake het tijdstip van inschrijven. De Gemeente heeft het eigen tijdschema en het eigen stappenplan van de volgorde van beoordeling van de inschrijving(en) niet gevolgd en er is niet ondubbelzinnig over gecommuniceerd. De te late inschrijving valt Active4you niet te verwijten, omdat de Inschrijfleidraden niet ondubbelzinnig waren.
Proportionaliteit: Hoewel de DVO’s worden gesloten voor het hele jaar is het disproportioneel om een uiterste termijn van inschrijving te hanteren. Die eis is niet alleen te zwaar. maar ook niet noodzakelijk om het doel te bereiken. Daarnaast zijn de gevolgen voor de cliënten en de bedrijfseconomsiche gevolgen disproportioneel
- De algemene beginselen van behoorlijk bestuur zijn geschonden.
Zorgvuldigheid: De Gemeente heeft niet alle relevante feiten verzameld.
Vertrouwen: De Gemeente heeft door nadere informatie op te vragen c.q. een herstelmogelijkheid te bieden het vertrouwen gewekt dat de inschrijving van Active4you inhoudelijk zou worden beoordeeld. Er is daarbij sprake van een concrete toezegging door de inkoopmedewerker.
Evenredigheid: De gevolgen voor de cliënten en de bedrijfseconomsiche gevolgen zijn disproportioneel. Het evenredigheidsbeginsel weegt zwaarder dan het gelijkheidsbeginsel, terwijl geen sprake is van voorafgaande hiërarchie daartussen.
Rechtszekerheid: Via het Negometrix-inschrijfinstrument konden de inschrijvingen worden gedaan ook nog op 16 december 2020 na 12.00 uur in de middag. De afwijzingen hebben bovendien veel te lang op zich laten wachten.
- De afwijzingen zijn in strijd met de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:2 BW en artikel 6:248 BW).
- Doordat de kernbeginselen van het aanbestedingsrecht en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur onvoldoende in acht zijn genomen, handelt de Gemeente onrechtmatig jegens Active4you. Active4you leidt schade.
3.3.
De Gemeente betwist de vorderingen en voert in de drie zaken gemotiveerd verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
De spoedeisendheid
4.1.
De spoedeisendheid vloeit voort uit de aard van de zaak. Er is sprake van een opgelegde procedure.
De ontvankelijkheid
4.2.
De Gemeente is van mening dat Active4you niet-ontvankelijk verklaard moet worden in haar vorderingen. Zij stelt dat Active4you niet alleen de Gemeente als centrumgemeente in rechte had moeten betrekken, maar ook de andere gemeenten die betrokken zijn bij de verschillende DVO’s. Volgens de Gemeente is er namelijk sprake van een processueel ondeelbare rechtsverhouding. De Gemeente is niet gemandateerd voor het voeren van gerechtelijke procedures in de twee Centrumregelingen en bovendien geldt voor tender 1 dat er meer gemeenten aanbesteder zijn, namelijk tien, dan in de Centrumregeling verwerving Wmo ondersteuning Maastricht-Heuvelland 2019 deelnemen, namelijk zes.
4.3.
Active4you betwist dat zij alle andere gemeenten ook had moeten dagvaarden. Zij wijst er, kort weergegeven, op dat in de twee Centrumregelingen is geregeld dat de Gemeente door de deelnemende gemeenten is gevolmachtigd terzake privaatrechtelijke rechtshandelingen ter uitvoering van – onder meer – het verwerven en contracteren van Wmo-ondersteuning c.q. jeugdhulp. Daarnaast staat in de DVO’s dat de gezamenlijke gemeenten worden aangeduid met opdrachtgever en dat deze vertegenwoordigd worden door de manager Sociaal - Beleid & Ontwikkeling van de centrumgemeente Maastricht. Wanneer een en ander gelezen wordt in het licht van het bepaalde in paragraaf 3.5 van de leidraden ligt het volgens Active4you voor de hand dat enkel de Gemeente wordt gedagvaard. Active4you merkte in dit verband ter kort gedingzitting overigens nog op dat zij bereid is om met toepassing van artikel 118 Rv de overige gemeenten alsnog te dagvaarden, mocht de voorzieningenrechter daartoe aanleiding zien en gelegenheid geven.
4.4.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat Active4you ontvangen kan worden in haar vorderingen en overweegt als volgt.
4.5.
Er is sprake van een processueel ondeelbare rechtsverhouding indien het rechtens noodzakelijk is dat een beslissing over die rechtsverhouding in dezelfde zin luidt ten aanzien van alle bij die rechtsverhouding betrokkenen (HR 10 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:411). Als daarvan sprake is en als niet alle bij de rechtsverhouding betrokken partijen in het geding betrokken zijn, leidt dat in beginsel tot niet-ontvankelijkheid van de eisende partij in haar vorderingen.
4.6.
Met de Gemeente is de voorzieningenrechter van oordeel dat uit de bewoordingen “privaatrechtelijke rechtshandelingen” zoals opgenomen in artikel 3 lid 7 gelezen in samenhang met de bewoordingen “verwerving door contractering” in artikel 4 lid 1 van de twee Centrumregelingen niet zonder meer geconcludeerd mag worden dat uit die regelingen voortvloeit dat de Gemeente ook gemandateerd is tot het voeren van gerechtelijke procedures in haar hoedanigheid van centrumgemeente. Active4you dient derhalve aan de hand van de drie Inschrijfleidraden te bepalen wie zij moet dagvaarden.
4.7.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat, gelet op de tekst van de Inschrijfleidraad van de drie tenders en de gunningsbeslissingen, de Gemeente Active4you niet kan tegenwerpen dat de andere gemeenten niet zijn gedagvaard, zelfs als er sprake zou zijn van een ondeelbare rechtsverhouding. De voorzieningenrechter licht dit als volgt toe.
4.7.1.
De Inschrijfleidraad van alle drie de tenders benoemt in paragraaf 1.1 welke gemeenten tot de gezamenlijke inkoop van de bedoelde zorg hebben besloten. Uitdrukkelijk is bepaald dat de Gemeente de gezamenlijke inkoop organiseert. Ook is bepaald dat met de zorgaanbieders die voldoen aan de gestelde voorwaarden en eisen een DVO wordt afgesloten.
4.7.2.
Alle tien (tender 1), respectievelijk zes (tender 2), respectievelijk dertien (tender 3) gemeenten zijn blijkens de respectievelijke DVO’s gezamenlijk opdrachtgever. Zij worden, omdat de Gemeente de inkoop organiseert, elk krachtens artikel 171 lid 2 van de Gemeentewet vertegenwoordigd door de manager Sociaal – Beleid en Ontwikkeling van de Gemeente, die aangeduid wordt als centrumgemeente. Ondertekening van de respectievelijke DVO’s luidt dan ook: “X, namens de deelnemende gemeenten”.
4.8.
In paragraaf 3.5 van de respectieve Inschrijfleidraden is de wijze van procederen tegen een onwelgevallige gunningsbeslissing als volgt geformuleerd.
“Bezwaren tegen de uitkomst van de beoordeling dienen zo snel mogelijk bekend te worden gemaakt aan de gemeente Maastricht. Inschrijver die tegen het buitenbeschouwing laten van diens inschrijving (…) in rechte op wil komen, dient binnen vijf (5) werkdagen na verzending van de gemotiveerde mededeling, dat zijn inschrijving buiten beschouwing is gelaten, een kort geding aanhang te hebben gemaakt.
Inschrijver die niet binnen deze termijn van vijf (5) werkdagen een kort geding aanhangig heeft gemaakt, is niet ontvankelijk in enige vordering met de strekking dat de aanbesteder de bieding niet buiten beschouwing had mogen laten. (…)“
4.9.
De respectieve afwijzingsbrieven die Active4you heeft ontvangen zijn voorts als volgt ondertekend:
“Namens het college van burgemeester en wethouders van Maastricht, [x] Manager Bedrijfsvoering en Control”.
4.9.1.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat uit de wijze van ondertekenen van de gunningsbeslissing “namens het college van burgemeester en wethouders van Maastricht” in samenhang gelezen met de bewoordingen van de eerste, tweede en derde volzin van paragraaf 3.5 van de Inschrijfleidraad door een inschrijver kan en mag worden opgemaakt dat de Gemeente in rechte moet worden betrokken als de inschrijver bezwaren heeft tegen de uitkomst van de beoordeling van de aanbesteder.
4.9.2.
Van de aanbesteder – dat zijn de gezamenlijke gemeenten – mag worden verwacht dat deze de inschrijvers optimaal, dat wil zeggen volledig en duidelijk, voorlicht, gelet op de verstrekkende gevolgen die procedurele onvolkomenheden kunnen hebben. Elke inschrijver behoort immers een gelijke kans te hebben. Dat brengt mee dat als de aanbesteder had gewild dat een inschrijver, die de gunningsbeslissing in rechte aanvecht, niet alleen de penvoerder (de Gemeente), maar alle deelnemende gemeenten afzonderlijk dagvaardt, zij dit expliciet in paragraaf 3.5 van de respectievelijke Inschrijfleidraden had moeten vermelden.
4.9.3.
Van een zich jegens de burger fatsoenlijk gedragende overheid, die als penvoerder optreedt in een aanbestedingszaak, mag bovendien worden verwacht dat zij op zitting de andere gemeenten meeneemt, als zij dit noodzakelijk vindt, óf tijdig gemotiveerd toelicht waarom dit niet van haar verlangd kan worden, ondanks dat zij de open house procedure samen met die andere gemeenten georganiseerd heeft. Dat is niet gebeurd.
4.10.
Gelet op voorgaande feiten en omstandigheden verwerpt de voorzieningenrechter het verweer van de Gemeente dat de vordering van Active4you niet alleen tegen de Gemeente kan worden ingesteld.
Ten gronde: het terzijde leggen van de inschrijving
4.11.
In dit geding moet ten gronde eerst de vraag worden beantwoord of de inschrijvingen van Active4you op tender 1, tender 2 en tender 3 op tijd zijn gedaan.
4.12.
De voorzieningenrechter kan daar kort over zijn: niet is gebleken dat de inschrijvingen tijdig zijn gedaan.
4.13.
Active4you stelt dat haar inschrijvingen op 16 december 2020 voor 12.00 uur PM (i.e. post meridiem, bedoeld is 12 uur middernacht) en daarmee tijdig zijn gedaan. Active4you stelt zich kort gezegd op het standpunt dat de bewoordingen van de drie Inschrijfleidraden niet ondubbelzinnig zijn en dat pas achteraf is gebleken dat 12.00 uur AM (i.e. ante meridiem, bedoeld is 12 uur in de middag) zou zijn bedoeld.
4.14.
De Gemeente neemt het standpunt in dat is bedoeld 12 uur in de middag en niet 12 uur middernacht.
4.15.
Elke redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver had moeten en kunnen begrijpen dat met
“tot en met woensdag 16 december 2020, tijdstip 12.00 uur”in hoofdstuk 2 van de Inschrijfleidraden bedoeld is 12.00 uur in de middag. Dit is immers de in Nederland gebruikelijke (internationale) notatie voor het tijdstip 12 uur ‘s middags.
“tot en met woensdag 16 december 2020, tijdstip 12.00 uur”in hoofdstuk 2 van de Inschrijfleidraden bedoeld is 12.00 uur in de middag. Dit is immers de in Nederland gebruikelijke (internationale) notatie voor het tijdstip 12 uur ‘s middags.
Als Active4you meende dat de Inschrijfleidraden op dit punt onduidelijk zijn, omdat een aanduiding “AM” of “PM”, zoals gebruikelijk in de van de internationale standaard afwijkende Britse notatie, ontbreekt, dan had het op haar weg gelegen daarover vooraf vragen te stellen bij de Nota van Inlichtingen. Dat is niet gebeurd, zodat dit bezwaar zonder meer gepasseerd moet worden. Daar komt overigens bij dat aan de aanduiding AM of PM (ook in de Britse notatie) geen betekenis toekomt, omdat middernacht geschreven wordt als 00.00 uur.
4.16.
Dat het uiterste tijdstip van de eerste indiening van de inschrijving, gelet op de toevoeging op de planning die wordt gepresenteerd in paragraaf 1.3 in de passage
“Let op: de bovenstaande planning is indicatief.”geen harde limiet zou zijn, is een onjuiste uitleg van de Inschrijfleidraden. Paragraaf 1.3 kan immers niet anders gelezen worden dan dat als één van de data om een – niet nader genoemde – reden opschuift, de gehele planning, inclusief de ingangsdatum van de DVO, in vergelijkbare zin doorschuift. Van een dergelijke verschuiving in de termijn van inschrijving is niet gebleken.
“Let op: de bovenstaande planning is indicatief.”geen harde limiet zou zijn, is een onjuiste uitleg van de Inschrijfleidraden. Paragraaf 1.3 kan immers niet anders gelezen worden dan dat als één van de data om een – niet nader genoemde – reden opschuift, de gehele planning, inclusief de ingangsdatum van de DVO, in vergelijkbare zin doorschuift. Van een dergelijke verschuiving in de termijn van inschrijving is niet gebleken.
4.17.
Anders dan Active4you betoogt, geldt ook niet dat er gedurende de looptijd van de DVO’s ingestapt kan worden. Dat volgt uitdrukkelijk niet uit de in rov. 2.4 en rov. 2.5 geciteerde passages uit de Inschrijfleidraden. De voorzieningenrechter ziet in het licht van het gelijkheidsbeginsel en het feit dat ook de overheid moet weten waar zij aan toe is bovendien niet in dat het in strijd is met het proportionaliteitbeginsel zou zijn om een uiterste termijn van inschrijving te hanteren, omdat de DVO’s worden gesloten voor de duur van een jaar. Deze stelling is zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk. Niet onredelijk is het om, juist bij een zoals aan de orde zijnde inkoopcyclus van een jaar, een uiterste inschrijftermijn te hanteren. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter had het ook hier op de weg gelegen van Active4you om vragen te stellen in het kader van de Nota van Inlichtingen, wanneer daarover twijfel bij haar bestond. Dat is niet gebeurd, zodat ook dit bezwaar gepasseerd moet worden.
4.18.
Active4you heeft evenmin toereikend onderbouwd waarom deze formele toegangsdrempel te zwaar en niet noodzakelijk zou zijn in het licht van het te bereiken doel. Van inschrijvers wordt niet alleen verwacht dat zij zorg kunnen verlenen op het gewenste kwaliteitsniveau, maar ook dat zij hun zaken administratief op orde hebben. Er is een redelijke termijn voor het inschrijven op de tenders geboden in de periode tussen 3 december 2020, 09.00 uur en 16 december 2020, 12.00 uur. Dat betekent dat er, ook in tijden van corona-maatregelen, voldoende tijd en gelegenheid bestond om tijdig in te schrijven.
4.19.
Omdat Active4you tot slot niet betwist dat het inschrijfinstrument het moment van de eerste inschrijving registreert en ook de tijdstippen van de naderhand ingevoerde aanpassingen bijhoudt (zie productie 2 van de zijde van de Gemeente), staat vast dat de inschrijving op tender 1 (18.19 uur), tender 2 (18:17 uur) en tender 3 (18.14 uur) op 16 december 2020 ná 12.00 uur en daarmee dus niet tijdig zijn gedaan.
4.20.
De voorzieningenrechter moet voorts beoordelen of de Gemeente in redelijkheid en op goede grond tot het terzijde leggen van de te laat ingediende inschrijvingen heeft kunnen komen.
4.21.
Ter zitting is door de Gemeente benadrukt dat élke inschrijver die te laat was, is uitgesloten van verdere beoordeling en contractering. De Gemeente stelt dat, omdat zij vooraf in de Inschrijfleidraden haar discretionaire bevoegdheid (“kunnen”) niet met beleid heeft ingevuld, de enige juiste motivering kan zijn dat het gelijkheidsbeginsel dwingt tot uitsluiting van elke te late inschrijver. De Gemeente stelt, kort gezegd, dat alle inschrijvers rekening moeten houden met het terzijde leggen in het geval van een te late inschrijving en dat uit de aard van het gelijkheidsbeginsel daarmee geen plaats is voor een verdere belangenafweging. De Gemeente heeft aangegeven dat de inschrijftermijn aldus naar de aard binair is.
4.22.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat elke redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver in het licht van het in paragraaf 1.1 bepaalde dat elk van de drie DVO’s een vaste looptijd heeft van twaalf kalendermaanden en dat deze ingaan op 1 januari 2021, had moeten en kunnen begrijpen dat bij de tenders 1, 2 en 3 een open house aanbesteding plaatsvindt waarbij tijdig, als bedoeld “vóór een bepaald tijdstip” een inschrijving ingediend moet zijn.
4.23.
Dit volgt ook uit paragraaf 3.1 van de respectievelijke Inschrijfleidraden waar is opgenomen dat eerst de tijdigheid wordt beoordeeld (
“Na ontvangst van de inschrijving beoordeelt de gemeente Maastricht eerst of de inschrijving tijdig is binnengekomen, volledig is en voldoet aan de procedurele eisen van deze inschrijfleidraad, waaronder de eisen van hoofdstuk 2.”), gelezen in samenhang met de tijdplanning van de inschrijving, de beoordeling, het gunningsbericht en de ingangsdatum van de DVO, zoals die is opgenomen in paragraaf 1.3.
“Na ontvangst van de inschrijving beoordeelt de gemeente Maastricht eerst of de inschrijving tijdig is binnengekomen, volledig is en voldoet aan de procedurele eisen van deze inschrijfleidraad, waaronder de eisen van hoofdstuk 2.”), gelezen in samenhang met de tijdplanning van de inschrijving, de beoordeling, het gunningsbericht en de ingangsdatum van de DVO, zoals die is opgenomen in paragraaf 1.3.
4.24.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat, gelet op de bewoordingen van de derde bullit van hoofdstuk 2 van de Inschrijfleidraden, geen sprake is van een knock-out bepaling in die zin dat als de grond zich voordoet, te weten voor het eerst de inschrijving indienen ná de sluiting van de inschrijving 16 december 2020 om 12.00 uur, de inschrijving terzijde wordt gelegd en niet verder wordt beoordeeld.
4.25.
De Gemeente miskent met haar stellingname dat elke redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver ervan uit had mogen en kunnen gaan dat waar “kunnen” wordt geschreven een belangenafweging plaats zal vinden. Een inschrijving die te laat is gedaan, kan verder beoordeeld worden als voor de overschrijding van de termijn aantoonbaar een goede reden is dan wel als sprake is van een gerechtvaardigd belang, dat de gevolgen van te laat inschrijven teniet doet. De inschrijver zal ervan uit moeten gaan dat het om een specifiek of individueel belang gaat waarbij geldt dat als het wordt aanvaard, het level-playingfield niet wordt verstoord.
4.26.
De Gemeente had zich er dus van moeten vergewissen of van dergelijke belangen aan de zijde van Active4you (en de andere niet tijdige inschrijvers) sprake was. In die zin zijn de gunningsbeslissingen niet met de voldoende zorgvuldigheid voorbereid. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter leidt dit oordeel echter niet tot toewijzing van de vorderingen, omdat Active4you in de dagvaarding noch ter kort gedingzitting (alsnog) een specifiek of individueel belang heeft gesteld dat het door de Gemeente ter zitting (vgl. pleitnota randnummer 44) als invulling van het door haar te verzekeren algemeen belang van het behoud van het level-playingfield benoemde gelijkheidsbeginsel opzij kan zetten. Bedrijfseconomische argumenten, zoals verlies aan omzet, banen en dreigend faillissement, zijn onvoldoende specifiek, omdat dit in beginsel in meer of mindere mate geldt voor elke aanbieder aan wie geen DVO wordt aangeboden, daargelaten dat deze belangen in het geheel niet zijn geconcretiseerd door Active4you. Cliënt-specifieke belangen, waarbij te denken valt aan de opgebouwde of precaire vertrouwensrelatie of de complexiteit van de zorg binnen het systeem van de cliënt, zijn evenmin van doorslaggevend belang, omdat zij vallen onder de noemer kwaliteit van de zorg. Het is de Gemeente op wie de verantwoordelijkheid rust er voor te zorgen dat voormalige cliënten van Active4ou door een andere zorgaanbieder worden bediend.
4.27.
Ook het feit dat Active4you is overvallen door de door het kabinet aangekondigde maatregelen en prompt ingevoerde volledige lockdown in het kader van de coronapandemie, waardoor plotsklaps een grote druk op cliënten (en hun ouders) werd gelegd en Active4you geen tijd en menskracht meer had om tijdig in te schrijven, is geen belang dat de Gemeente boven het belang van gelijke behandeling kan stellen. In dat geval wordt immers het level-playingfield verstoord, omdat inschrijvers die “hun zaakjes wel op orde hebben” en inschrijvers die om die reden afgezien hebben van inschrijving worden beconcurreerd door inschrijvers die, om welke reden dan ook, de vooraf kenbare regels van de tenders niet opgevolgd hebben. De voorzieningenrechter merkt in dit verband overigens ook op dat Active4you bovendien heeft aangegeven dat zij in onderaanneming zelf voor zowel continuïteit van de zorg voor haar cliënten als voor continuïteit van haar onderneming zorgt, zodat het alleen daarom al ervoor moet worden gehouden dat aan die beweerdelijke belangen geen doorslaggevend gewicht moeten worden geacht.
4.28.
Aan het feit dat, nadat de inschrijving voor de tenders heeft plaatsgevonden, maar vóórdat de Gemeente de gunningsbeslissingen heeft genomen, de Gemeente in december 2020 ten aanzien van tender 3 om ontbrekende informatie is gevraagd door de Gemeente, terwijl Active4you bovendien wist (dagvaarding randnummers 15 en 16 in procedure 287958) dat in de andere inschrijvingen dezelfde omissie aan de orde was en dat de Gemeente daar niet om herstel heeft gevraagd, kan niet het vertrouwen worden ontleend dat de Gemeente die - te late - inschrijving al had geaccepteerd. Evenmin kan aan het enkele feit dat de Gemeente nog nieuwe cliënten heeft aangemeld bij Active4you dergelijk vertrouwen worden ontleend. De laatste alinea van de brieven van 5 februari 2021 van de Gemeente moeten ook in die zin begrepen worden.
4.29.
De Gemeente heeft, gelet op het voorgaande, tot de conclusie mogen komen dat Active4you niet toegelaten wordt tot de verdere beoordeling. Dat de Gemeente daarbij een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd door in het geheel geen belangen af te wegen, maakt haar handelen nog niet onredelijk of onrechtmatig jegens Active4you, omdat de uitkomst van een dergelijke belangenafweging bij een correcte afweging van de betrokken belangen niet anders uitvalt.
4.30.
De vorderingen van Active4you in alle drie de procedures moeten dan ook worden afgewezen.
Proceskosten
4.31.
Active4you moet als de alle drie de gedingen in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedures aan de zijde van de Gemeente.
Deze kosten worden begroot op 3x € 667,00 aan griffierechten en 1 x € 1.016,00 aan salaris advocaat, gelet op de gevoegde behandeling van de gedingen waarbij een gelijkluidend verweer is gevoerd.
4.32.
De rente en nakosten worden toegewezen als gevorderd.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter:
5.1.
wijst de vorderingen in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/03/287958 / KG ZA 21-43, in de zaak met zaaknummer / rolnummer C/03/288209 / KG ZA 21-54 en in de zaak met zaaknummer / rolnummer C/03/288210 / KG ZA 21-55 af,
5.2.
veroordeelt Active4you in de kosten van de drie gedingen aan de zijde van de Gemeente begroot op € 3.017,00 en in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Active4you niet binnen twee weken na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente, als bedoeld in artikel 6:119 BW, over de (na)kosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de volledige betaling,
5.3.
verklaart dit vonnis voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. V.E.J. Noelmans en in het openbaar uitgesproken. [1]