ECLI:NL:RBLIM:2021:2037

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK LIMBURG

Burgerlijk recht

Zittingsplaats Maastricht

zaaknummer / rolnummer: C/03/267827 / HA ZA 19-430

Vonnis van 3 maart 2021

in de zaak van

[eiser] ,

in hoedanigheid van curator in het faillissement van
de besloten vennootschap Maastrichtse Autobus Combinatie B.V.,

gevestigd te Maastricht,

eiser,

advocaat mr. J.M. Wolfs,

tegen

1.[gedaagde sub 1] ,

wonende te [woonplaats] ,

2.
[gedaagde sub 2],

wonende te [woonplaats] ,

3. de besloten vennootschap
LMDM HOLDING B.V.,

statutair gevestigd te Maastricht,

gedaagden,

advocaat mr. Ph.W. Schreurs.

Partijen zullen hierna de curator en (gezamenlijk) [gedaagden] dan wel gedaagden en (afzonderlijk) [gedaagde sub 1] dan wel gedaagde sub 1, [gedaagde sub 2] dan wel gedaagde sub 2 en LMDM dan wel gedaagde sub 3 genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding
de akte houdende overlegging producties 1 tot en met 8 van de curator
de conclusie van antwoord met producties 1 tot en met 8
de brief van de rechtbank van 4 december 2019 waarbij de comparitiedatum is bepaald
het proces-verbaal van comparitie van 16 juni 2020
de brief van de curator van 22 juni 2020 naar aanleiding van het proces-verbaal
de brief van de griffie van de rechtbank van 6 juli 2020 aan partijen
de akte uitlating van de curator
de akte van gedaagden met producties 9 tot en met 13
de antwoordakte van de curator
het formulier B7 van gedaagden met het verzoek om bij akte te mogen reageren op de

antwoordakte van de curator. Het verzoek is als ongemotiveerd afgewezen.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Op 12 augustus 2004 is Taxi Combinatie Maastricht B.V. i.o. (hierna: TCMio) ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel onder nummer 14081645. Op diezelfde dag is [gedaagde sub 1] ingeschreven als bevoegd functionaris van TCMio (productie 10 akte gedaagden).

2.2.

Op 13 augustus 2004 heeft [gedaagde sub 1] , mede handelend voor TCMio met Maastrichtse Autobus Combinatie B.V. (hierna: MAC) een geldleningsovereenkomst gesloten (productie 7 conclusie van antwoord). Op grond van die overeenkomst heeft MAC van [gedaagde sub 1] , mede handelend voor TCMio, € 15.000,00 geleend. Overeengekomen is dat MAC met dat geleende geld twee auto’s met kentekens [kenteken 1] en [kenteken 2] zal kopen. Ook heeft MAC de verplichting op zich genomen op het moment dat de “Overeenkomst tot koop van activa en passiva van Maastrichtse Autobus Combinatie BV” getekend wordt, om de auto’s te verkopen voor een prijs niet hoger dan € 15.000,00. De koopprijs voor de twee auto’s zal dan verrekend worden met de geleende geldsom (productie 7 conclusie van antwoord).

2.3.

Op 17 augustus 2004 hebben TCMio als koper en MAC als verkoper, een “Overeenkomst tot koop van activa en passiva van Maastrichtse Autobus Combinatie BV” gesloten (productie 1 dagvaarding, hierna: de overeenkomst). Deze overeenkomst is zijdens TCMio ondertekend door [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] (productie 1 dagvaarding).

2.3.1.

In de overeenkomst is onder “overwegende” vermeld dat MAC onder de naam Taxi Combinatie Maastricht een taxibedrijf exploiteert, dat in het handelsregister is geregistreerd onder nummer 14038345. Verder staat daar vermeld dat de activa en passiva worden overgenomen per 1 september 2004 en dat de bepalingen in de geldleningovereenkomst van 13 augustus 2004 een onlosmakelijk onderdeel vormen van de gemaakte afspraken.

2.3.2.

In de overeenkomst hebben TCMio en MAC in artikel 1 de over te dragen activa en passiva omschreven. In artikel 2.1 van de overeenkomst staat dat de koopsom voor de overname van de in artikel 1 omschreven onderdelen € 50.000,00 bedraagt. In artikel 2.2. is opgenomen dat de koopsom in contanten wordt voldaan bij ondertekening van de overeenkomst.

2.4.

Op 9 september 2004 is TCMio uitgeschreven uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel (productie 2 conclusie van antwoord).

2.5.

Op 9 september 2004 is opgericht [naam bv] B.V. (hierna ook: [naam bv] ). Ook zijn toen de handelsnamen T.S.M. en Taxi Service Maastricht ingeschreven. [naam bv] is in het handelsregister geregistreerd onder het nummer 14081645 (productie 2 conclusie van antwoord). [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] zijn toen ingeschreven als alleen/zelfstandig bevoegd bestuurder van [naam bv] .

2.6.

Bij vonnis van 20 september 2006 van de Rechtbank Limburg is MAC in staat van faillissement verklaard met aanstelling van mr. Wolfs tot curator.

2.7.

Op 20 april 2007 is de statutaire naam van [naam bv] gewijzigd in LMDM Holding B.V. (gedaagde sub 3) en is [gedaagde sub 1] uitgespreven als alleen/zelfstandig bevoegd bestuurder. Een van de handelsnamen is Taxi Combinatie Maastricht. LMDM is in het handelsregister geregistreerd onder nummer 14081645 (productie 7 dagvaarding).

2.8.

Bij brief van 18 september 2009, geadresseerd aan Taxi Combinatie Maastricht B.V. i.o., t.a.v. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] , heeft de curator – kort gezegd – laten weten dat de koopsom van € 50.000,00 niet is betaald. Voorts meldt de curator dat hem niet gebleken is dat de beoogde vennootschap TCM B.V. bestaat en moet hij het ervoor houden dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] in privé de overeenkomst zijn aangegaan en derhalve hoofdelijk gehouden zijn daarvoor in te staan. Ten slotte sommeert de curator hen € 50.000,00 binnen vijf dagen na dagtekening te voldoen en stuit de curator de verjaring van de rechten van failliet, haar boedel en de curator (productie 2 dagvaarding).

2.9.

Bij brief van 23 september 2009 heeft [gedaagde sub 2] – kort gezegd – aan de curator laten weten dat MAC € 26.730,00 per bank en € 20.000,00 per kas heeft ontvangen en dat het restantbedrag van € 3.270,00 is verrekend met een schuld van MAC aan [gedaagde sub 2] (productie 3 dagvaarding). De brief vervolgt aldus:

“(...) [naam bv] B.V. i.o. sloot eind 2004 de verkoopovereenkomst met Maastrichtse Autobus Combinatie BV. Aanvang 2005 was [naam bv] BV definitief opgericht. Een van de handelsnamen die vanaf 2005 werd gevoerd was Taxi Service Maastricht (ook wel TSM) genoemd. Op aangegeven van Maastrichtse Autobus Combinatie BV (verkoper) diende het bedrag ad € 26.730,- per bank te worden betaald op de rekening van Coachtracs BV. Op die manier werd bevrijdend betaald. (...) Deze post betrof een normale verrekening in RC welke bestond tussen Maastrichtse Autobus Combinatie BV en TSM. (...)”

2.10.

Op 1 augustus 2011 heeft de curator een machtiging van de rechter-commissaris gekregen om een procedure jegens [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] aanhangig te maken.

2.11.

Bij brief van 21 augustus 2014 heeft de curator aan Taxi Combinatie Maastricht B.V. i.o., [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] – kort gezegd – (nogmaals) laten weten dat er op 17 augustus 2004 of later geen € 50.000,00 is betaald (productie 4 dagvaarding). De brief vervolgt aldus:

“(...) Naast het feit dat de boedel deze betalingen nog altijd niet heeft kunnen verifiëren, ziet de boedel nog steeds niet in hoe een betaling aan een derde als bevrijdend kan worden gekwalificeerd. Ten slotte kan ik nog steeds niet traceren dat de beoogde vennootschap Taxi Combinatie Maastricht B.V. bestaat. Ik moet het er dus voor houden dat u beiden in privé de overeenkomst bent aangegaan. U bent derhalve hoofdelijk gehouden daarvoor in te staan. U bent reeds gesommeerd om de koopsom ad € 50.000,- alsnog te voldoen. Betaling is tot op heden echter uitgebleven.”

2.12.

Op 13 juni 2018 heeft de curator een machtiging gekregen om jegens LMDM een procedure aanhangig te maken.

2.13.

Op 7 augustus 2019 heeft de curator van de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg, locatie Maastricht, verlof gekregen tot het leggen van beslag ten laste van [gedaagde sub 1] en ten laste van [gedaagde sub 2] op de (onverdeelde helft van) hun respectievelijke woningen (productie 8.1 dagvaarding).

2.14.

Bij afzonderlijke exploten van 8 augustus 2019 is ten laste van [gedaagde sub 1] conservatoir beslag gelegd op zijn aandeel in zijn woning te Maastricht en ten laste van [gedaagde sub 2] conservatoir beslag gelegd op zijn aandeel in zijn woning te Maastricht (productie 8.2. resp. 8.4. dagvaarding).

3.Het geschil

3.1.

De curator vordert dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad

(1)

primairgedaagden sub 1 en sub 2 hoofdelijk, des dat de een betalende de ander gekweten zijnde, althans gedaagde sub 1 althans gedaagde sub 2 afzonderlijk,
subsidiairgedaagde sub 3 veroordeelt om aan de curator tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen

- een bedrag van € 50.000,-, te vermeerderen met primair de wettelijke handelsrente en

subsidiair de wettelijke rente vanaf primair de dag volgend op de dag die is overeengekomen als uiterste dag van betaling zijn de 17 augustus 2004, subsidiair

18 september 2009, meer subsidiair 21 augustus 2014 en uiterst subsidiair vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening,

- de forfaitaire buitengerechtelijke kosten ad € 1.785,- inclusief btw op grond van Rapport

Voorwerk II, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening,

(2)

gedaagden veroordeelt in de kosten van dit geding, te vermeerderen met de nakosten ten belope van € 157,- indien er geen betekening van de uitspraak plaatsvindt, dan wel een bedrag van € 239,- indien er wel betekening plaatsvindt, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis en – voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt – de kosten van deze procedure inclusief waar het gedaagde sub 1 en 2 betreft de beslagkosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van het vonnis tot aan de dag der algehele voldoening.

3.2.

De curator heeft – kort gezegd – aan zijn vorderingen primair ten grondslag gelegd dat TCMio ten tijde van het aangaan van de overeenkomst met MAC nog geen rechtspersoon was en de overeenkomst nadien niet is bekrachtigd, reden waarom [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] in privé hoofdelijk aansprakelijk zijn. Subsidiair heeft de curator gesteld dat LMDM voor de tekortkoming in de nakoming uit overeenkomst kan worden aangesproken, gelet op het verweer van [gedaagde sub 2] dat TCM B.V. daadwerkelijk is opgericht en [naam bv] B.V. (opgevolgd door LMDM Holding B.V.) haar rechtsopvolger is, én de door haar oprichting aangegane verplichtingen uitdrukkelijk of stilzwijgend zou hebben bekrachtigd.

3.3.

Gedaagden voeren verweer.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

Wettelijk kader

4.1.

De wetgever heeft het mogelijk gemaakt om, voordat een besloten vennootschap is opgericht, al rechtshandelingen te verrichten namens een op te richten vennootschap. In artikel 2:203 lid 2 BW is bepaald dat degenen die een rechtshandeling verrichten namens een op te richten vennootschap daardoor hoofdelijk verbonden zijn totdat de vennootschap na haar oprichting de rechtshandeling heeft bekrachtigd, tenzij met betrekking tot die rechtshandeling uitdrukkelijk anders is bedongen.

4.2.

Artikel 2:203 lid 1 BW schrijft voor dat uit rechtshandelingen, verricht namens een op te richten vennootschap, slechts rechten en verplichtingen voor de vennootschap ontstaan wanneer zij die rechtshandelingen na haar oprichting uitdrukkelijk of stilzwijgend bekrachtigt of ingevolge lid 4 van dat artikel wordt verbonden. In deze zaak is artikel 2:203 lid 4 BW niet relevant.

Eerste rechtsvraag

4.3.

Uitgangspunt voor de beoordeling van deze zaak is dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] een rechtshandeling verricht hebben namens een vennootschap in oprichting (TCMio) door het sluiten van de overeenkomst met MAC op 17 augustus 2004. Op grond van die overeenkomst moest € 50.000,00 als koopsom betaald worden aan MAC.

4.4.

De eerste rechtsvraag die partijen verdeeld houdt, is of de koopsom van
€ 50.000,00 betaald is aan MAC. Volgens de curator, die belast is met de afwikkeling van het faillissement van MAC, is na onderzoek gebleken dat die koopsom niet betaald is. Gedaagden stellen dat de koopsom wel voldaan is.

Is de koopsom van € 50.000,00 betaald?

4.5.

Gedaagden stellen dat MAC en TCMio met wederzijds goedvinden zijn afgeweken van artikel 2.2. van de overeenkomst van 13 augustus 2004. De koopsom is die dag niet contant betaald. Betaling van de koopsom heeft volgens gedaagden als volgt plaatsgevonden: € 26.730,00 per bank, € 20.000,00 per kas en € 3.270,00 via verrekening met een schuld van MAC aan [gedaagde sub 2] .

4.6.

De rechtbank zal deze gestelde deelbetalingen hieronder beoordelen.

bankbetaling (€ 19.230,00 + € 7.500,00 = ) € 26.730,00?

4.7.

Over de betaling per bank van € 26.730,00 hebben gedaagden het volgende aangevoerd.

4.7.1.

[gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hebben op 23 september 2004 namens [naam bv] respectievelijk
€ 7.500,00 en € 19.230,00 overgemaakt naar de bankrekening van Coachtracs Holding B.V. (hierna: Coachtracs). De omschrijving van de betalingen blijkend uit de overgelegde kopieën van de bankafschriften t.n.v. Coachtracs B.V. luidt “aankoop T.S.M.” (gehecht aan het proces-verbaal van comparitie).

4.7.2.

De betalingen zijn volgens gedaagden verwerkt in de rekening-courant tussen MAC en Coachtracs (productie 4 conclusie van antwoord). Gedaagden stellen dat [naam bestuurder] alleen/zelfstandig bevoegd bestuurder/directeur van zowel MAC als Coachtracs was. Bij MAC speelde een risico van beslaglegging op de bankrekening, reden waarom MAC gebruik maakte van de bankrekening van Coachtracs. Tussen MAC en Coachtracs bestond een rekening-courantverhouding, waarin zij alle betalingen over en weer verrekenden. De betaling van in totaal € 26.730,00 werd dus aan Coachtracs voldaan, waarna deze betaling in rekening-courant is verrekend tussen Coachtracs en MAC. [naam bestuurder] heeft dit bij brief van
8 november 2010 (productie 5 conclusie van antwoord) aan de curator toegelicht, maar de curator gaat hieraan ten onrechte voorbij. MAC was erbij gebaat want de rekening-courant-schuld van MAC is er door verminderd. Als productie 13 brengen gedaagden alle kopieën van bankafschriften van Coachtracs in het geding waaruit volgens hen blijkt dat er overboekingen plaatsvonden tussen MAC en Coachtracs, die ten grondslag lagen aan het bestaan van een rekening-courant-verhouding. Door deze betaling is bevrijdend betaald nu MAC deze betaling heeft bekrachtigd en MAC er door is gebaat. Gedaagden wijzen hierbij op de artikelen 6:30 jo 6:32 BW.

4.8.

De curator betwist dat er (bevrijdende) betalingen aan Coachtracs zou zijn voldaan. Volgens de curator blijkt nergens uit dat (in afwijking van de overeenkomst) Coachtracs in plaats van MAC gerechtigd zou zijn tot de ontvangen betaling. Producties 3 (bankafschriften Coachtracs) en 4 (grootboekkaart Coachtracs) van de conclusie van antwoord zijn door [naam bestuurder] nooit aan de curator verstrekt. De curator wil de originele bankafschriften zien. De curator heeft geen bewijs gezien van het bestaan van een rekening-courant-verhouding tussen MAC en Coachtracs. Ook als dat wel het geval zou zijn geweest, dan toont productie 4 niet aan dat MAC gebaat was bij betaling. De curator gaat uit van een papieren constructie, waarbij de opbrengsten naar Coachtracs vloeiden en de kosten bij MAC werden geboekt. De curator heeft in de stukken geen aanwijzingen gevonden dat MAC voor beslag moest vrezen. MAC had TSM niet als handelsnaam. Het bewijs ter zake rust op gedaagden, aldus de curator, en dat hebben zij niet geleverd.

4.9.

In reactie daarop hebben gedaagden nog het volgende aangevoerd. Uit de brief van 8 november 2010 blijkt dat [naam bestuurder] al in 2010 kopieën van de betreffende bankafschriften aan de curator heeft gestuurd, terwijl de curator in reactie daarop toen niet om de originele stukken heeft verzocht. De door de curator ter zitting gedane suggestie dat de kopieën zijn vervalst, betwisten gedaagden. [naam bestuurder] had zowel toen als nu alleen maar kopieën van deze bankafschriften. Originelen hadden in 2010 nog wel door de bank kunnen worden verschaft, maar inmiddels door tijdsverloop van meer dan 7 jaren niet meer (productie 12 gedaagden). Gedaagden verkeren in bewijsnood. Het tijdsverloop mag niet ten nadele van hen strekken, aldus gedaagden.

4.10.

De rechtbank volgt de curator niet in zijn betoog.

4.10.1.

Vaststaat dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] het bedrag van € 26.730,00 niet aan MAC, de schuldeiser uit hoofde van de koopovereenkomst, hebben betaald.

4.10.2.

Artikel 6:32 BW bepaalt dat betaling aan een ander dan de schuldeiser de schuldenaar bevrijdt, voor zover degene aan wie betaald moest worden de betaling heeft bekrachtigd of erdoor is gebaat.

4.10.3.

De rechtbank zal nu eerst ingaan op de vraag of ‘aan een ander dan de schuldeiser’ het bedrag van € 26.730,00 betaald is. Gedaagden stellen dat daarvan sprake is, namelijk betaling aan Coachtracs. De curator betwist dat.

4.10.4.

Uit productie 5 bij conclusie van antwoord volgt dat [naam bestuurder] , bestuurder van MAC, in zijn brief van 8 november 2010 al verwezen heeft naar bankafschriften van Coachtracs waaruit de betalingen van in totaal € 26.730,00 blijken. Volgens die brief zijn de bankafschriften als bijlagen meegestuurd. Die brief is voor de curator kennelijk geen reden geweest om destijds bij [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] originele bankafschriften van hun eigen bankrekeningen op te vragen waaruit de betalingen blijken die zichtbaar zijn op de bankafschriften van Coachtracs. Op dat moment waren die bankafschriften waarschijnlijk nog voorhanden geweest. Gelet hierop en gelet op het tijdsverloop nadien kan de curator gedaagden nu niet tegenwerpen dat zij nu niet meer de originele bankafschriften van Coachtracs kunnen tonen. Tijdens de comparitie zijn goed leesbare bankafschriften van Coachtracs getoond. De rechtbank heeft geen aanleiding om er vanuit te gaan dat deze stukken valselijk zijn opgemaakt. De rechtbank gaat er daarom vanuit dat op 23 september 2004 [gedaagde sub 1] € 7.500,00 heeft overgemaakt naar Coachtracs en [gedaagde sub 2] € 19.230,00.

4.10.5.

Beiden hebben deze overboeking gedaan met vermelding “aankoop TSM”. Dat MAC “TSM” niet als handelsnaam had, is geen aanleiding om te veronderstellen dat de overboeking geen link heeft met de koopovereenkomst van 17 augustus 2004. De vermelding van “TSM” is niet vreemd omdat [naam bv] , die op 9 september 2004 is opgericht door [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] , wel “TSM” als handelsnaam heeft.

4.10.6.

Vervolgens moet de vraag beantwoord worden of degene aan wie betaald moest worden (MAC) de betaling van € 26.730,00 heeft bekrachtigd
oferdoor is gebaat. De curator heeft uitvoerig betwist dat MAC door de betaling is gebaat. De curator heeft echter onbetwist gelaten de stelling van gedaagden dat MAC de betaling heeft bekrachtigd. Bij gebrek aan die betwisting gaat de rechtbank er vanuit gaat dat MAC de betaling van het bedrag van € 26.730,00 heeft bekrachtigd, zodat er bevrijdend is betaald. De vraag of MAC door de betaling gebaat was, kan daarom onbeantwoord blijven.

kasbetaling € 20.000,00?

4.11.

Gedaagden hebben aangevoerd dat er twee betalingen geweest zijn aan MAC:
€ 5.000,00 contant door [naam bv] aan MAC en € 15.000,00 via verrekening.

4.11.1.

Met betrekking tot de contante betaling van [naam bv] € 5.000,00 aan MAC verwijzen gedaagden naar kaskwitanties, die zich in de administratie van MAC bevinden. [naam bestuurder] heeft deze administratie volgens gedaagden aan de curator afgegeven. Zij wijzen daarbij op productie 6 bij conclusie van antwoord. Een eigen kwitantie hebben gedaagden in hun administratie niet meer aangetroffen. Gedaagden wijzen ook bij deze post op hun bewijsnood door de lange periode van inactiviteit van de curator.

4.11.2.

Daarnaast stellen gedaagden dat [gedaagde sub 1] € 15.000,00 in contanten heeft voldaan door € 15.000,00 aan MAC te lenen (productie 7 conclusie van antwoord), waarmee MAC twee auto’s heeft gekocht (productie 8 conclusie van antwoord), terwijl in de koopovereenkomst van de activa en passiva van MAC is vastgelegd dat deze geldlening onlosmakelijk onderdeel is van die koopovereenkomst. Deze twee auto’s zouden worden verkocht aan TCM en de koopprijs van die auto’s zou worden verrekend met de door [gedaagde sub 1] aan MAC geleende geldsom. De auto’s zijn door middel van de koopovereenkomst overgedragen van MAC aan [naam bv] en de koopprijs is verrekend met de geleende geldsom. Dit betreft een rechtsgeldige meerpartijenverrekening, aldus gedaagden sub 1 en sub 2.

4.12.

De curator stelt als reactie hierop dat in de administratie van de failliet geen kwitantie voor een contante betaling van € 5.000,00 is aangetroffen. Evenmin heeft er betaling door verrekening van € 15.000,00 via de geldlening voor de aankoop van de twee auto’s plaatsgevonden. Gedaagden maken een rekenfout. Zij tellen dubbel: enerzijds krijgt TCMio door koop twee auto’s ter waarde van € 15.000,00, waartegen de schuld van MAC aan TCMio uit de geldleningsovereenkomst wordt weggestreept en anderzijds trekt zij nog een keer een bedrag van € 15.000,00 af van de koopsom die betaald moet worden vanwege de activa/passiva transactie.

► € 5.000,00

4.13.

Met betrekking tot de gestelde contante betaling van € 5.000,00 overweegt de rechtbank als volgt.

4.13.1.

De rechtbank begrijpt dat gedaagden een beroep doen op rechtsverwerking. Om rechtsverwerking te kunnen aannemen is nodig dat de rechthebbende zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van zijn recht of bevoegdheid. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad is enkel tijdsverloop daarvoor onvoldoende. Er moet sprake zijn van bijzondere omstandigheden op grond waarvan bij de wederpartij gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de rechthebbende zijn aanspraak niet meer geldend zal maken, of waardoor de positie van de wederpartij onredelijk verzwaard of benadeeld zou worden indien het recht of de bevoegdheid alsnog geldend wordt gemaakt. Tijdsverloop kan wel als een van de relevante omstandigheden meewegen bij beoordeling van de vraag of de rechthebbende zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van zijn recht of bevoegdheid. ‘Stilzitten’ kan slechts tot rechtsverwerking leiden, indien op grond van de omstandigheden van het geval redelijkerwijs een bepaald handelen van de rechthebbende had mogen worden verwacht.

4.13.2.

De rechtbank is van oordeel dat dit beroep op rechtsverwerking slaagt. De rechtbank licht dit als volgt toe.

4.13.3.

Drie jaar na het faillissement van MAC (zie 2.6.) worden [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] voor het eerst bij brief van 18 september 2009 (zie 2.8.) aangeschreven door de curator over de koopsom van € 50.000,00 die niet voldaan zou zijn. Kort daarna, op 23 september 2009 (zie 2.9), reageert [gedaagde sub 2] en licht toe op welke wijze volgens hem de koopsom van € 50.000,00 voldaan is. In dat kader noemt hij ook de betaling van € 20.000,00 per kas. Naar aanleiding van de inhoud van deze brief heeft de curator niet doorgevraagd; nadere informatie over de gestelde kasbetaling van € 20.000,00 is niet opgevraagd door hem bij [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] . Het blijft jaren stil en op 21 augustus 2014 (zie 2.11.) schrijft de curator [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] wederom aan tot betaling van € 50.000,00. Ook in die brief wordt door de curator niet ingegaan op de gestelde kasbetaling van € 20.000,00. Aangekondigd wordt dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] snel gedagvaard zullen worden door de curator. Dat gebeurt echter niet. Er verstrijken weer jaren en op 12 augustus 2019 wordt de dagvaarding in deze zaak uitgebracht. Door zo lang niet tot actie over te gaan en door niet door te vragen naar de gestelde kasbetalingen op de momenten dat het voor de hand lag om dat te doen, verzwaart en benadeelt de curator de bewijspositie van de [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] onredelijk. Van de curator had redelijkerwijs ander handelen richting [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] verwacht mogen worden.

4.13.4.

Omdat het beroep op rechtsverwerking slaagt, gaat de rechtbank bij de beoordeling van het geschil er vanuit dat de contante betaling van € 5.000,00 door [naam bv] aan MAC heeft plaatsgevonden.

►
€ 15.000,00

4.14.

De rechtbank zal hieronder de door gedaagden gestelde verrekening van
€ 15.000,00 beoordelen.

4.14.1.

De rechtbank is van oordeel dat een deel van de koopsom van € 50.000,00 niet voldaan is door de gestelde verrekening. De rechtbank overweegt daartoe het volgende.

4.14.2.

Op grond van de geldleningsovereenkomst (zie 2.2.) heeft [gedaagde sub 1] , mede handelend namens TCMio, € 15.000,00 geleend aan MAC. Uit die overeenkomst vloeit in beginsel de verplichting voort voor MAC om dat bedrag op enig moment terug te betalen aan [gedaagde sub 1] /TCMio. MAC heeft het geleende geld gebruikt om twee auto’s te kopen. Die twee auto’s heeft zij vervolgens verkocht aan [gedaagde sub 1] /TCMio voor € 15.000,00, zo begrijpt de rechtbank (zie 2.2.). Uit hoofde van de koopovereenkomst van de auto’s is MAC verplicht om de auto’s aan TCMio te leveren. Die verplichting is zij nagekomen, zo begrijpt de rechtbank. [gedaagde sub 1] /TCMio op haar beurt is op grond van de koopovereenkomst van de auto’s gehouden om € 15.000 aan koopsom te betalen aan MAC. Dat betekent dat tegenover de verplichting van MAC om nog € 15.000,00 aan [gedaagde sub 1] /TCMio vanwege de geldlening te voldoen, de verplichting van [gedaagde sub 1] /TCMio staat om € 15.000,00 vanwege de koopsom van de auto’s te voldoen. Uit de geldleningovereenkomst volgt dat MAC en [gedaagde sub 1] /TCMio deze vorderingen op elkaar verrekenen. Na verrekening zijn de schulden over en weer teniet gegaan (artikel 6:127 lid 1 BW).

4.14.3.

Gedaagden verrekenen vervolgens het bedrag van € 15.000,00 voor een tweede keer, namelijk met de koopsom die betaald moet worden uit hoofde van de activa-passiva transactie. Dat kan niet. De vordering van € 15.000,00 uit hoofde van de geldlening was immers al teniet gegaan door verrekening met de koopsom van de twee auto’s. Volledigheidshalve overweegt de rechtbank dat in artikel 2.1. van de koopovereenkomst van de activa-passiva transactie bepaald is dat de koopsom van € 50.000,00 ziet op de onderdelen die beschreven zijn in artikel 1, onderdelen 1.1 tot en met 1.10 (zie 2.3 tot en met 2.3.2). In die onderdelen zijn de twee auto’s niet genoemd.

4.14.4.

Uit voorgaande overwegingen volgt dat een deel van de koopsom van de activa-passiva-transactie, te weten € 15.000,00, niet betaald is.

verrekening € 3.270,00 schuld MAC aan [gedaagde sub 2] ?

4.15.

Gedaagden hebben – kort gezegd – aangevoerd dat [gedaagde sub 2] een bedrag van
€ 3.270,00 heeft verrekend met een schuld van MAC aan hem: MAC was dit bedrag nog aan hem verschuldigd uit hoofde van achterstallige pensioenpremies. [gedaagde sub 2] is namelijk in dienst geweest van MAC en MAC was als werkgever gehouden pensioenpremie te betalen. In plaats van MAC heeft [gedaagde sub 2] dit zelf gedaan voor een bedrag van € 3.270,00, uit hoofde waarvan [gedaagde sub 2] een vordering op MAC heeft. Een betalingsbewijs hebben gedaagden niet meer aangetroffen. Het overzicht van Pensioenfonds Vervoer waaruit die achterstand blijkt, heeft [naam bestuurder] destijds aan de curator afgegeven. Dit betreft een rechtsgeldige meerpartijen-verrekening, aldus gedaagden.

4.16.

De curator betwist zowel de betaling door [gedaagde sub 2] aan het pensioenfonds van het bedrag van € 3.270,00 als de verrekening van een schuld van MAC aan [gedaagde sub 2] met dit bedrag. Hiervan is de curator niets bekend, hij heeft nooit een dergelijk pensioenoverzicht van [naam bestuurder] ontvangen. In de administratie van MAC is van een dergelijke schuld niets terug te vinden, laat staan dat deze verrekend zou zijn. Verder is er geen sprake van wederkerig schuldenaarschap, aldus de curator.

4.17.

De rechtbank overweegt als volgt.

Artikel 6:127 lid 2 BW bepaalt dat een schuldenaar de bevoegdheid heeft tot verrekening, wanneer hij een prestatie te vorderen heeft die beantwoordt aan zijn schuld jegens dezelfde wederpartij en hij bevoegd is zowel tot betaling van de schuld als tot het afdwingen van de betaling van de vordering. De rechtsrelatie MAC-TCMio en de rechtsrelatie MAC- [gedaagde sub 2] zijn verschillende rechtsrelaties. Op grond van artikel 6:127 lid 2 BW is de gestelde schuld van MAC aan [gedaagde sub 2] niet verrekenbaar met de schuld van TCMio aan MAC.

4.17.1.

Buiten faillissement kunnen partijen de in art. 6:127 BW geregelde verrekeningsbevoegdheid rechtsgeldig uitbreiden door overeen te komen dat verrekening kan plaatsvinden ook indien zij niet over en weer elkaars schuldeiser en schuldenaar zijn (zie Hoge Raad 15 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1789). De rechtbank begrijpt dat gedaagden hierop doelen. Gedaagden stellen weliswaar dat is overeengekomen om af te wijken van artikel 6:127 BW maar handen en voeten hebben zij deze stelling niet gegeven. Omdat een dergelijke overeenkomst een afwijking is van de wettelijke hoofdregel, hadden gedaagden meer details moeten verstrekken over het bestaan en de inhoud van deze overeenkomst en in dat verband ook meer onderbouwing moeten geven aan de gestelde vordering van [gedaagde sub 2] op MAC. Bewijsstukken daarvan ontbreken immers in deze procedure. In de brief van [gedaagde sub 2] van 23 september 2009 aan de curator spreekt hij slechts over een verrekening van een schuld van MAC aan [gedaagde sub 2] . Dat het ging om pensioenpremies is niet vermeld en dat er sprake is van een overeengekomen afwijking van artikel 6:127 BW evenmin.

4.17.2.

Gelet op het voorgaande is naar het oordeel van de rechtbank niet gebleken van een rechtsgeldige verrekening van € 3.270,00 met de koopsom van de activa-passivatransactie.

conclusie

4.18.

Van de koopsom van € 50.000,00 die betaald moest worden in het kader van de activa-passiva-transactie is een bedrag van € 15.000,00 + € 3.270,00 = € 18.270,00 onbetaald gebleven.

Tweede rechtsvraag

4.19.

De tweede rechtsvraag die partijen verdeeld houdt, is wie tot betaling van het onbetaalde gebleven deel van de koopsom van € 18.270,00 aangesproken kan worden.

[gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2]

4.20.

De curator spreekt primair [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] aan tot betaling van de (resterende) koopsom met een beroep op artikel 2:203 lid 2 BW omdat volgens hem TCM B.V. nooit opgericht is. Van bekrachtiging van de koopovereenkomst van de activa-passivatransactie is volgens de curator dan ook geen sprake geweest.

4.21.

Volgens gedaagden is de vennootschap die beoogd werd bij oprichting van TCMio wel opgericht. Deze vennootschap heeft echter niet TCM B.V. als naam gekregen, maar [naam bv] B.V. ( [naam bv] , thans LMDM). De rechtshandeling is stilzwijgend bekrachtigd door [naam bv] , die op 9 september 2004 is opgericht, en die uitvoering gegeven heeft aan de overeenkomst.

4.22.

Als reactie daarop heeft de curator – kort gezegd – gesteld dat uit niets is vast te stellen dat [naam bv] (thans LMDM) de rechtsopvolger is van TCMio. De registratie in het handelsregister van de Kamer van Koophandel (hierna: KvK) is niet constitutief: de KvK stelt geen onderzoek in naar de juistheid van de geregistreerde gegevens. TCM B.V. staat niet geregistreerd in het handelsregister. Een akte van inbreng is niet overgelegd. Uit de door gedaagden overgelegde productie 11 blijkt dat het destijds geldende minimum kapitaal van € 18.000,00 in geld is gestort en dus niet door middel van inbreng van het vermogen van de B.V. io, terwijl dit destijds wel gebruikelijk was.

4.23.

De rechtbank is van oordeel dat de vordering van de curator tegen [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] moet worden afgewezen. De rechtbank overweegt daartoe als volgt.

4.23.1.

TCMio heeft bij inschrijving in het handelsregister op 12 augustus 2004 als registratienummer 14081645 gekregen (zie 2.1.). Als productie 9 hebben gedaagden overgelegd het ‘Inschrijvingformulier bv/nv in oprichting’ dat op 12 augustus 2004 is ingevuld in het kader van de oprichting van TCMio. In dat inschrijvingsformulier is als notaris die belast is met de oprichting van de B.V. vermeld de naam van notaris [naam notaris] . Het inschrijvingsformulier is voorzien van een stempel van het kantoor van de notaris. Op
9 september 2004 is TCMio uitgeschreven uit het handelsregister (zie 2.4). Op dezelfde dag is in het handelsregister ingeschreven onder registratienummer 14081645 [naam bv] . Als productie 11 hebben gedaagden overgelegd de notariële oprichtingsakte van [naam bv] van
9 september 2004 die is opgemaakt ten overstaan van voornoemde notaris [naam notaris] .

De rechtbank heeft gelet op deze feiten en omstandigheden geen aanleiding om eraan te twijfelen dat [naam bv] de rechtsopvolger is van TCMio. Immers ook [naam bv] heeft als doel het voeren van een taxionderneming net als TCMio. Dat [naam bv] slechts een willekeurige B.V. is, zoals de curator stelt, volgt de rechtbank dan ook niet. Dat er geen akte van inbreng is van de activa is geen omstandigheid waaruit afgeleid kan worden dat [naam bv] niet de rechtsopvolger is van TCMio. De aandelen van [naam bv] waren immers volgestort zoals blijkt uit productie 11 van gedaagden.

4.23.2.

De rechtbank is gelet op het voorgaande dus van oordeel dat er een vennootschap is opgericht als bedoeld in artikel 2:203 lid 2 BW (zie ook 4.1.).

4.23.3.

De volgende vraag die beantwoord moet worden is of [naam bv] na haar oprichting de rechtshandeling van TCMio – de activa-passiva-transactie van MAC – heeft bekrachtigd zoals artikel 2:203 lid 2 BW vereist (zie ook 4.1.). Het enkele feit dat een deel van de koopsom, die verschuldigd is op grond van die activa-passiva-transactie, nog niet betaald blijkt te zijn, betekent niet dat de koopovereenkomst niet stilzwijgend bekrachtigd is door [naam bv] . Niet gesteld of gebleken is dat [naam bv] verder geen uitvoering heeft gegeven aan de koopovereenkomst. In het rapport van Van der Heijde Belasting- en Bedrijfsadviseurs N.V. (productie 5 bij dagvaarding) waarop de curator zich beroept staat expliciet vermeld op pagina 2 dat uit de financiële administratie blijkt dat per 1 september 2004 personeel is overgedragen naar TCM (de rechtbank begrijpt dat bedoeld is [naam bv] ). Overname van personeel is onderdeel van de overeenkomst tot koop van de activa en passiva van MAC. De rechtbank gaat er dan ook vanuit dat van stilzwijgende bekrachtiging sprake is geweest. Dat betekent dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] niet op grond van artikel 2:203 lid 2 BW tot betaling van de onbetaald gebleven koopsom aangesproken kunnen worden.

LMDM

4.24.

Subsidiair heeft de curator LMDM als rechtsopvolger van [naam bv] aangesproken tot betaling van het niet betaalde deel van de koopsom.

4.25.

LMDM heeft als enige verweer gevoerd dat de koopsom voldaan is en dat dus van een toerekenbare tekortkoming geen sprake is.

4.26.

De rechtbank is hiervoor (zie 4.18.) tot de conclusie gekomen dat een bedrag van
€ 18.270,00 van de koopsom niet betaald is. LMDM is als rechtsopvolger van [naam bv] aansprakelijk voor betaling van dit bedrag omdat er sprake is van een stilzwijgend bekrachtigde rechtshandeling als bedoeld in artikel 2:203 lid 1 BW (zie 4.2.).

Wettelijke rente

4.27.

De curator heeft gesteld dat LMDM door het uitblijven van de overeengekomen betaling primair de wettelijke handelsrente, subsidiair de wettelijke rente dient te voldoen over de niet betaalde koopsom met ingang van primair de dag volgende op de dag die is overeengekomen als uiterste dag van betaling zijnde 17 augustus 2004, subsidiair
18 september 2009, meer subsidiair 21 augustus 2014 en uiterst vanaf de dag der dagvaarding (zijnde 12 augustus 2019) tot aan de dag waarop gedaagden de geldsom hebben voldaan.

4.28.

LMDM betwist de door de curator gevorderde wettelijke rente: de curator heeft jarenlang stilgezeten, zodat hij zelf voor de vertraging heeft gezorgd.

4.29.

Nu de overeenkomst in beginsel namens een B.V. in oprichting is gesloten, is de rechtbank van oordeel dat er wettelijke handelsrente in de zin van art. 6:119a BW verschuldigd is.

4.30.

De curator heeft zelf erkend dat partijen destijds zijn overeengekomen de betaling later dan op 17 augustus 2004 te laten plaatsvinden. Gelet hierop valt niet in te zien waarom LMDM per die datum rente verschuldigd zou zijn.

4.31.

Bij brieven van 18 september 2009 en 21 augustus 2014 (producties 2 en 4 dagvaarding) heeft de curator gedaagden [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] tot betaling gesommeerd. Het dossier bevat geen sommatie die gericht is aan LMDM. De rechtbank ziet dan ook geen aanleiding om de wettelijke handelsrente toe te wijzen op een datum die gelegen is voor de dagvaarding van deze procedure. De wettelijke handelsrente over het bedrag van
€ 18.270,00 zal toegewezen worden vanaf dag van de dagvaarding (12 augustus 2019).

Buitengerechtelijke kosten

4.32.

De curator heeft gesteld dat er daadwerkelijk buitengerechtelijke kosten zijn gemaakt. De curator heeft hierbij verwezen naar de brief die mr. Vles heeft gestuurd en naar het onderzoek over de transactie die onderwerp van het geschil is. De curator heeft meermaals met gedaagden gecorrespondeerd om de betalingsverplichtingen jegens MAC na te komen, heeft onderzoek door een accountantskantoor laten verrichten en meermaals research gedaan in het handelsregister van de KvK. De curator heeft gedaagden buiten rechte meermaals gesommeerd tot betaling. Die werkzaamheden vallen onder de werkzaamheden die uit hoofde van de BGK voor vergoeding in aanmerking komen. Het is niet in het belang van de overige crediteuren dat de curator veel tijd moet stoppen in het onderzoek naar de betaling van de koopsom van de activa/passiva transactie, want dan blijft er minder geld over voor de crediteuren om, te verdelen, aldus de curator. Conform het rapport Voorwerk II vordert de curator een forfaitair bedrag van € 1.785,00 incl. btw.

4.33.

LMDM betwist de door de curator gestelde buitengerechtelijke kosten: de werkzaamheden die de curator heeft verricht diende hij uit te voeren uit hoofde van zijn wettelijke taak als curator in het faillissement van MAC.

4.34.

Er bestaat geen rechtsregel waaruit volgt dat een curator geen buitengerechtelijke kosten kan vorderen. Uit de door de curator overgelegde stukken blijkt naar het oordeel van de rechtbank voldoende dat er daadwerkelijk buitengerechtelijke handelingen zijn verricht, die in omvang redelijk zijn. Het gevorderde bedrag van € 1.785,00 zal dan ook worden toegewezen. De over dit bedrag gevorderde wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding is niet betwist, zodat ook dit zal worden toegewezen.

Proceskosten

4.35.

Nu de curator ten aanzien van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] in het ongelijk gesteld is, maar deels in het gelijk gesteld is ten aanzien van LMDM zal de rechtbank de proceskosten uitsplitsen.

Ten aanzien van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2]

4.36.

De curator dient 2/3 van de proceskosten van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] te voldoen. Zij zijn immers samen met LMDM bijgestaan door één advocaat. De kosten van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] bedragen:

Griffierecht € 1.328,00 (2/3 x € 1.992,00)
Kosten advocaat

Totaal € 3.184,67

4.37.

De over de proceskosten gevorderde wettelijke rente zal worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing is bepaald.

4.38.

Als niet weersproken zal het vonnis ten aanzien van de veroordeling tot betaling van de proceskosten en de daarover gevorderde wettelijke rente uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

Ten aanzien van LMDM

4.39.

Als de deels in het ongelijk gestelde partij zal LMDM worden veroordeeld tot betaling van 1/3 van de proceskosten van de curator. Deze bedragen:

Kosten exploot € 27,28 (1/3 x € 81,83)
Griffierecht € 205,67 (1/3 x € 617,00)
Kosten advocaat

Totaal € 833,78

4.40.

De rechtbank ziet aanleiding om, indien de proceskosten niet binnen een termijn van veertien dagen na de datum van het vonnis wordt voldaan, vanaf de vijftiende dag (en niet zoals de curator vordert vanaf de datum van het vonnis) de wettelijke rente over de proceskosten toe te wijzen.

4.41.

De nakosten en de daarover gevorderde wettelijke rente zullen worden toegewezen op de wijze zoals in het dictum is bepaald. De actuele tarieven zullen worden gehanteerd.

5.De beslissing

De rechtbank

Ten aanzien van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2]

5.1.

wijst de vorderingen jegens [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] af,

5.2.

veroordeelt de curator tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] tot heden begroot op € 3.184,67, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na de datum van het vonnis tot aan de dag der algehele voldoening,

5.3.

verklaart dit vonnis ten aanzien van veroordeling 5.2. uitvoerbaar bij voorraad,

Ten aanzien van LMDM

5.4.

veroordeelt LMDM om aan de curator tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen een bedrag van € 18.270,00, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf

12 augustus 2019 tot de dag der algehele voldoening,

5.5.

veroordeelt LMDM om aan de curator tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen de forfaitaire buitengerechtelijke kosten ad € 1.785,00 inclusief btw, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 12 augustus 2019 tot de dag der algehele voldoening,

5.6.

veroordeelt LMDM in de proceskosten aan de zijde van de curator, tot op heden begroot op € 833,78, te vermeerderen met de nakosten ten belope van € 163,00 indien er geen betekening van de uitspraak plaatsvindt, dan wel een bedrag van € 255,00 indien er wel betekening plaatsvindt, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis en – voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen deze termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten vanaf de datum de vijftiende dag na de datum van het vonnis tot aan de dag der algehele voldoening,

5.7.

verklaart dit vonnis ten aanzien van de veroordelingen 5.4. tot en met 5.6. uitvoerbaar bij voorraad,

5.8.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. I.M. Etman en in het openbaar uitgesproken op 3 maart 2021.^[1]