Uitspraak
vonnis
RECHTBANK LIMBURG
Burgerlijk recht
Zittingsplaats Maastricht
zaaknummer / rolnummer: C/03/264632 / HA ZA 19-265
Vonnis van 3 februari 2021
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
OKE4U B.V.,
gevestigd te Heerlen en kantoorhoudende te Kerkrade,
eiseres,
advocaat mr. V.H.A. Griffioen,
tegen
[gedaagde],
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde,
advocaat mr. J.F.E. Kikken.
Partijen zullen hierna OKE4U en [gedaagde] genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
- de rolbeslissing van 24 juni 2020,
- de akte uitlating na dupliek met productie 42,
- de brief van de rechtbank van 23 september 2020 waarin partijen in de gelegenheid zijn gesteld om desgewenst een nieuwe mondelinge behandeling te verzoeken, omdat de rechter ten overstaan van wie de behandeling ter zitting heeft plaatsgevonden niet langer bij de afdeling Burgerlijk Recht werkzaam is, maar op een andere afdeling, waarop geen reacties zijn binnengekomen.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
OKE4U is op 27 december 2012 opgericht door [naam bv 1] (hierna: [naam bv 1] ). [naam bv 1] is alleen/zelfstandig bevoegd bestuurder van OKE4U en volledig aandeelhouder.
2.2.
Aandeelhouders en bestuurders van [naam bv 1] zijn [naam bv 2] en [naam bv 3] (hierna: [naam bv 3] ). [naam bv 2] en [naam bv 3] zijn ieder alleen/zelfstandig bevoegd bestuurder van [naam bv 1] en ieder voor 50% aandeelhouder van [naam bv 1] .
2.3.
[gedaagde] is alleen/zelfstandig bevoegd bestuurder en enig aandeelhouder van [naam bv 2] Tot 2 september 2014 handelde [gedaagde] ook nog onder de naam [naam eenmanszaak 1] (hierna: [naam eenmanszaak 1] ).
2.4.
Bij vonnis van 26 januari 2016 van deze rechtbank, zittingsplaats Maastricht (productie 3 bij dagvaarding procedure 1) is [naam bv 1] in staat van faillissement verklaard.
2.5.
Op 20 oktober 2016 heeft [naam bv 3] uit de failliete boedel van [naam bv 1] de aandelen OKE4U gekocht. Blijkens het uittreksel uit het handelsregister van 23 januari 2017 (productie 4 bij dagvaarding procedure 1) is [naam bv 3] enig aandeelhouder en alleen/zelfstandig bestuurder van OKE4U.
2.6.
In het vonnis van deze rechtbank, zittingsplaats Maastricht, van 12 september 2018 heeft de rechtbank op vordering van eiseres in conventie OKE4U tegen gedaagden in conventie [naam bv 2] en [gedaagde] onder meer de volgende veroordelingen uitgesproken:
“De rechtbank
(…)
5.2.
veroordeelt [naam bv 2] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan OKE4U te betalen het bedrag van € 21.185,00, te vermeerderen met de wettelijke rente, te rekenen vanaf 1 januari 2015 tot de dag der algehele voldoening,
5.3.
veroordeelt [naam bv 2] en [gedaagde] , hoofdelijk (…) om (…) aan OKE4U te betalen (…) € 10.628,58, (…),
5.4.
veroordeelt [naam bv 2] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan OKE4U te betalen het bedrag van € 234.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente, te rekenen vanaf 1 januari 2017 tot de dag der algehele voldoening,
5.5.
veroordeelt en gebiedt [naam bv 2] om binnen één week na betekening van dit vonnis over te gaan tot afgifte van de navolgende digitale eigendommen van OKE4U aan OKE4U:
- 200 digitale (verkoop)facturen
- minimaal 200 digitale (inkoop)facturen van externen aan OKE4U
- minimaal 100 digitale productsheets
- alle vergaderverslagen van OKE4U
- het volledige O & O dossier
- alle gespreksverslagen van commerciële gesprekken
- de digitale agenda van [gedaagde]
- alle digitale offertes
- alle digitale contracten
- commerciële informatie van alle klanten
- productbeschrijvingen
- ondernemingsplannen
- strategische nota’s
- commerciële flyers
- whitepapers,
op straffe van een dwangsom van € 250,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat [naam bv 2] daarmee in gebreke blijft met een maximum van € 10.000,00,
(...)”
De veroordeling tot betaling van € 21.185,- is gegrond op het feit dat uit de vastgestelde jaarrekening 2014 van OKE4U blijkt dat zij dit bedrag had te vorderen van [naam bv 2] (vonnis 12 september 2018, rov. 4.6.1 tot en met 4.6.5). De veroordeling tot betaling van € 234.000,- betreft een verschuldigde boete omdat [naam bv 2] gedurende 78 dagen x € 3.000,- niet heeft afgegeven een aantal nader omschreven digitale eigendommen (vonnis 12 september 2018, rov. 4.9.15 en 4.9.16) . Tegen het vonnis van 12 september 2018 is geen hoger beroep ingesteld.
3.Het geschil
3.1.
OKE4U vordert dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad,:
I. [gedaagde] veroordeelt om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan OKE4U te betalen € 21.185,-, te vermeerderen met de wettelijke rente, te rekenen vanaf 1 januari 2015, althans te rekenen vanaf een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum;
II. [gedaagde] veroordeelt om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan OKE4U te betalen € 234.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente, te rekenen vanaf 1 januari 2017, althans te rekenen vanaf een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum;
III. [gedaagde] veroordeelt om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan OKE4U te betalen € 10.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente, te rekenen vanaf 1 november 2018, althans te rekenen vanaf een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum;
IV. een en ander onder aftrek van het reeds geïncasseerde bedrag op 15 november 2018 van € 611,89, zoals onder nummer 94 van het fundamentum petendi omschreven;
V. alsmede [gedaagde] veroordeelt in de kosten van deze procedure, met inbegrip van de kosten van het beslag en de nakosten, een en ander met bepaling dat [gedaagde] aan OKE4U de wettelijke rente verschuldigd wordt indien het bedrag van de proceskostenveroordeling niet is betaald binnen 14 dagen na het te dezen te wijzen vonnis.
3.2.
OKE4U legt aan haar vorderingen het navolgende ten grondslag.
3.2.1.
OKE4U stelt met betrekking tot vordering I dat [naam bv 2] haar verplichting om het van OKE4U geleende bedrag ad € 21.185,- terug te betalen niet is nagekomen. OKE4U verwijt [gedaagde] , in zijn hoedanigheid van bestuurder van [naam bv 2] , ten aanzien van voormeld bedrag dat sprake is van selectieve betaling. Ter onderbouwing van de selectieve wanbetaling voert OKE4U, naar de rechtbank begrijpt, onder verwijzing naar Ontvanger/Roelofsen (HR 8-12-2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758), het hierna volgende aan.
a. Andere schuldeisers, zoals [gedaagde] zelf in privé, zijn wel betaald, maar OKE4U is onbetaald gelaten. Tot aan het faillissement van [naam bv 1] op 26 januari 2016 heeft [naam bv 2] nog wel maandelijks de overeengekomen managementfee aan haarzelf laten uitkeren. [gedaagde] keerde hoge bedragen aan zichzelf uit en haalde zo [naam bv 2] leeg, waarbij ook andere crediteuren werden betaald, maar stelselmatig niet OKE4U
.Er is sprake van betalingsonwil.
.Er is sprake van betalingsonwil.
b. [naam bv 2] heeft in de periode 27 december 2012 tot 26 januari 2016 allerlei werkzaamheden voor derden verricht die inkomsten genereerden, die kennelijk zijn verdwenen. Ook eenmanszaak [naam eenmanszaak 1] heeft (enige tijd) nog inkomsten gegenereerd. [naam bv 2] had dus wel degelijk inkomsten en beschikte wel over liquide middelen. Dit blijkt ook uit het feit dat zij wel de proceskosten, tot betaling waarvan zij bij vonnis van 30 januari 2019 werd veroordeeld in de renvooiprocedure, voldeed.
c. [gedaagde] heeft vlak voor het faillissement, in oktober 2015, een nieuw ondernemingsvehikel opgericht, namelijk de eenmanszaak [naam eenmanszaak 2] . De bedrijfsactiviteiten van [naam bv 2] zijn om niet verdwenen in [naam eenmanszaak 2] . [gedaagde] heeft zo opzettelijk inkomen buiten [naam bv 2] gehouden. Hij heeft aldus activa/goodwill onttrokken en bij [naam eenmanszaak 2] ondergebracht zonder een voorziening voor de claim van OKE4U te treffen. Dit is onrechtmatig.
d. [naam bv 2] verloor haar interesse in de vordering op de boedel van [naam bv 1] toen uit het vonnis van 12 september 2018 bleek welke bedragen zij nog verschuldigd was aan OKE4U. Eventuele inkomsten van [naam bv 2] zouden daardoor immers toch naar OKE4U gaan. [naam bv 2] heeft door haar handelwijze voorkomen dat er gelden beschikbaar kwamen voor schuldeiser OKE4U.
Naar de rechtbank begrijpt legt OKE4U aan vordering I (het bedrag van € 21.185,-) tevens het navolgende ten grondslag. Er is sprake van onbehoorlijk bestuur, in die zin dat [gedaagde] , in zijn hoedanigheid van middellijk bestuurder van OKE4U, “corporate opportunities” van OKE4U “afpakte”.
3.2.2.
OKE4U stelt ten aanzien van vordering II dat [gedaagde] bewust heeft bewerkstelligd dat [naam bv 2] haar contractuele verplichting aangaande het ter beschikking stellen van eigendommen van OKE4U niet is nagekomen, terwijl hij wist dat [naam bv 2] geen verhaal zou bieden. [gedaagde] heeft willens en wetens de eigendommen van OKE4U niet afgegeven, ondanks verplichting daartoe. Na het vonnis van 12 september 2018 wordt er ineens een USB-stick met documenten geproduceerd. De digitale eigendommen zijn, ook na overlegging van de USB-stick, niet compleet. Er staat bijvoorbeeld ook een lege map genaamd “ [naam 1] ” op. [naam 1] is één van de onderwerpen ten aanzien waarvan in het vonnis van 12 september 2018 is komen vast te staan dat [gedaagde] gemalverseerd heeft.
3.2.3.
OKE4U stelt met betrekking tot vordering III dat [gedaagde] gedurende in elk geval 40 dagen verantwoordelijk moet worden gehouden voor het niet voldoen aan de veroordeling sub 5.5 in het vonnis van 12 september 2018, zodat de maximale dwangsom is verschuldigd. [gedaagde] heeft er bewust voor gekozen om niet alle stukken af te geven. Hij heeft [naam bv 2] daarmee blootgesteld aan het verbeuren van dwangsommen tot € 10.000,- wetende dat zij geen verhaal biedt.
3.2.4.
Naar de rechtbank begrijpt is OKE4U daarnaast van mening dat [gedaagde] onrechtmatig heeft gehandeld, los van zijn bestuurstaak in [naam bv 2] Dit onrechtmatig handelen is volgens OKE4U gelegen in het “te eigen bate ten behoeve van zijn privé vermogen frauderen”. In het vonnis van 12 september 2018 is reeds vastgesteld dat hier sprake van is en vervolgens doet [gedaagde] er alles aan om de zelfverrijking niet verder aan het licht te laten komen door de voor hem belastende documenten uit de boekhouding te verwijderen. Ook dit handelen staat los van zijn bestuurstaak en levert een gewone onrechtmatige daad op. OKE4U verwijst in dit verband naar de arresten Tulip Air Lease (HR 05-09-2014, ECLI:NL:HR:2014:2628) en Spaanse Villa (HR 23-11-2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5881).
3.3.
[gedaagde] voert als volgt verweer.
3.3.1.
Hem treft geen ernstig persoonlijk verwijt. [naam bv 2] is enkel een management B.V. De rekening-courantschuld vloeit voort uit een tussen partijen gemaakte afspraak. Dat er in de gezamenlijke digitale agenda afspraken zijn genoteerd, betekent niet meteen dat daar opdrachten uit voortvloeiden. [gedaagde] verrichtte bovendien werkzaamheden voor meerdere vennootschappen: [naam bv 4] (een dochtervennootschap van [naam bv 1] ), [naam bv 2] en OKE4U. [naam eenmanszaak 2] is op aanraden van zijn accountant opgericht, omdat hij in dit bedrijf auditwerkzaamheden ging verrichten. De inkomsten uit [naam eenmanszaak 2] waren zo gering dat dit voor OKE4U niet van betekenis was. [naam bv 2] heeft geen inkomsten “opgestreken”, zij heeft haar omzet afgedragen. Dat [naam bv 2] de schuld uit de rekening-courantverhouding niet heeft kunnen voldoen, was niet het gevolg van (selectieve) betalingen, maar van het faillissement van [naam bv 1] , waardoor [naam bv 2] geen inkomsten meer had.
3.3.2.
[gedaagde] betwist dat hij stukken uit de administratie van OKE4U heeft verwijderd. [gedaagde] heeft geen bedragen achterovergedrukt. [gedaagde] heeft [naam bv 2] niet leeggehaald. Er is geen sprake van selectieve betalingen. De accountantskosten, noodzakelijk in verband met de wettelijk voorgeschreven jaarrekeningen en deponering daarvan, en de advocaatkosten zijn niet door [naam bv 2] , maar door [gedaagde] uit privé middelen betaald. [gedaagde] heeft de boete niet welbewust laten oplopen. Hij wist niet beter dan dat [naam bv 2] alle documenten al had afgegeven. Ook indien [gedaagde] anders zou hebben gehandeld, zo dit mogelijk was geweest, zou OKE4U de boete niet hebben kunnen innen. Op het moment waarop [naam bv 2] op grond van de managementovereenkomst de boete kon gaan verbeuren, bood zij namelijk al geen verhaal meer. Nu [naam bv 2] vanaf het begin al geen verhaal bood voor de boete kan van schade ook geen sprake zijn. [naam bv 2] was na het vonnis van de rechtbank van 12 september 2018 (ook) niet in staat om een betalingsregeling te treffen.
Voor digitale malversaties mist [gedaagde] de kennis. In de conclusie van antwoord is per abuis vermeld dat de USB-stick bij opruimwerkzaamheden tevoorschijn is gekomen. [gedaagde] stuitte na het vonnis van 12 september 2018 op een gecrashte laptop die hij al lang niet meer gebruikte. De bestanden op deze laptop zijn integraal door de heer [naam 2] gekopieerd naar de USB-stick. [gedaagde] biedt hiervan bewijs aan door het doen horen van [naam 2] .
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1
Voor zover OKE4U al haar vorderingen mede heeft willen gronden op de stelling dat uit het vonnis van 12 september 2018 blijkt dat [gedaagde] lange tijd op onrechtmatige wijze heeft geprobeerd zich zelf te verrijken en/of OKE4U heeft willen verarmen en/of talloze afspraken met OKE4U en/of [naam bv 1] heeft genegeerd, volgt de rechtbank haar daarin niet. In het vonnis van 12 september 2018 is niet meer te lezen dan dat [gedaagde] van alle door OKE4U als onrechtmatig betitelde handelingen, twee maal onrechtmatig heeft gehandeld. [gedaagde] heeft ervoor gezorgd dat OKE4U aan [naam 1] heeft betaald € 7.270,- terwijl het betrof door [naam 1] aan [naam bv 2] geleverde diensten (rov. 4.8.5 tot en met 4.8.7 vonnis 12 september 2018). [gedaagde] heeft ervoor gezorgd dat OKE4U aan [naam advocatenkantoor] heeft betaald € 3.358,58, terwijl het betrof door dit kantoor aan [naam bv 2] geleverde diensten (rov. 4.8.8 tot en met 4.8.10 vonnis 12 september 2018). De overige door OKE4U in die procedure aan [gedaagde] verweten onrechtmatige handelingen zijn niet in dat vonnis vastgesteld. [gedaagde] is wegens dit onrechtmatig handelen veroordeeld tot betaling van deze twee bedragen, dus € 10.628,58. Dit is niet iets om trots op te zijn, maar het is te weinig om daaruit te concluderen dat [gedaagde] lange tijd op onrechtmatige wijze heeft geprobeerd zich zelf te verrijken en/of OKE4U heeft willen verarmen en/of talloze afspraken met OKE4U en/of [naam bv 1] heeft genegeerd.
Vordering I (€ 21.185,-)
4.2
De vordering van € 21.185,- ziet op de onherroepelijke veroordeling van [naam bv 2] bij vonnis van 12 september 2018 om dit bedrag te betalen aan OKE4U. Dit bedrag ziet op een schuld uit een rekening-courantverhouding tussen OKE4U en [naam bv 2] , die toekomt aan OKE4U en (onder meer) valt af te leiden uit de jaarrekening 2014 (randnr. 30 conclusie van antwoord/ randnr. 4 conclusie van repliek).
4.3
Uitgangspunt is dat de bestuurder van een vennootschap niet, naast de desbetreffende vennootschap, in privé aangesproken kan worden. Dit is (slechts) anders wanneer de desbetreffende bestuurder een ernstig (persoonlijk) verwijt treft ten aanzien van het (onrechtmatig) handelen van de vennootschap.
De onderhavige vordering betreft er één uit een rekening-courantverhouding tussen [naam bv 2] en OKE4U. [naam bv 2] hield 50% van de aandelen [naam bv 1] en [naam bv 1] hield 100% van de aandelen in OKE4U. Het enige wat werd ‘verkocht’ door OKE4U was advies en kennis van de enige twee natuurlijke personen betrokken bij een en ander en wel [gedaagde] en [naam 3] . In dergelijke verhoudingen is het, anders dan OKE4U lijkt aan te voeren (conclusie van repliek randnr. 69), niet ongebruikelijk dat een rekening-courant jarenlang stilzwijgend bestaat. Feitelijk heeft OKE4U in dit geding niet meer aangevoerd dan dat die rekening-courantschuld jarenlang heeft bestaan. Dat OKE4U eerder dan in het geding dat heeft geleid tot het vonnis van 12 september 2018 met inachtneming van de wettelijke regels de rekening-courantschuld heeft opgeëist blijkt niet. Geen der partijen had daar kennelijk belang bij. In die zin is het ook niet onrechtmatig dat [naam bv 2] de rekening-courantschuld niet heeft betaald en andere schulden wel. Voor zover OKE4U in randnr. 65 conclusie van repliek heeft willen stellen dat een debiteur zijn vorderingen pondspondsgewijs moet betalen, vindt die stelling geen steun in het recht.
Al met al is de betreffende vordering aldus pas opeisbaar geworden met het vonnis van 12 september 2018. OKE4U heeft onvoldoende feitelijk onderbouwd niet alleen dat [naam bv 2] na dit vonnis in staat was om dit bedrag te betalen, maar ook dat [gedaagde] vervolgens betaling, die dus wel mogelijk was, heeft nagelaten, maar na 12 september 2018 wel op onrechtmatige wijze, want selectief, andere crediteuren heeft betaald.
De stelling van OKE4U dat [gedaagde] een onrechtmatige daad heeft gepleegd door deze rekening-courantschuld niet eerder door [naam bv 2] te laten betalen, is onvoldoende feitelijk onderbouwd, gelet op het feit dat niet hij de schuldenaar is, maar [naam bv 2]
Interne aansprakelijkheid
4.4
Voor zover OKE4U heeft willen stellen dat [gedaagde] door zijn eigen belangen, dan wel de belangen van zijn (andere) vennootschappen te laten prevaleren boven die van OKE4U, een ernstig verwijt ex art. 2:9 BW Pro treft, en geen redelijk denkend bestuurder aldus zou handelen, heeft het navolgende te gelden. Door OKE4U is onvoldoende toegelicht in welk verband een dergelijk onder de noemer bestuurdersaansprakelijkheid (onbehoorlijk bestuur) gemaakt verwijt, staat tot de thans van [gedaagde] gevorderde schuld die voortvloeit uit een niet aangezuiverde rekening-courantverhouding tussen [naam bv 2] en OKE4U. Ook hier wordt meegewogen dat geen der partijen voor het uitbrengen van de dagvaarding die heeft geleid tot het vonnis van 12 september 2018 duidelijk heeft gemaakt een einde te willen maken aan deze rekening-courantschuld.
Voor zover de vordering is gegrond op de stellingen van OKE4U aangaande het “afpikken” van “corporate opportunities” kan deze evenmin worden toegewezen alleen al omdat onvoldoende duidelijk en feitelijk is onderbouwd dat er na de dag dat het veroordelend vonnis is uitgesproken, nog dergelijke ‘mogelijkheden’ bestonden. Daarnaast is, daargelaten of “corporate opportunities” zijn afgepikt, onvoldoende duidelijk geworden dat dit zodanige financiële gevolgen heeft gehad dat daardoor de rekening-courantschuld niet kon worden voldaan. Feitelijk had de hele onderneming gegoten in de het conglomeraat van [naam bv 2] , [naam bv 3] , [naam bv 1] en OKE4U al geen bestaansmogelijkheid meer na het vonnis van 12 september 2018 gelet op de daarin aan de orde zijnde ruzies.
De vordering tot betaling van € 21.185,- wordt dus afgewezen.
Vordering II (€ 234.000,-)
Boete
4.5
De rechtbank stelt voorop dat [naam bv 2] in het vonnis van 12 september 2018 (onherroepelijk) is veroordeeld tot betaling van een boete van € 234.000,- aan OKE4U wegens – kort gezegd – het niet nakomen van haar contractuele verplichtingen tot afgifte van digitale eigendommen van OKE4U. Volgens OKE4U moet [gedaagde] deze boete nu betalen omdat:
a. a) hij bewust heeft bewerkstelligd dat de vennootschap [naam bv 2] haar contractuele verplichtingen jegens (derde) schuldeiser OKE4U niet nakomt;
b) hij uit hoofde van gewone onrechtmatige daad aansprakelijk is, als ten behoeve van zijn privé vermogen frauderende bestuurder, die er alles aan doet om die zelfverrijking niet aan het licht te laten komen.
4.6
Ook als de rechtbank er stellenderwijze van uitgaat dat de onder a en b verweten gedragingen vaststaan, leidt dit niet tot toewijzing van de vordering. Het gevorderde bedrag bestaat immers uit een tussen contractspartij [naam bv 2] en contractspartij [naam bv 1] overeengekomen boete op het niet nakomen van een bepaalde verplichting. In dit geding gaat het echter om onrechtmatig gedrag van [gedaagde] . Indien hij onrechtmatig heeft gehandeld, zal de schade die daaruit is ontstaan door hem moeten worden vergoed. [gedaagde] is geen contractspartij bij de overeenkomst waarbij de boete is afgesproken, dus kan dat boetebedrag niet zonder meer worden gevolgd. OKE4U heeft, mede gelet op de overgelegde financiële gegevens van haar, niet voldoende duidelijk gemaakt welke concrete schade zij heeft geleden doordat zij niet tijdig de beschikking heeft gekregen over de correspondentie, documenten en andere zaken. Voor zover OKE4U van mening is dat [gedaagde] volledig gelijk moet worden gesteld met contractspartij [naam bv 2] zijn voor een dergelijke gelijkstelling, waar zeer zware eisen aan moeten worden gesteld, onvoldoende feiten aangevoerd.
Tenslotte constateert de rechtbank nog dat aan de hand van de overgelegde financiële bescheiden betreffende [naam bv 2] (onder meer productie 2 bij conclusie van antwoord) aannemelijk is dat [naam bv 2] op geen moment in staat is geweest enig substantieel deel van de boete van € 234.000,- te betalen nadat in het vonnis van 12 september 2018 is vastgesteld de hoogte van de door haar te betalen boete. OKE4U heeft wat dit betreft zelf aangevoerd dat [gedaagde] al in het najaar van 2016 wist dat [naam bv 2] geen verhaal zou bieden indien pogingen tot inning zouden worden ondernomen (randnr. 82 conclusie van repliek). Er kan dus geen sprake zijn geweest van betalingsonwil terwijl wel betaald had kunnen worden.
De vraag of [gedaagde] op onrechtmatige wijze heeft voorkomen dat OKE4U inkomen genereerde, is ter zake deze vordering niet relevant: de boete moet immers worden betaald door [naam bv 2] aan OKE4U. Voor zover vaststaat dat [gedaagde] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichting om inkomen voor [naam bv 2] te genereren en/of door onrechtmatig handelen heeft voorkomen dat [naam bv 2] gelden ontving, staat onvoldoende feitelijk vast dat met deze door [naam bv 2] gemiste ontvangsten de boete betaald had kunnen worden. Voor zover OKE4U van mening is dat met die gemiste ontvangsten een deel van de boete betaald had kunnen worden, valt aan de hand van de gedingstukken niet vast te stellen welk bedrag zij dan voor ogen heeft.
Ook deze vordering wordt dus afgewezen.
Vordering III (€ 10.000,-)
Dwangsom
4.7
OKE4U stelt dat [naam bv 2] ten minste 40 dagen nadat aan haar het vonnis van 12 september 2018 is betekend, niet heeft afgegeven aan OKE4U alle in 5.5 van dat vonnis (zie rov. 2.6 hiervoor) genoemde goederen. Daarmee is de maximale boete opeisbaar. Die moet door [gedaagde] worden betaald omdat hij de boete heeft laten oplopen. Wat deze vordering betreft staat voorop dat [gedaagde] in het vonnis van 12 september 2018 niet is veroordeeld tot afgifte van deze goederen. Dit betekent onder meer dat hij in dit geding nog het verweer mag voeren dat die goederen niet bestaan (die er nooit zijn geweest of niet meer voorhanden zijn), welk verweer hij heeft gevoerd (zie randnr. 46 conclusie van antwoord). Een veroordeling tot afgifte van stukken waaraan een dwangsom is verbonden, kan alleen worden uitgesproken indien vaststaat dat die stukken ook bestaan. In haar conclusie van repliek heeft OKE4U onvoldoende gemotiveerd weersproken dat de betreffende stukken niet (meer) bestaan. Voor zover dit is toe te rekenen aan [gedaagde] in persoon, kan dat mogelijk onrechtmatig zijn, maar dat doet niet af aan het feit dat hij dan in persoon niet kan worden aangesproken tot betaling van een dwangsom verschuldigd wegens het niet verstrekken van de in rov. 2.6 genoemde digitale eigendommen van OKE4U. De rechtbank laat bij een en ander nog daar dat het niet onaannemelijk is dat [naam bv 2] ten tijde van deze dwangsomveroordeling in het vonnis van 12 september 2018 al niet meer beschikte over liquide middelen, zodat de dwangsomveroordeling van haar toen al illusoir was (zie ook nr. 82 conclusie van repliek).
Al met al wordt ook deze vordering afgewezen.
De proceskosten
4.8
OKE4U zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op griffierecht € 1.599,00 en salaris advocaat € 7.206,00 (3,0 punten × tarief € 2.402,00), totaal € 8.805,00.
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt OKE4U in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 8.805,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.R. Sijmonsma en in het openbaar uitgesproken op 3 februari 2021. [1]