Uitspraak
vonnis
RECHTBANK LIMBURG
Burgerlijk recht
Zittingsplaats Maastricht
zaaknummer: C/03/287882 / KG ZA 21-39
Vonnis in kort geding van 4 maart 2021
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SAMEN VOORUIT B.V.,
gevestigd te Grevenbicht, gemeente Sittard-Geleen,
eiseres,
advocaat mr. R.H.G.M. Kerckhoffs,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE MAASTRICHT,
zetelend te Maastricht,
gedaagde,
advocaat mr. H.C. Lejeune.
Partijen zullen hierna Samen Vooruit en de Gemeente genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 29 januari 2021 met producties 1 t/m 7,
- de brief van 12 februari 2021 van Samen Vooruit met producties 8 t/m 12,
- de brief van 16 februari 2021 van Samen Vooruit met producties 13 t/m 17,
- de brief van 17 februari 2021 van Samen Vooruit met producties 18 t/m 22,
- de brief van 17 februari 2021 van de Gemeente met producties 1 t/m 5,
- de mondelinge behandeling van 18 februari 2021
- de pleitnota van Samen Vooruit met producties,
- de pleitnota van de Gemeente.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Samen Vooruit heeft op 16 december 2020 ingeschreven op drie tenders:
- WMO beschermd wonen Maastricht-Heuvelland en Westelijke Mijnstreek 2021 (Negometrix 164144),
- WMO Maastricht-Heuvelland 2021 (Negometrix 164145),
- Begeleiding Jeugd Zuid-Limburg 2021 (Negometrix 164146).
2.2.
De tenders zijn gericht op de gezamenlijke inkoop en de gezamenlijke opdracht in de vorm van dienstverleningsovereenkomsten (hierna: DVO’s) van tien, respectievelijk zes, respectievelijk dertien gemeenten, die in de betreffende Inschrijfleidraad en dienstverleningsovereenkomst worden genoemd. De manager Sociaal – Beleid & Ontwikkeling van de Gemeente is in de DVO’s aangewezen als vertegenwoordiger van de overige deelnemende gemeenten.
2.3.
Paragraaf 1.1. van de Inschrijfleidraden van tender 1 (WMO beschermd wonen Maastricht-Heuvelland en Westelijke Mijnstreek 2021), tender 2 (WMO Maastricht-Heuvelland 2021) en tender 3 (Begeleiding Jeugd Zuid-Limburg 2021) luiden, voor zover relevant, als volgt:
(…)
Deze tender beschrijft de wijze van contractering middels de ‘open house’ procedure voor de zorgaanbieders op het gebied van zorg in het kader van de (…). Voor de inkoop van de betreffende zorg in het kader van (…) hebben de[rb: aantal]
gemeenten (…) gekozen voor een gezamenlijke inkoop, georganiseerd door de gemeente Maastricht. Het betreft de volgende [toevoeging rechtbank: aantal] gemeenten:
gemeenten (…) gekozen voor een gezamenlijke inkoop, georganiseerd door de gemeente Maastricht. Het betreft de volgende [toevoeging rechtbank: aantal] gemeenten:
[rb: namen gemeenten]
Middels deze tender wordt een dienstverleningsovereenkomst (hierna: DVO) afgesloten met de inschrijvers die voldoen aan de gestelde voorwaarden en eisen. De DVO is voor alle inschrijvers die willen deelnemen aan de ‘open house’ procedure als ZiN-aanbieder (lees: Zorg in Natura aanbieder) gelijk. Zie bijlage 1 voor de arrangementen waarvoor kan worden ingeschreven. De DVO heeft geen omzetgarantie.
De DVO gaat heeft een vaste looptijd van twaalf (12) kalendermaanden en gaat in per1 januari 2021. De vaste looptijd is van 1 januari 2021 tot en met 31 december 2021. De DVO kent een optie tot verlenging voor de duur van twaalf (12) kalendermaanden(1 januari 2022 tot en met 31 december 2022). Indien gebruik wordt gemaakt van verlengingsoptie, loopt de DVO dus uiterlijk tot en met 31 december 2022.”
2.4.
Samen Vooruit heeft een drietal afwijzende gunningsbeslissingen ontvangen op
25 januari 2021 (tender 1) respectievelijk 5 februari 2021 (tenders 2 en 3), waarbij haar is medegedeeld dat zij te laat heeft ingeschreven en dat daarom de inschrijving terzijde is gelegd.
25 januari 2021 (tender 1) respectievelijk 5 februari 2021 (tenders 2 en 3), waarbij haar is medegedeeld dat zij te laat heeft ingeschreven en dat daarom de inschrijving terzijde is gelegd.
3.Het geschil
3.1.
Samen Vooruit vordert bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad – kort weergegeven –
1. de Gemeente te gebieden om binnen twee dagen na betekening van het in deze procedure te wijzen vonnis de inschrijving van Samen Vooruit toe te laten tot de tenders:
- WMO beschermd wonen (WMO BW) Maastricht-Heuvelland en Westelijke Mijnstreek 2021 (tender 1 tendernummer Negometrix 164144),
- WMO Maastricht-Heuvelland 2021 (tender 2 tendernummer Negometrix 164145),
- Begeleiding Jeugd Zuid Limburg 2021 (tender 3 tendernummer Negometrix 164146),
een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom,
2. de Gemeente te veroordelen in de kosten van de procedure.
3.2.
Samen Vooruit legt bij dagvaarding – kort weergegeven – aan de vordering het volgende ten grondslag.
Primair stelt Samen Vooruit dat haar inschrijving tijdig ingediend is en wel op 16 december 2020 rond 11.30 uur. Subsidiair voert Samen Vooruit aan dat zij geen nieuwe inschrijver is maar dat zij al sinds meerdere jaren zorg aanbiedt op grond van DVO’s met diverse gemeenten. Het gaat daarom om verlengde inschrijvingen op de drie tenders. Op grond van de Inschrijfleidraad kunnen slechts eerste inschrijvingen terzijde worden gelegd. Verder voert zij aan dat uit het karakter van de open house-procedure volgt dat inschrijvers gedurende de gehele looptijd van de DVO kunnen toetreden. Er is voorts in strijd gehandeld met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur bij de uitoefening van de discretionaire bevoegdheid. De afwijzing is niet deugdelijk gemotiveerd. Er wordt geen inzicht gegeven waarom geen gebruik is gemaakt van de discretionaire bevoegdheid. Het is verder naar maatstaven van maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar om de inschrijvingen van Samen Vooruit terzijde te leggen. In de open house procedure ontbreken competatieve elementen en er is in die zin geen sprake van noodzaak om streng te zijn als ware het een aanbesteding. De gegeven inschrijftermijn is relatief kort en als gevolg van de terzijdelegging stevent de onderneming met zeventien medewerkers af op een faillissement.
3.3.
Ter kort gedingzitting is nog aanvullend het volgende naar voren gebracht.
De inschrijftermijn is geen fatale termijn, maar een indicatieve, althans de Inschrijfleidraad is innerlijk tegenstrijdig inzake de termijn. Uit het feit dat vóór de gunningsbeslissing nog een nieuwe klant is aangebracht volgt dat de inschrijving in de praktijk is geaccepteerd en dat tussentijds toetreden mogelijk is. Er heeft een onjuiste afweging van algemene en specifieke belangen plaatsgevonden. De Gemeente neemt het zelf niet zo nauw met de procedurele zorgvuldigheid en verlangt daardoor grote flexibiliteit, terwijl de Gemeente tegelijkertijd grote onzekerheid creëert voor inschrijver, cliënten en werknemers. Goed werkgeverschap dwingt Samen Vooruit nu te procederen, terwijl dat praktisch onmogelijk wordt gemaakt door de extreem korte termijn. Een veroordeling in de kosten van de Gemeente is onredelijk.
3.4.
De Gemeente voert gemotiveerd verweer.
3.5.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
De spoedeisendheid
4.1.
De spoedeisendheid vloeit voort uit de aard van de zaak. Er is sprake van een opgelegde procedure.
De ontvankelijkheid
4.2.
De Gemeente is van mening dat Samen Vooruit niet-ontvankelijk verklaard moet worden in haar vorderingen. Zij stelt dat Samen Vooruit niet alleen de Gemeente als penvoerder in rechte had moeten betrekken, maar ook de andere gemeenten die betrokken zijn bij de verschillende dienstverleningsovereenkomsten. Volgens de Gemeente is er namelijk sprake van een processueel ondeelbare rechtsverhouding.
4.3.
Samen Vooruit betwist dat zij alle andere gemeenten ook had moeten dagvaarden. De vordering zie alleen op de toelating tot de procedure om in aanmerking te komen voor de dienstverleningsovereenkomsten, die door de Gemeente wordt uitgevoerd, en niet op het sluiten van de dienstverleningsovereenkomsten.
4.4.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat Samen Vooruit ontvangen kan worden in haar vorderingen en overweegt als volgt.
4.5.
Er is sprake van een processueel ondeelbare rechtsverhouding indien het rechtens noodzakelijk is dat een beslissing over die rechtsverhouding in dezelfde zin luidt ten aanzien van alle bij die rechtsverhouding betrokkenen (HR 10 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:411). Als daarvan sprake is en als niet alle bij de rechtsverhouding betrokken partijen in het geding betrokken zijn, leidt dat in beginsel tot niet-ontvankelijkheid van de eisende partij in haar vorderingen.
4.6.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat, gelet op de tekst van de Inschrijfleidraad van de drie tenders en de gunningsbeslissingen, de Gemeente Samen Vooruit niet kan tegenwerpen dat de andere gemeenten niet zijn gedagvaard, zelfs als er sprake zou zijn van een ondeelbare rechtsverhouding. De voorzieningenrechter licht dit als volgt toe.
4.6.1.
De Inschrijfleidraad van alle drie de tenders benoemt in § 1.1 welke gemeenten tot de gezamenlijke inkoop van de bedoelde zorg hebben besloten. Uitdrukkelijk is bepaald dat de Gemeente de gezamenlijke inkoop organiseert. Ook is bepaald dat met de zorgaanbieders die voldoen aan de gestelde voorwaarden en eisen een dienstverleningsovereenkomst wordt afgesloten.
4.6.2.
Alle tien (tender 1), respectievelijk zes (tender 2), respectievelijk dertien (tender 3) gemeenten zijn blijkens de respectieve dienstverleningsovereenkomsten gezamenlijk de opdrachtgever. Zij worden, omdat de Gemeente de inkoop organiseert, elk krachtens artikel 171 lid 2 van de Gemeentewet vertegenwoordigd door de Manager Sociaal – Beleid en Ontwikkeling van de Gemeente, die aangeduid wordt als centrumgemeente. Ondertekening van de respectieve dienstverleningsovereenkomsten luidt dan ook: “X, namens de deelnemende gemeenten”.
4.6.3.
In § 3.5 van de respectieve Inschrijfleidraden is de wijze van procederen tegen een onwelgevallige gunningsbeslissing als volgt geformuleerd.
“Bezwaren tegen de uitkomst van de beoordeling dienen zo snel mogelijk bekend te worden gemaakt aan de gemeente Maastricht. Inschrijver die tegen het buitenbeschouwing laten van diens inschrijving (…) in rechte op wil komen, dient binnen vijf (5) werkdagen na verzending van de gemotiveerde mededeling, dat zijn inschrijving buiten beschouwing is gelaten, een kort geding aanhang te hebben gemaakt.
Inschrijver die niet binnen deze termijn van vijf (5) werkdagen een kort geding aanhangig heeft gemaakt, is niet ontvankelijk in enige vordering met de strekking dat de aanbesteder de bieding niet buiten beschouwing had mogen laten. (…)“
4.6.4.
De respectieve afwijzingsbrieven die Samen Vooruit heeft ontvangen zijn voorts als volgt ondertekend.
“Namens het college van burgemeester en wethouders van Maastricht, [x] Manager Bedrijfsvoering en Control”.
4.6.5.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat uit de wijze van ondertekenen van de gunningsbeslissing “namens het college van burgemeester en wethouders van Maastricht” in samenhang gelezen met de bewoordingen van de eerste, tweede en derde volzin van § 3.5 van de Inschrijfleidraad door een inschrijver kan en mag worden opgemaakt dat de Gemeente in rechte moet worden betrokken als de inschrijver bezwaren heeft tegen de uitkomst van de beoordeling van de aanbesteder.
4.6.6.
Van de aanbesteder – dat zijn de gezamenlijke gemeenten – mag worden verwacht dat deze de inschrijvers optimaal, dat wil zeggen volledig en duidelijk, voorlicht, gelet op de verstrekkende gevolgen die procedurele onvolkomenheden kunnen hebben. Elke inschrijver behoort immers een gelijke kans te hebben. Dat brengt mee dat als de aanbesteder had gewild dat een inschrijver, die de gunningsbeslissing in rechte aanvecht, niet alleen de penvoerder (de Gemeente), maar alle deelnemende gemeenten afzonderlijk dagvaardt, zij dit expliciet in § 3.5 van de respectieve Inschrijfleidraden had moeten vermelden.
4.6.7.
Van een zich jegens de burger fatsoenlijk gedragende overheid, die als penvoerder optreedt in een aanbestedingszaak, mag bovendien worden verwacht dat zij op zitting de andere gemeenten meeneemt, als zij dit noodzakelijk vindt, óf tijdig gemotiveerd toelicht waarom dit niet van haar verlangd kan worden, ondanks dat zij de open house procedure samen met die andere gemeenten gedaan heeft. Dat is niet gebeurd.
4.7.
Gelet op voorgaande feiten en omstandigheden verwerpt de voorzieningenrechter het verweer van de Gemeente dat de vordering van Samen Vooruit niet alleen tegen de Gemeente kan worden ingesteld.
Het terzijde leggen van de inschrijving
1.
Zijn de inschrijvingen op tijd?
Zijn de inschrijvingen op tijd?
4.8.
In dit geding moet eerst de vraag worden beantwoord of de inschrijvingen van Samen Vooruit op tender 1, tender 2 en tender 3 op tijd zijn gedaan.
4.9.
De voorzieningenrechter kan daar kort over zijn: niet is gebleken dat de inschrijvingen tijdig zijn gedaan.
4.10.
Samen Vooruit heeft geen begin van bewijs overgelegd waaruit onomstotelijk blijkt dat elk van haar drie inschrijvingen vóór 16 december 2020 te 12.00 uur is gedaan. De bewering in de dagvaarding (randnummer 7) dat de door haar ingeschakelde derde heeft verklaard dat de relevante documenten “omstreeks 11.30 uur op 16 december 2020” zijn ingediend is immers op geen enkele wijze (bijvoorbeeld met een schermafdruk of een systeemmelding) concreet onderbouwd. Zelfs een schriftelijke verklaring van die derde is niet in geding gebracht. Bovendien is ter kort gedingzitting niet weersproken dat het door de Gemeente gebruikte Negometrix-inschrijfinstrument niet (kenbaar) heeft gehaperd of anderszins de inschrijvingen niet tijdig heeft verwerkt.
Dat er een computerstoring aan de zijde van de Gemeente zou zijn geweest is gesteld, maar niet concreet onderbouwd en bovendien weersproken door de Gemeente. Voorts heeft Samen Vooruit ook niet betwist dat het Negometrix-inschrijvingsinstrument los staat van de gemeentelijke systemen, zodat een eventuele storing aan de zijde van de Gemeente ook niet van invloed zou kunnen zijn op de registratie van de inschrijvingen.
4.11.
Omdat Samen Vooruit niet betwist dat het inschrijfinstrument het moment van de eerste inschrijving registreert en ook de tijdstippen van de naderhand ingevoerde aanpassingen bijhoudt, staat vast dat de inschrijving op tender 1 (18.36 uur), tender 2 (18:50 uur) en tender 3 (18.43 uur) op 16 december 2020 ná 12.00 uur en dus niet tijdig zijn gedaan.
2.
Wat houden de woorden “eerste inschrijving” in?
Wat houden de woorden “eerste inschrijving” in?
4.12.
De vraag die ten tweede moet worden beantwoord is of de Inschrijfleidraad onderscheid maakt tussen aanbieders die voor het eerst inschrijven en aanbieders die hun opdrachtrelatie wensen te verlengen.
4.13.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat de uitleg die Samen Vooruit geeft aan de bewoordingen van de Inschrijfleidraad, namelijk dat alleen nieuwe inschrijvers die te laat inschrijven terzijde kunnen worden gelegd, onjuist is.
4.14.
In § 1.2 van de respectieve Leidraden is het volgende opgenomen.
“ Zowel eennieuwe inschrijver, als een inschrijver die reeds in het kalenderjaar 2020 een DVO (…) had (hierna:eerder inschrijver), kan inschrijven op deze tender.
De definitie van een nieuwe inschrijver is: een inschrijver die in het kalenderjaar 2020 geen DVO (…) had en een inschrijver die in het kalenderjaar wel een DVO (…) had, maar waarvan de rechtsvorm wijzigt per 1 januari 2021.”
4.15.
In hoofdstuk 2 van de respectieve Leidraden is het volgende opgenomen.
“Inschrijvingen dienen digitaal te worden ingediend door beantwoording van de vragen in de Vragenlijsten module in Negometrix en het uploaden van eventueel gevraagde bijlagen.
Inschrijvingen kunnen worden ingediend inde periode van donderdag 3 december 2020, tijdstip 09.00 uur, tot en met woensdag 16 december 2020, tijdstip 12.00 uur.
(…)
Let op:
(…)
(…)
Eerste inschrijvingen die na woensdag 16 december 2020, tijdstip 12.00 uur, zijn ingediend, kunnen terzijde worden gelegd. Terzijde gelegde inschrijvingen worden verder niet meer beoordeeld. De betreffende inschrijvingen komen dan niet in aanmerking voor contractering.”
4.16.
De Gemeente heeft ter kort gedingzitting aangeven dat daar waar in hoofdstuk 2 onder de derde bullit “
Eerste inschrijvingen” staat, bedoeld is “
Eerste indieningen”. Ter zitting is toegelicht dat het de inschrijver in bepaalde gevallen is toegestaan de inschrijving op een later tijdstip nog met documenten aan te vullen. Omdat later herstellen mogelijk is (zie § 3.3 van de respectieve Inschrijfleidraden), is het van belang om het tijdstip van eerste indiening apart te registreren, omdat het tijdstip bij latere wijzigingen wordt overschreven.
Eerste inschrijvingen” staat, bedoeld is “
Eerste indieningen”. Ter zitting is toegelicht dat het de inschrijver in bepaalde gevallen is toegestaan de inschrijving op een later tijdstip nog met documenten aan te vullen. Omdat later herstellen mogelijk is (zie § 3.3 van de respectieve Inschrijfleidraden), is het van belang om het tijdstip van eerste indiening apart te registreren, omdat het tijdstip bij latere wijzigingen wordt overschreven.
4.17.
Voor de interpretatie van de Inschrijfleidraden van Samen Vooruit dat inschrijvingen van zittende aanbieders (in de bewoordingen van de Leidraden “eerdere inschrijver”) anders worden behandeld dan inschrijvingen van nieuwe aanbieders (in de bewoordingen van de Leidraden “nieuwe inschrijver”) is geen aanknopingspunt te vinden in de bewoordingen van § 1.2 van de Inschrijfleidraden.
4.18.
Elke redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver had moeten en kunnen begrijpen dat met “eerste inschrijvingen” bij de derde bullit de eerste indiening van de inschrijving op de desbetreffende tender in het Negometrix-inschrijfinstrument werd bedoeld. Dat de Gemeente achteraf aangeeft dat een ander woord, te weten indiening in plaats van inschrijving, de bedoeling van de derde bullit beter uitdrukt, maakt dat niet anders. Het lag immers op de weg van Samen Vooruit om op grond van § 1.4 een vraag te stellen wat precies bedoeld werd met “eerste inschrijvingen” in het licht van “nieuwe inschrijver”, dan wel op grond van § 1.7 van de Leidraden de Gemeente te wijzen op onvolkomenheden in de Leidraden.
3.
De bevoegdheid een inschrijving die te laat is terzijde te leggen
De bevoegdheid een inschrijving die te laat is terzijde te leggen
4.19.
Tot slot moet de voorzieningenrechter beoordelen of de Gemeente in redelijkheid en op goede grond tot het terzijde leggen van de te laat ingediende inschrijvingen heeft kunnen komen.
4.20.
De Gemeente voert aan dat de toepasselijkheid van de algemene beginselen van aanbestedingsrecht in deze open house procedure ertoe leidt dat feitelijk de inschrijftermijn als een knock-out werkt. Het gelijkheidsbeginsel verzet zich ertegen dat te late inschrijvers alsnog worden toegelaten.
4.21.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat elke redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver in het licht van het in § 1.1 bepaalde dat elk van de drie dienstverleningsovereenkomsten een vaste looptijd heeft van twaalf kalendermaanden en dat deze ingaan op 1 januari 2021, had moeten en kunnen begrijpen dat bij de tenders 1, 2 en 3 een open house aanbesteding plaatsvindt waarbij tijdig, als in “vóór een bepaald tijdstip” een inschrijving ingediend moet zijn.
4.22.
Dit volgt ook uit § 3.1 van de respectieve Inschrijfleidraden waar is opgenomen dat eerst de tijdigheid wordt beoordeeld (
“Na ontvangst van de inschrijving beoordeelt de gemeente Maastricht eerst of de inschrijving tijdig is binnengekomen, volledig is en voldoet aan de procedurele eisen van deze inschrijfleidraad, waaronder de eisen van hoofdstuk 2.”)gelezen in samenhang met de tijdplanning van de inschrijving, de beoordeling, het gunningsbericht en de ingangsdatum van de dienstverleningsovereenkomst, zoals die is opgenomen in § 1.3.
“Na ontvangst van de inschrijving beoordeelt de gemeente Maastricht eerst of de inschrijving tijdig is binnengekomen, volledig is en voldoet aan de procedurele eisen van deze inschrijfleidraad, waaronder de eisen van hoofdstuk 2.”)gelezen in samenhang met de tijdplanning van de inschrijving, de beoordeling, het gunningsbericht en de ingangsdatum van de dienstverleningsovereenkomst, zoals die is opgenomen in § 1.3.
Dat het uiterste tijdstip van de eerste indiening van de inschrijving, gelet op de toevoeging
“Let op: de bovenstaande planning is indicatief.”geen harde limiet zou zijn, is een onjuiste uitleg van de Inschrijfleidraden. § 1.3 kan immers niet anders gelezen worden dan dat als een van de data om een – niet nader genoemde – reden opschuift, de gehele planning, inclusief de ingangsdatum van de overeenkomst, navenant doorschuift. Van een dergelijke verschuiving in de termijn van inschrijving is niet gebleken. Anders dan Samen Vooruit betoogt, geldt (dan) ook niet dat er gedurende de looptijd van de dienstverlenings-overeenkomsten ingestapt kan worden.
“Let op: de bovenstaande planning is indicatief.”geen harde limiet zou zijn, is een onjuiste uitleg van de Inschrijfleidraden. § 1.3 kan immers niet anders gelezen worden dan dat als een van de data om een – niet nader genoemde – reden opschuift, de gehele planning, inclusief de ingangsdatum van de overeenkomst, navenant doorschuift. Van een dergelijke verschuiving in de termijn van inschrijving is niet gebleken. Anders dan Samen Vooruit betoogt, geldt (dan) ook niet dat er gedurende de looptijd van de dienstverlenings-overeenkomsten ingestapt kan worden.
4.23.
De voorzieningenrechter is echter van oordeel dat er gelet op de bewoordingen van de derde bullit van hoofdstuk 2 van de Inschrijfleidraden geen sprake is van een knock-out bepaling in die zin dat als de grond zich voordoet, te weten voor het eerst de inschrijving indienen ná de sluiting van de inschrijving 16 december 2020 om 12.00 uur, de inschrijving terzijde wordt gelegd en niet verder wordt beoordeeld.
4.24.
De Gemeente heeft ter kort gedingzitting verklaard dat daar waar in de derde bullit van hoofdstuk 2 van de Inschrijfleidraden “kunnen” staat het woord “moeten” had dienen te staan (vgl. ook randnummer 33 van de pleitnota). In de pleitnota wordt voorts gesteld (randnummer 43) dat de Gemeente alle inschrijvers die te laat hebben ingeschreven, heeft uitgesloten en dat dit in overeenstemming is met het transparantiebeginsel, het gelijkheidsbeginsel en het verbod op willekeur. De Gemeente stelt, kort gezegd, dat alle inschrijvers rekening moeten houden met het terzijde leggen in het geval de inschrijving te laat is en dat uit de aard van het gelijkheidsbeginsel geen plaats is voor een belangenafweging. Ter zitting is aangegeven dat de inschrijftermijn aldus naar haar aard fataal is.
4.25.
De Gemeente miskent naar het oordeel van de voorzieningenrechter dat elke redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver ervan uit had mogen en kunnen gaan dat waar “kunnen” wordt geschreven een belangenafweging plaats zal vinden.
4.26.
De voorzieningenrechter volgt de Gemeente dan ook niet waar zij zich op het standpunt stelt dat het samenstel van de bepaling van de derde bullit en de toepasselijkheid van het (aanbestedingsrechtelijk) gelijkheidsbeginsel onvermijdelijk een knock-out creëert. Een inschrijving die te laat is gedaan, kan verder beoordeeld worden als voor de overschrijding van de termijn aantoonbaar een goede reden is dan wel als sprake is van een gerechtvaardigd belang, dat de gevolgen van te laat inschrijven te niet doet. De inschrijver zal ervan uit moeten gaan dat het om een specifiek of individueel belang gaat waarbij geldt dat als het wordt aanvaard, het level-playingfield niet wordt verstoord.
4.27.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat Samen Vooruit een dergelijk specifiek of individueel belang niet heeft gesteld. Bedrijfseconomische argumenten, zoals verlies aan omzet, banen en dreigend faillissement, zijn onvoldoende specifiek, omdat dit in beginsel in meer of mindere mate geldt voor elke aanbieder die geen dienstverleningsovereenkomst(en) wordt aangeboden. Cliënt-specifieke belangen, zoals de opgebouwde of precaire vertrouwensrelatie, de complexiteit van de zorg en het aanbieden van 24 op 7-crisisshulp en/of weekendhulp, zijn evenmin van doorslaggevend belang, omdat zij vallen onder de noemer kwaliteit van de zorg. Voor zover is bedoeld dat Samen Vooruit unieke zorg biedt, die niet voorkomt in het palet van de overige aanbieders, rust op de Gemeente de verantwoordelijkheid er voor te zorgen dat haar voormalige cliënten door een andere zorgaanbieder worden bediend.
4.28.
Ook als het zo is, zoals Samen Vooruit stelt, dat de Gemeente zich tijdens de uitvoering van de DVO’s schuldig maakt aan slordigheden en traagheid, terwijl van inschrijvers in alle opzichten kwaliteit wordt verlangd en geringe onvolkomenheden worden gesanctioneerd, is daarin rechtens geen belang of reden gelegen om de inschrijver die te laat heeft ingeschreven toe te laten tot de verdere beoordeling. In dat geval wordt immers het level-playingfield verstoord, omdat inschrijvers die “hun zaakjes op orde hebben” worden beconcurreerd door inschrijvers die, om welke reden dan ook, de vooraf kenbare regels van de tenders niet opgevolgd hebben.
4.29.
Het enkele feit dat, nadat de inschrijving voor de tenders heeft plaatsgevonden maar voordat de Gemeente de gunningsbeslissingen heeft genomen, een van de deelnemende gemeente nog een nieuwe klant heeft aangemeld bij Samen Vooruit is onvoldoende om aan te nemen dat de Gemeente de inschrijvingen van Samen Vooruit heeft geaccepteerd of dat zij daarop mocht vertrouwen.
4.30.
De Gemeente heeft, gelet op het voorgaande, tot de conclusie mogen komen dat Samen Vooruit niet toegelaten wordt tot de verdere beoordeling, maar heeft daartoe een onjuiste maatstaf gehanteerd. Omdat de uitkomst van de belangenafweging bij een juiste afweging van de betrokken belangen evenwel niet anders uitvalt, moet de vordering van Samen Vooruit worden afgewezen.
4.31.
Samen Vooruit moet als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure aan de zijde van de Gemeente. Deze worden begroot op € 667,00 (griffierecht) en € 1.016,00 (salaris advocaat).
4.32.
De rente en nakosten worden toegewezen als gevorderd.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
wijst de vordering af,
5.2.
veroordeelt Samen Vooruit in de kosten van het geding aan de zijde van de Gemeente begroot op € 1.683,00 en in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Samen Vooruit niet binnen twee weken na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente, als bedoeld in artikel 6:119 BW, over de (na)kosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de volledige betaling,
5.3.
verklaart dit vonnis voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. I.M. Etman en in het openbaar uitgesproken. [1]