Uitspraak
RECHTBANK limburg
Zittingsplaats Roermond
Bestuursrecht
zaaknummer: AWB 16/2718
uitspraak van de meervoudige kamer van 12 april 2018 in de zaak tussen
[bedrijfsnaam] , statutair gezeteld in [plaatsnaam] , eiseres
(gemachtigde: mr. P.J.M. Boomaars),
en
de minister van Sociale Zaken en werkgelegenheid, verweerder
(gemachtigde: mr. R. Van Gerven-Schippers).
Procesverloop
Bij besluit van 16 juni 2015 (het primaire besluit) heeft verweerder eiseres een bestuurlijke boete opgelegd van € 114.228,-.
Bij besluit van 13 juli 2016 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit ongegrond verklaard en het primaire besluit ongewijzigd in stand gelaten.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 24 oktober 2017.
Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door [naam 1] ( [naam 1] ) en haar gemachtigde.
Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
1. Eiseres is een bedrijf dat champignons teelt en verhandelt. Voor de teelt heeft zij twee locaties, één in [locatie 1] en één in [locatie 2] .
2. Op 26 augustus 2012 hebben arbeidsinspecteurs van de inspectie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (SZW) de locatie in [locatie 2] bezocht voor een controle in het kader van het project Interventieteam Champignons. De controle heeft geleid tot de constatering dat eiseres 41 keer artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav) heeft overtreden door 41 vreemdelingen -met de Bulgaarse nationaliteit-, in de periode van
15 oktober 2011 tot en met 26 augustus 2012, arbeid te laten verrichten, zonder de vereiste tewerkstellingsvergunningen.
3. Naar aanleiding van de geconstateerde overtredingen hebben de arbeidsinspecteurs op 23 augustus 2013 een boeterapport opgemaakt. Het rapport is aangevuld met de rapporten van 13 november 2014 en 27 maart 2015.
3.1
De inspecteurs hebben waargenomen dat de vreemdelingen arbeid verrichten, waaronder het oogsten van champignons en het plaatsen van bakjes in kratten.
3.2
De inspecteurs is gebleken dat eiseres de vreemdelingen heeft ingeleend van Startt E.O.O.D. (Startt), gevestigd in Bulgarije. Startt is een eenpersoons B.V. naar Bulgaars recht.
Uit navraag bij het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen is de inspecteurs gebleken dat voor de vreemdelingen geen tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven. Omdat een notificatiemelding was gedaan die op de dag van de controle geldig was, hebben de inspecteurs onderzocht of met de melding kon worden volstaan. Zij zijn tot de conclusie gekomen dat dat niet het geval is, omdat de dienstverlening van Startt niet meer inhoudt dan het ter beschikking stellen van arbeidskrachten en dus tewerkstellingsvergunningen vereist zijn om de vreemdelingen aan het werk te mogen hebben.
4. Bij besluit van 7 mei 2015 heeft verweerder eiseres voor de 41 overtredingen een boete opgelegd van € 328.000,-. De financiële bescheiden die eiseres aan verweerder heeft overgelegd, hebben verweerder reden gegeven de boete bij het primaire besluit te matigen tot een bedrag van € 114.228,-. Verweerder heeft het besluit van 7 mei 2015 daarbij ingetrokken. Verweerder heeft in de bezwaren die eiseres tegen het primaire besluit had, geen reden gezien anders te besluiten en het primaire besluit gehandhaafd. Verweerder heeft zijn besluiten genomen op basis van de drie hiervoor vermelde rapporten.
5. Verweerder stelt zich op het standpunt dat eiseres tewerkstellingsvergunningen had moeten hebben om de 41vreemdelingen arbeid te mogen laten verrichten. Door niet over tewerkstellingsvergunningen te beschikken, heeft eiseres het verbod, dat het een werkgever niet is toegestaan een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning, 41 keer overtreden.
Volgens verweerder is geen sprake van grensoverschrijdende dienstverlening waarop het verbod niet van toepassing is, omdat aan de criteria in het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (Hof) Vicoplus van 10 februari 2011 (ECLI:EU:C:2011:64) wordt voldaan. Volgens verweerder heeft Startt enkel arbeidskrachten ter beschikking gesteld. Verweerder wijst erop dat Startt een uitzendbureau is dat mensen in dienst heeft om te werk te stellen. Verweerder is niet gebleken dat Startt eiseres (nog) iets anders heeft geleverd dan arbeidskrachten. De feitelijke omstandigheden waaronder de werkzaamheden hebben plaatsgevonden geven verweerder voorts voldoende grond voor de conclusie dat eiseres toezicht heeft gehouden op en leiding heeft gegeven aan de vreemdelingen.
6. Het beroep is gericht tegen het bestreden besluit. Eiseres heeft haar beroep ter zitting in omvang beperkt. Zij handhaaft enkel nog haar betoog dat tewerkstellingsvergunningen niet nodig waren, omdat sprake was van een grensoverschrijdende dienstverlening waarop het verbod niet van toepassing is. Volgens haar is aan de criteria in het arrest Vicoplus niet voldaan.
Zij betwist dat louter sprake is geweest van het ter beschikking stellen van arbeidskrachten. Zij heeft geen leiding gegeven aan de vreemdelingen en ook geen toezicht op hen gehouden. Volgens haar hebben de vreemdelingen onder leiding en toezicht van Startt gewerkt. Ze verwijst naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) van 21 november 2012 (ECLI:NL:RVS:2012:BY3698) en punt 63 van de conclusie van advocaat-generaal Y. Bot bij het arrest Vicoplus.
7. Eiseres is het dus niet eens met de volgens verweerder bestaande bevoegdheid haar een bestuurlijke boete op te leggen. De rechtbank moet daarom beoordelen of verweerder die bevoegdheid had. Zij overweegt daarover het volgende.
8. Verweerder is bevoegd tot het opleggen van een bestuurlijke boete als één of meer beboetbare overtredingen zijn begaan. Het niet hebben van een tewerkstellingsvergunning, terwijl een tewerkstellingsvergunning nodig is, is een beboetbare overtreding.
9. Vast staat dat de 41 vreemdelingen voor eiseres werkzaam waren zonder tewerkstellingsvergunningen. De vraag is of eiseres tewerkstellingsvergunningen had moeten hebben. Om die vraag te kunnen beantwoorden dient de rechtbank te beoordelen of sprake is geweest van grensoverschrijdende dienstverlening waarop het verbod, dat het een werkgever niet is toegestaan een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning, niet van toepassing is.
10. Het verbod is volgens artikel 1e, eerste lid, van het Besluit uitvoering Wet arbeid vreemdelingen (BuWav), zoals dat gold ten tijde van het bestreden besluit, niet van toepassing als de vreemdeling, in dienst van een werkgever die buiten Nederland in een andere lidstaat van de Europese Unie is gevestigd, in Nederland tijdelijk arbeid verricht en, voor zover in geschil, geen sprake is van dienstverlening die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten.
11. Van een dienstverlening die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten is volgens de Nota van toelichting bij het BuWav sprake, als zich een situatie voordoet als bedoeld in artikel 1, derde lid, aanhef en onder c, van de Richtlijn 96/71/EG. Voor zover hier van belang gaat het in laatstvermelde bepaling om de situatie, dat een uitzendbedrijf of een onderneming van herkomst een werknemer ter beschikking stelt aan een onderneming die op het grondgebied van een Lidstaat is gevestigd en er voor de tijd van de terbeschikkingstelling een dienstverband is tussen het uitzendbureau of de onderneming van herkomst en de werknemer.
12. Volgens het arrest Vicoplus doet deze situatie zich voor als sprake is van een dienstverrichting tegen vergoeding waarbij de ter beschikking gestelde werknemer in dienst blijft van de onderneming die de dienst verricht en er geen arbeidsovereenkomst tot stand komt met de onderneming die de werknemer inleent. Daarbij zijn kenmerken van deze terbeschikkingstelling dat de verplaatsing van de werknemer het doel is van de dienstverrichting en dat de werknemer zijn taken onder toezicht en leiding van de inlenende onderneming vervult.
In dienst van Startt
13. Tussen partijen is niet in geschil dat de 41 vreemdelingen (werknemers) in dienst waren van Startt op het moment dat ze voor eiseres werkzaamheden hebben verricht, zodat de rechtbank hiervan uitgaat.
Het verplaatsen van werknemers
14. Partijen zijn verdeeld over het antwoord op de vraag of sprake is van het enkel verplaatsen van werknemers. De rechtbank is van oordeel dat de vraag bevestigend moet worden beantwoord. De volgende overwegingen hebben de rechtbank tot dat oordeel gebracht.
15. Het criterium 'verplaatsing van werknemers', zoals geformuleerd in het arrest Vicoplus, is door het Hof nader uitgewerkt in het arrest Martin Meat (ECLI:EU:C:2015:405). De Afdeling heeft in de uitspraak van 26 april 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:1149) de criteria, zoals geformuleerd in de arresten Vicoplus en Martin Meat, toegepast.
16. Het Hof heeft in het arrest Martin Meat benadrukt dat rekening moet worden gehouden met alle factoren die er op wijzen dat de verplaatsing van werknemers wel of niet het doel is van die dienstverrichting, daaronder begrepen de overeenkomst en de wijze waarop daaraan feitelijke uitvoering is gegeven.
Het Hof heeft daartoe overwogen dat met name rekening moet worden gehouden met alle factoren waaruit blijkt dat de gevolgen van het niet conform uitvoeren van de in de overeenkomst vastgelegde dienst al dan niet voor rekening van de dienstverrichter komen. Wanneer de dienstverrichter uit hoofde van de verplichtingen van de overeenkomst de in die overeenkomst vastgelegde dienst naar behoren moet uitvoeren, is het minder waarschijnlijk dat sprake is van terbeschikkingstelling van arbeidskrachten dan wanneer de gevolgen van het feit dat die dienst niet conform is uitgevoerd, niet voor zijn rekening komen. De nationale rechter moet nagaan wat de omvang is van de door partijen aangegane verplichtingen, en of de door de dienstverrichter te ontvangen vergoeding niet alleen afhankelijk is van de hoeveelheid maar ook van de kwaliteit van de geleverde prestatie. Verder wijst de omstandigheid dat het de dienstverrichter vrijstaat om het aantal werknemers te bepalen wier terbeschikkingstelling in de lidstaat van ontvangst hij noodzakelijk acht, er op dat de verplaatsing van werknemers naar de lidstaat van ontvangst niet het doel van de aan de orde zijnde dienst is, maar ondergeschikt is ten opzichte van het verrichten van de in de overeenkomst vastgelegde dienst.
17. De kern van de overeenkomst van de aanneming van werk, die eiseres en Startt voor bepaalde tijd zijn aangegaan, is, dat Startt, met behulp van bij haar in loondienst zijnde werknemers, bij eiseres oogstwerkzaamheden verricht en dat eiseres Startt per geoogste kilogram champignons betaalt. Volgens de overeenkomst is onder oogsten in elk geval ook te verstaan: het scannen, het etiketteren, het afwegen in kilogrammen van de geoogste champignons en het palletiseren en afvoeren naar de koelcellen van de gescande, geëtiketteerde en afgewogen champignons.
Eiseres en Startt hebben geen resultaatgerichte afspraken gemaakt. Zo is bij overeenkomst helemaal niets afgesproken over de omvang van de opdracht. Uit de overeenkomst blijkt ook niet dat de vergoeding die Startt van eiseres krijgt mede afhangt van de kwaliteit waarmee de opdracht wordt volbracht. Eiseres en Startt hebben weliswaar afgesproken dat Startt steeds voor voldoende werknemers moet zorgen om de voortgang en de kwaliteit van de werkzaamheden te kunnen waarborgen en dat Startt anders een boete aan eiseres verschuldigd is, maar deze afspraak maakt Startt niet verantwoordelijk voor de kwaliteit van het werk en raakt ook de voor het werk afgesproken vergoeding niet. Dit betekent alleen dat Startt altijd genoeg personeel ter beschikking moet stellen.
18. Deze afspraak, over het ter beschikkingstellen van voldoende arbeidskrachten, houdt ook niet in dat Startt bepaalt hoeveel werknemers bij eiseres te werk worden gesteld om de opdracht te volbrengen. Dat Startt dat bepaalt blijkt ook overigens niet uit de overeenkomst. In de overeenkomst is hierover enkel afgesproken dat Startt de arbeid door minimaal dertig personen laat verrichten.
19. Daarbij blijkt uit de verklaringen van [naam eigenaar] , eigenaar van Startt, dat eiseres bepaalt hoeveel werknemers nodig zijn om het werk dat er is te kunnen doen.
[naam eigenaar] heeft verklaard dat hij ’s avonds een telefoontje of een e-mail krijgt van een medewerker van eiseres waarin wordt doorgegeven hoeveel medewerkers de dag erna bij eiseres aan het werk moeten, dan wel dat [naam voorman] ( [naam voorman] ), voorman, bij [naam eigenaar] in dienst, te horen krijgt hoeveel mensen de dag erna nodig zijn om champignons te plukken. Hijzelf of [naam voorman] regelt vervolgens de benodigde mensen.
20. De verklaring van [naam eigenaar] vindt steun in een blanco en een ingevulde voormeldingslijst die [naam voorman] aan de inspecteurs heeft overgelegd. Op de lijsten staat voorgedrukt: ‘VOORMELDINGSLIJST’, ‘Gevraagd aantal personen:’, ‘van uitzendbureau:’ en ‘voor datum tewerkstelling:’. Daaronder kolommen met nummers waarin (onder andere) de namen van de werknemers en de gebruikte mesjes kunnen worden ingevuld.
De voormeldingslijsten zijn kennelijk van de ene kant bedoeld om personeel aan te vragen en van de andere kant om te weten wie er werken en wie welk mesje daarbij gebruikt.
Dat de voormeldingslijsten eigenlijk alleen bedoeld waren om te controleren wie welk mesje in gebruik had, zoals gemachtigde van eiseres ter zitting heeft aangegeven, blijkt niet uit de lijst, de toelichting daarop en de verwijzing naar de brief ‘uitzendbureaus id-controle dd
30-10-2007’onder aan de lijst en is ook overigens niet aannemelijk gemaakt.
21. De voormeldingslijsten zijn door eiseres verstrekt, zo heeft [naam 1] ter zitting verklaard. De rechtbank vindt het daarom niet aannemelijk dat eiseres, zoals haar gemachtigde ter zitting heeft aangegeven, geen bemoeienis heeft gehad met het aantal mensen dat Startt aan het werk had. Daarbij acht de rechtbank van belang dat uit de hiernavolgende verklaringen genoegzaam blijkt dat alleen eiseres zich met de bestellingen bezighield en alleen zij voorafgaande aan een werkdag kon weten hoeveel personeel die dag nodig was om de bestellingen in orde te kunnen maken.
21.1
[naam 1] heeft ter zitting aangegeven dat naast de voormeldingslijsten andere lijsten werden verstrekt met daarop vermeld in welke cel moest worden geplukt en dat de lijsten met welke verpakkingen moesten worden gebruikt, werden gefaxt.
21.2.
De verklaringen van [naam eigenaar] en [naam voorman] sluiten aan bij de verklaring van [naam 1] .
21.2.1
[naam eigenaar] heeft verklaard dat niet iemand van zijn personeel bepaalt wat en waar geplukt moet worden. Hij denkt dat iemand van [naam 1] dat bepaalt. Zijn mensen houden zich alleen bezig met het plukken van champignons.
21.2.2
[naam voorman] heeft verklaard dat W. [naam 2] ( [naam 2] ), in dienst van [naam 1] , inschat hoeveel champignons in een bepaalde week moeten worden geplukt. De verklaring van [naam 2] , dat [naam voorman] dat doet, staat geheel op zichzelf en geeft de rechtbank daarom geen reden deze verklaring te volgen.
[naam 2] kijkt volgens [naam voorman] ook of de champignons goed groeien. [naam werknemer 1] , werknemer van Startt, heeft dit bevestigd. Zowel [naam 2] als [naam 1] hebben aangegeven dat zij de kwaliteit beoordelen. [naam 1] heeft daarbij aangegeven dat dat met enige regelmaat gebeurt.
[naam voorman] heeft verder aangegeven dat hij op de teeltlocatie in [locatie 2] per fax een formulier krijgt met de bestelling van de dag. Op dat formulier staat hoeveel pallets champignons die dag moeten worden klaargemaakt, welke soorten champignons, de grootte ervan en voor welke afnemer. Hij denkt dat het formulier afkomstig is van [naam 1] of [naam 2] .
Hij en het overige personeel plukken de champignons en maken de bestellingen klaar zoals hij die doorkrijgt. Als ze meer champignons plukken dan nodig, moeten ze contact opnemen met [naam 1] .
21.3.
[naam voorman] heeft een bestelformulier aan de arbeidsinspecteurs overgelegd. Het formulier betreft de bestelling van 26 augustus 2012. Op het formulier staan de verschillende soorten en maten champignons in een kolom aangegeven. In een kolom daarnaast is aangegeven hoeveel champignons afnemers besteld hebben en wie de afnemers zijn. Op het formulier staat onderaan ook dat als de kwekerij meer of minder kilogrammen heeft, ‘Jan’ moet worden gebeld.
22. De rechtbank heeft, anders dan eiseres, geen aanleiding om aan de verklaringen van [naam eigenaar] te twijfelen. De verklaringen zijn in detail weliswaar niet helemaal hetzelfde, maar liggen in hoofdzaak in elkaars verlengde. De kern van zijn verklaringen is steeds hetzelfde, namelijk dat zijn werknemers zich alleen bezighouden met het plukken van champignons. Anders dan door eiseres is betoogd, beschikt de rechtbank over onvoldoende aanknopingspunten om de verklaringen van [naam eigenaar] onbetrouwbaar te achten, mede omdat [naam eigenaar] in zijn eigen nadeel heeft verklaard. Bovendien vinden de verklaringen van [naam eigenaar] steun in de verklaring van [naam voorman] . [naam eigenaar] heeft niet tegenstrijdig verklaard door te zeggen dat zijn ploegbaas bepaalt wie wat moet doen en dat hijzelf of [naam voorman] het personeel regelt. Met zijn verklaringen is ook niet in strijd dat [naam voorman] heeft verklaard, dat hij de werknemers vertelt wie er moeten werken, waar ze moeten werken, hoeveel champignons ze moeten plukken en welke maat moet worden geplukt. De voorgaande overwegingen maken voldoende duidelijk dat [naam voorman] dit deed op aanwijzingen van eiseres en niet van Startt.
Daarom vormen de verklaringen van [naam werknemer 2] , werknemer van Startt, en [naam werknemer 1] , dat zij instructies krijgen van [naam voorman] , ook geen aanleiding de verklaringen van [naam eigenaar] niet te volgen.
23. In zoverre blijkt uit de overeenkomst tussen eiseres en Startt dan ook niet dat de dienstverlening van Startt aan eiseres verder strekte dan alleen het verplaatsen van arbeidskrachten. Eiseres en Startt hebben in de overeenkomst echter ook andere afspraken gemaakt die op een verdergaande dienstverlening zouden kunnen duiden.
24. Ze zijn overeengekomen dat de werknemers van Startt gehouden zijn de werkzaamheden onder toezicht en leiding van Startt te verrichten. Zij moeten volgens de overeenkomst de aanwijzingen van Startt opvolgen. Eiseres is in de overeenkomst uitdrukkelijk niet gerechtigd over de werknemers van Startt op enigerlei wijze gezag uit te oefenen, de leiding over hen te hebben of toezicht op hen te houden.
De werknemers moeten ook gebruik maken van de door Startt ter beschikking gestelde materialen.
25. Uit hiervoor onder 19 tot en met 21.3 vermelde verklaringen en stukken blijkt dat eiseres enige bemoeienis met het werkproces heeft gehad, zodat niet kan worden gezegd dat
eiseres helemaal geen gezag of leiding over de werknemers van Startt heeft gehad, dan wel toezicht op hen heeft gehouden. Zij bepaalde waar, welke en hoeveel champignons moesten worden geplukt en heeft daarmee werkopdrachten gegeven. Aannemelijk is dat zij ook bepaalde hoeveel man voor het werk nodig waren. Zij heeft daarmee sturing gegeven aan het werk dat de werknemers van Startt hadden te doen. Zonder deze sturing hadden de werknemers van Startt niet geweten wat precies van hen verwacht werd. Daarmee heeft eiseres dan ook in zoverre leiding gegeven aan de werknemers van Startt.
26. In de overeenkomst is bepaald dat de werknemers gebruik dienen te maken van de door Startt ter beschikking gestelde materialen. Uit navolgende verklaringen en stukken is af te leiden dat de afspraak over het gebruik van het materiaal in de praktijk evenmin is nagekomen.
26.1
Uit de verklaringen van [naam eigenaar] blijkt dat zijn medewerkers zelf voor handschoenen moeten zorgen. Álle overige materialen die zijn medewerkers in verband met het werk gebruiken, zijn van eiseres. De medewerkers zijn zelfs verplicht de mesjes die eiseres ter beschikking stelt te gebruiken. De gemachtigde van [naam 1] heeft dat ter zitting bevestigd. Dat dit enkel uit veiligheidsoogpunt zou gebeuren, zoals ter zitting betoogd, brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel. Wat het oogmerk ook was, het blijft overeind dat het niet Startt was die de mesjes ter beschikking stelde, maar eiseres.
26.2
[naam 1] heeft tegenover de arbeidsinspecteurs verklaard dat hij bedrijfskleding heeft, waaronder jassen met het opschrift Koolé en oranje T-shirts. Hij wil niets te maken hebben met ziekte en ongevallenverzekering.
26.3
[naam werknemer 1] heeft verklaard dat hij het oranje T-shirt achterlaat als hij klaar is met het werk en dat hij het de dag erna schoon terugkrijgt.
26.4
[naam 3] , werkzaam voor eiseres, heeft verklaard dat eiseres T-shirts met opdruk Koolé Champignons ter beschikking stelt en dat de shirts door alle werknemers, ook de uitzendkrachten, worden gedragen, ter bescherming tegen ziektes in het bedrijf.
27. Gelet op de overwegingen hiervoor duidt de manier waarop in zoverre aan de overeenkomst uitvoering is gegeven er niet op dat de dienstverlening in de praktijk verder ging dan het verplaatsen van arbeidskrachten. Dat Startt ook materiaal heeft meegebracht, zoals gemachtigde van eiseres ter zitting heeft aangegeven, blijkt niet, althans onvoldoende.
28. De rechtbank is ook overigens niet gebleken dat van een verdergaande dienstverlening sprake is geweest. De rechtbank wijst er nog op dat de gehele plukadministratie door eiseres werd verzorgd en dat de werknemers van Startt op dagen en tijden moesten werken die eiseres bepaalde. Dat zij zich aan regels van Startt moesten houden, is de rechtbank niet gebleken.
29. Daarbij staat Startt geregistreerd als een onderneming die zich (alleen) bezighoudt met het werven van arbeidskrachten en het bemiddelen tussen deze arbeidskrachten en (potentiële) werkgevers. Uit de brief van het Ministerie van Arbeid en Maatschappelijk Beleid van de Republiek Bulgarije, in reactie op een verzoek van 7 februari 2012 van de Belastingdienst, blijkt dat Startt volgens het Handelsregister als hoofdactiviteit heeft ‘het uitvoeren van bemiddelingswerkzaamheden met betrekking tot informatieverstrekking en werving binnen de Republiek Bulgarije en daarbuiten’. Uit de brief volgt ook dat Startt in het Openbaar Register van arbeidsbemiddelingsbedrijven te boek staat als bemiddelaar met betrekking tot werving in het buitenland. Uit het Registratieformulier Buitenlandse Ondernemingen, ingevuld op 17 februari 2012, dat Startt bij de Belastingdienst heeft ingediend, blijkt dat Startt zowel in het land van herkomst als in Nederland actief is in de uitzendbranche.
30. Uit voorgaande overweging volgt dat Startt bekend staat als een uitzendbureau en zich ook zodanig presenteert. In de onderhavige zaak is het de rechtbank gebleken dat Startt ook als een uitzendbureau wordt beschouwd. De arbeidsinspecteurs hebben gehoord dat [naam 1] en [naam eigenaar] Startt als ‘uitzendbureau’ hebben betiteld. [naam eigenaar] heeft het bedrijf zelf ook omschreven als een bedrijf dat personeel levert ten behoeve van de tuinbouw.
De manier waarop Startt zich presenteert wordt ondersteund door de werkwijze in het bedrijf van eiseres. In dit verband wijst de rechtbank nogmaals op de voormeldingenlijsten die [naam voorman] aan de arbeidsinspecteurs heeft overgelegd. Het registratieformulier dat de arbeidsinspecteurs van [naam voorman] hebben gekregen en de brief van eiseres aan Startt van
17 juni 2011 over een bonusregeling, die bij het boeterapport zijn gevoegd, geven verdere ondersteuning voor de conclusie dat Startt zich feitelijk presenteert als uitzendbureau.
31.1
Het registratieformulier is een formulier dat op een gereedgemaakte order wordt bevestigd en waarop (onder andere) voorgedrukt staat vermeld: ‘uitzendbureau:’, kennelijk met de bedoeling dat daarachter de naam van het uitzendbureau wordt geschreven dat de order heeft klaargemaakt.
31.2
De brief over de bonusregeling is gericht aan Startt en in het bijzonder aan [naam eigenaar] . In de brief is de bonusregeling uitgelegd. Daarbij is aangegeven dat als meerdere uitzendbureaus in één cel plukken de bonus naar evenredigheid wordt verdeeld.
31.3
[naam eigenaar] heeft weliswaar ook verklaard dat Startt geen uitzendbureau is, maar enkel deze verklaring geeft de rechtbank geen grond anders te overwegen dan zij hiervoor heeft gedaan. De verklaring staat op zichzelf en overtuigt niet dat zijn dienstverlening uit meer bestond dan alleen het verplaatsen van arbeidskrachten. [naam eigenaar] heeft geprobeerd het verschil uit te leggen tussen aanneming van werk en uitzendwerk, maar dat alleen is onvoldoende om te concluderen dat zijn onderneming geen uitzendbureau is.
Toezicht en leiding
32. Partijen zijn het ook niet eens over het antwoord op de vraag of de werknemers van Startt onder toezicht en leiding van eiseres hebben gewerkt als bedoeld in het arrest Vicoplus. Ook deze vraag moet bevestigend worden beantwoord. De rechtbank overweegt als volgt.
33. In het arrest Martin Meat heeft het Hof ook het criterium 'toezicht en leiding', zoals geformuleerd in het arrest Vicoplus, nader uitgewerkt. Het Hof heeft overwogen dat een onderscheid moet worden gemaakt tussen controle en leiding over de werknemers zelf en de verificatie door een klant dat een dienstverrichtingsovereenkomst naar behoren is uitgevoerd. Bij een dienstverrichting is immers gebruikelijk dat een klant controleert of de dienst conform de overeenkomst is uitgevoerd. Bovendien, zo oordeelt het Hof, kan een klant bij een dienstverrichting bepaalde algemene aanwijzingen geven aan de werknemers van de dienstverrichter zonder dat daarbij sprake is van uitoefening van toezicht op en leiding over die werknemers in de zin van bedoeld criterium, voor zover de dienstverrichter aan de werknemers de specifieke en individuele aanwijzingen geeft die hij nodig acht voor de uitvoering van de betrokken dienst.
34. De rechtbank heeft hiervoor al geoordeeld dat eiseres leiding heeft gegeven aan de werknemers van Startt door dagelijks werkopdrachten te geven die door [naam voorman] aan de werknemers van Startt werden doorgegeven. Deze bemoeienis van eiseres ging naar het oordeel van de rechtbank verder dan alleen het - als klant of afnemer van een dienst - uitvoeren van een verificatie, als bedoeld in het arrest Martin Meat. Eiseres beperkte zich immers niet tot een controle over de uitvoering van de dienst, maar bepaalde, door de werkopdrachten, hoe invulling diende te worden gegeven aan de dienstverlening.
Daarmee is voldoende aangetoond dat de werknemers van Startt onder toezicht en leiding van eiseres werkzaam zijn geweest als bedoeld in het arrest Vicoplus.
Bevoegdheid en boeteoplegging
35. De hiervoor gegeven beoordeling leidt tot de conclusie dat sprake was van dienstverlening die uitsluitend zag op het ter beschikking stellen van arbeidskrachten.
De rechtbank ziet in de door eiseres aangehaalde jurisprudentie geen reden, met inachtneming van de omstandigheden van dit geval, anders te oordelen.
De verwijzing naar de conclusie van advocaat-generaal Both geeft de rechtbank geen grond voor een ander oordeel, omdat deze conclusie geen afbreuk doet aan het oordeel van de rechtbank, dat eiseres meer heeft gedaan dan alleen de uitvoering van de dienst te controleren.
Gelet op de overwegingen onder 10 tot en met 12 had eiseres tewerkstellingsvergunningen moeten hebben om de 41 werknemers van Startt op haar bedrijf werkzaamheden te mogen laten verrichten. Omdat eiseres hierover niet beschikte, was zij in overtreding en mocht verweerder haar daarom beboeten. De rechtbank acht het bewijs voor de overtredingen immers voldoende.
36. De rechtbank is niet gebleken van omstandigheden op grond waarvan moet worden vastgesteld dat eiseres geen verwijt van de overtredingen kan worden gemaakt. Verweerder heeft eiseres dan ook bestuurlijke boetes kunnen opleggen.
De rechtbank is voorts niet gebleken van omstandigheden die grond geven voor het oordeel dat de som van de opgelegde boetes niet evenredig is.
37. Gelet op de hiervoor gegeven overwegingen slaagt het beroep niet. Het beroep is daarom ongegrond. Dit betekent dat het bestreden besluit en daarmee de aan eiseres opgelegde boete van € 114.228,- in stand blijft.
38. De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. K.M.P. Jacobs, voorzitter, mr. E.P.J. Rutten en
mr. T. G. Klein, leden, in aanwezigheid van mr. A.W.C.M. Frings, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 12 april 2018.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op: 12 april 2018
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening.