ECLI:NL:RBLIM:2018:12356

• Datum uitspraak: 21 december 2018
• Publicatiedatum: 27 december 2018
• Zaaknummer: 7356934 AZ VERZ 18-120
• Instantie: Rechtbank Limburg
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht
• Procedures: Eerste aanleg - enkelvoudig
• Rechters: M.Y.H.G. Erkens; P. Hoekstra
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Ontbinding arbeidsovereenkomst en aanzegverplichting in arbeidsrechtelijke geschil

In deze zaak heeft de werkgever, Be Well b.v., een voorwaardelijk ontbindingsverzoek ingediend bij de kantonrechter. De kantonrechter heeft allereerst beoordeeld of de voorwaarde waaronder het verzoek is gedaan, namelijk of de arbeidsovereenkomst na 30 november 2018 voortduurde, is ingetreden. De werkgever heeft zijn aanzegverplichting niet tijdig nagekomen, waardoor de arbeidsovereenkomst geacht wordt te zijn voortgezet voor dezelfde tijd, in dit geval zes maanden en twee dagen. De werknemer heeft recht op doorbetaling van zijn loon voor deze periode. De kantonrechter oordeelt dat er geen redelijke grond is voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst, zoals door de werkgever is verzocht. De kantonrechter wijst het verzoek tot ontbinding af en verklaart voor recht dat de arbeidsovereenkomst na 27 september 2018 is voortgezet. Tevens wordt Be Well veroordeeld tot betaling van een pro rato vergoeding wegens schending van de aanzegverplichting, alsook de proceskosten. De beschikking is gegeven door mr. M.Y.H.G. Erkens en is in het openbaar uitgesproken door mr. P. Hoekstra.

Uitspraak

RECHTBANK LIMBURG

Burgerlijk recht

Zittingsplaats Maastricht

Zaaknummer: 7356934 AZ VERZ 18-120

MD

Beschikking van de kantonrechter van 21 december 2018

in de zaak van:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

be well b.v. ,

statutair gevestigd te Maastricht en kantoor houdend te Sittard,

(voorwaardelijk) verzoekster, tevens verwerende partij in de (deels voorwaardelijke) tegenverzoeken,

gemachtigde mr. S.G.J. Habets,

tegen:

[verweerder in de (voorwaardelijke) verzoeken, verzoeker in de (deels voorwaardelijke) tegenverzoeken] ,

wonend [adres] ,

[woonplaats] ,

verwerende partij in de (voorwaardelijke) verzoeken, tevens verzoekende partij in de
(deels voorwaardelijke) tegenverzoeken,

gemachtigde mr. W.C.G.J. Sterk.

Partijen zullen hierna Be Well en [verweerder in de (voorwaardelijke) verzoeken, verzoeker in de (deels voorwaardelijke) tegenverzoeken] genoemd worden.

1. De procedure

In het (voorwaardelijke) verzoek en de (deels voorwaardelijke) tegenverzoeken

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

• het (voorwaardelijk) verzoekschrift met producties 1 tot en met 16;
• het verweerschrift met producties A tot en met U, tevens houdend (deels voorwaardelijke) tegenverzoeken;
• de aanvullende producties 17 tot en met 31 van Be Well;
• de aanvulling van de gronden van het verzoekschrift door Be Well bij faxbericht van 5 december 2018;
• de nadere toelichting op die aanvulling door Be Well bij e-mailbericht van
• de aanvullende producties A, B, S en V tot en met Z van [verweerder in de (voorwaardelijke) verzoeken, verzoeker in de (deels voorwaardelijke) tegenverzoeken] ;
• de door beide gemachtigden overgelegde en voorgedragen pleitnota’s;
• de mondelinge behandeling op 11 december 2018.

1.2.

Ten slotte is beschikking bepaald.

2. De feiten

In het (voorwaardelijke) verzoek en de (deels voorwaardelijke) tegenverzoeken

2.1.

Be Well levert hoogopgeleide en ervaren arbeidskrachten voor tijdelijke functies of projectmatige ondersteuning in het domein zorg en welzijn. Zij verbindt de zorgsector (zorgverleners en gemeenten) en de arbeidsmarkt met haar ‘talentpool’. Be Well levert specialisten, zoals klinische en GZ-psychologen, psychiaters, artsen, verpleegkundigen op Hbo-niveau, zorgmanagers, WMO-consulenten en beleidsmedewerkers. Be Well heeft twee vestigingen, één in Sittard en één in Veldhoven. Be Well kent een interne (schriftelijke vastgelegde) procuratieregeling, met verschillende categorieën procuratiehouders (A, B en C) en daarbij behorende bevoegdheden.

2.2.

Algemeen directeur van Be Well is [naam directeur 1] . [naam medeoprichter] is medeoprichter / managing partner en één van de aandeelhouders van Be Well.

2.3.

[verweerder in de (voorwaardelijke) verzoeken, verzoeker in de (deels voorwaardelijke) tegenverzoeken] , geboren op [geboortedatum] , is op 26 maart 2018 krachtens arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (namelijk: tot en met 27 september 2018) in dienst getreden bij Be Well als (titulair) directeur, tegen een loon van laatstelijk € 3.600,00 bruto per maand exclusief vakantiebijslag en emolumenten. Van 1 december 2016 tot 26 maart 2018 heeft [verweerder in de (voorwaardelijke) verzoeken, verzoeker in de (deels voorwaardelijke) tegenverzoeken] een WW-uitkering gehad. Ofschoon [naam directeur 1] aanvankelijk aan [verweerder in de (voorwaardelijke) verzoeken, verzoeker in de (deels voorwaardelijke) tegenverzoeken] heeft aangeboden om op ZZP-basis werkzaamheden voor Be Well te verrichten, heeft Be Well uiteindelijk toch een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aan [verweerder in de (voorwaardelijke) verzoeken, verzoeker in de (deels voorwaardelijke) tegenverzoeken] aangeboden (die door laatstgenoemde is aanvaard).

2.4.

Bij brief van 27 augustus 2018 heeft [naam medeoprichter] (procuratiehouder B), die vanwege vakantie van [naam directeur 1] , de honneurs waarnam, aan [verweerder in de (voorwaardelijke) verzoeken, verzoeker in de (deels voorwaardelijke) tegenverzoeken] bericht:

“(…)

Betreft: Bevestiging beëindiging arbeidsovereenkomst

Geachte heer [verweerder in de (voorwaardelijke) verzoeken, verzoeker in de (deels voorwaardelijke) tegenverzoeken] , beste [verweerder in de (voorwaardelijke) verzoeken, verzoeker in de (deels voorwaardelijke) tegenverzoeken] ,

Zoals reeds besproken, bevestigen wij hierbij schriftelijk dat wij je arbeidsovereenkomst niet zullen verlengen. Je arbeidsovereenkomst zal derhalve per 2 september 2018 van rechtswege eindigen.

Dit betekent dat 27 september 2018 je laatste werkdag al zijn. We vertrouwen er desondanks op dat wij ook gedurende deze laatste periode van onze arbeidsrelatie op een prettige wijze blijven samenwerken.

Eind oktober ontvang je de afrekening van je vakantiegeld en eventueel niet-genoten vakantiedagen.

(…)”.

2.5.

Op 6 september 2018 heeft [verweerder in de (voorwaardelijke) verzoeken, verzoeker in de (deels voorwaardelijke) tegenverzoeken] een gesprek gehad met [naam directeur 1] over het al dan niet verlengen van zijn arbeidsovereenkomst. De lezingen over wat er in dat gesprek is be- en afgesproken, lopen uiteen. In ieder geval staat vast dat [verweerder in de (voorwaardelijke) verzoeken, verzoeker in de (deels voorwaardelijke) tegenverzoeken] na dit gesprek per WhatsApp diverse collega’s individueel een bericht heeft gestuurd dat zijn arbeidsovereenkomst bij Be Well met zes maanden is verlengd. Ook staat vast dat [naam directeur 1] , in reactie op een WhatsAppbericht van [verweerder in de (voorwaardelijke) verzoeken, verzoeker in de (deels voorwaardelijke) tegenverzoeken] , op 6 september om 17.28 uur aan laatstgenoemde heeft bericht: “ [naam medeoprichter] heeft me net gebeld en is akkoord met de verlenging! [van de arbeidsovereenkomst] [duimpje omhoog].”

2.6.

Op 27 september 2018 heeft er wederom een gesprek tussen [naam directeur 1] en [verweerder in de (voorwaardelijke) verzoeken, verzoeker in de (deels voorwaardelijke) tegenverzoeken] plaatsgevonden. Ook over hetgeen in dat gesprek is be- en afgesproken, lopen de lezingen uiteen. Wel staat vast dat in dat gesprek door [naam directeur 1] aan [verweerder in de (voorwaardelijke) verzoeken, verzoeker in de (deels voorwaardelijke) tegenverzoeken] is meegedeeld dat er met ingang van 1 november 2018 een nieuwe directeur [ [naam directeur 2] ] bij Be Well aan de slag zal gaan.

2.7.

[naam directeur 1] is na 27 september 2018 zijn werkzaamheden als directeur voor Be Well blijven verrichten.

2.8.

Bij e-mail van 5 oktober 2018 (met bijlage) heeft [naam directeur 1] het volgende aan [verweerder in de (voorwaardelijke) verzoeken, verzoeker in de (deels voorwaardelijke) tegenverzoeken] bericht:

“Hallo [verweerder in de (voorwaardelijke) verzoeken, verzoeker in de (deels voorwaardelijke) tegenverzoeken] ,

Hierbij ontvang je de bevestiging van de verlenging van je inzet voor de komend 2 maanden. Dit is conform het voorstel dat ik je mondeling heb gedaan op 27 september jl.

Ondanks het feit dat de aanzegging (eigenlijk een beëindiging) van je eerste arbeidsovereenkomst en de mondelinge toezeggingen niet de schoonheidsprijs verdient, ben ik van mening dat deze verlenging een fair voorstel is. De maand oktober ben je nog volledig beschikbaar en productief. In november vraag ik je alleen te komen om kennis te maken met de nieuwe directeur en eventuele werkzaamheden aan hem (en mij) over te dragen. Wat mij betreft ben je dan verder vrijgesteld van arbeid.

Ik wil graag komende dinsdagmorgen de medewerkers op kantoor persoonlijk op de hoogte stellen van de komst van onze nieuwe directeur.

Ik vertrouw erop dat ik je hiermee voldoende heb geïnformeerd en ook op het in een goede sfeer en relatie uitwerken van de resterende tijd van je verlenging.

(…)”.

De hiervoor genoemde bijlage bij die e-mail luidt:

“(…)

Sittard, 27 september 2018

(…)

Beste [verweerder in de (voorwaardelijke) verzoeken, verzoeker in de (deels voorwaardelijke) tegenverzoeken] ,

Zoals mondeling met je besproken op 27 september 2018, bevestigen wij hierbij dat je arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met ingang van 1 oktober 2018 verlengd wordt voor een periode van 2 maanden in de vorm van een nieuwe arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd.

De arbeidsovereenkomst eindigt van rechtswege, zonder dat daartoe voorgaande opzegging nodig is aan het einde van de bepaalde tijd, derhalve op vrijdag 30 november 2018.

De primaire en secundaire arbeidsvoorwaarden blijven voor dit moment ongewijzigd.

Wij hopen dat de verlenging van je contract een stimulans voor je is en verheugen ons op het voortzetten van de prettige samenwerking.

(…)”.

2.9.

Tijdens een bijeenkomst in de vestiging van Be Well in Sittard op 9 oktober 2018, heeft [naam directeur 1] aan het personeel laten weten dat met ingang van 1 november 2018 [naam directeur 2] aan de slag zal gaan als directeur. [verweerder in de (voorwaardelijke) verzoeken, verzoeker in de (deels voorwaardelijke) tegenverzoeken] was bij deze personeelsbijeenkomst op
9 oktober 2018 aanwezig, [naam directeur 2] is met ingang van 1 november 2018 ook daadwerkelijk aan de slag gegaan voor Be Well als directeur.

2.10.

[verweerder in de (voorwaardelijke) verzoeken, verzoeker in de (deels voorwaardelijke) tegenverzoeken] heeft een gemachtigde in de arm genomen (die hem ook in deze procedure bijstaat). De schriftelijk vastgelegde bevindingen van die gemachtigde heeft [verweerder in de (voorwaardelijke) verzoeken, verzoeker in de (deels voorwaardelijke) tegenverzoeken] op 18 oktober 2018 aan [naam directeur 1] doorgemaild. Kort gezegd is de strekking daarvan dat [verweerder in de (voorwaardelijke) verzoeken, verzoeker in de (deels voorwaardelijke) tegenverzoeken] zich op het standpunt stelt dat hij een arbeidsovereenkomst met Be Well heeft tot 1 april 2019.

2.11.

[naam directeur 1] heeft [verweerder in de (voorwaardelijke) verzoeken, verzoeker in de (deels voorwaardelijke) tegenverzoeken] bij e-mailbericht van 19 oktober 2018 met onmiddellijke ingang op non-actief gesteld.

3. Het geschil

In het (voorwaardelijke) verzoek

3.1.

Be Well verzoekt, na aanvulling van dat verzoek, om bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad:

I. de arbeidsovereenkomst tussen partijen [voor zover die na 30 november 2018 nog zou voortduren] te ontbinden op grond van het bepaalde in art. 7:671b lid 1 onderdeel a in verbinding met art. 7:669 lid 1 en 3 BW, primair op de g-grond van dat artikel [verstoorde arbeidsverhouding], subsidiair op de d-grond als bedoeld in dat artikel [disfunctioneren], meer subsidiair op de e-grond van dat artikel [verwijtbaar handelen en/of nalaten van [verweerder in de (voorwaardelijke) verzoeken, verzoeker in de (deels voorwaardelijke) tegenverzoeken] ] en meest subsidiair op de h-grond als bedoeld in dat artikel [andere omstandigheden die zodanig zijn dat in redelijkheid van de werkgever niet kan worden gevergd om de arbeidsovereenkomst te laten voortduren];

II. bij het bepalen van de einddatum van de arbeidsovereenkomst geen rekening te houden met de opzegtermijn en de arbeidsovereenkomst dadelijk te ontbinden;

III. [verweerder in de (voorwaardelijke) verzoeken, verzoeker in de (deels voorwaardelijke) tegenverzoeken] te veroordelen in de kosten van deze procedure.

3.2.

[verweerder in de (voorwaardelijke) verzoeken, verzoeker in de (deels voorwaardelijke) tegenverzoeken] voert verweer.

3.3.

Op het verweer van [verweerder in de (voorwaardelijke) verzoeken, verzoeker in de (deels voorwaardelijke) tegenverzoeken] en de grondslagen van het (voorwaardelijke) verzoek van Be Well wordt hierna bij de beoordeling nader ingegaan.

In de (deels voorwaardelijke) tegenverzoeken

3.4.

[verweerder in de (voorwaardelijke) verzoeken, verzoeker in de (deels voorwaardelijke) tegenverzoeken] verzoekt om bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad:

I. voor recht te verklaren dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen na 27 september 2018 gedurende zes maanden en twee dagen voortduurt;

II. Be Well te veroordelen tot doorbetaling van het loon tot het einde van de arbeidsovereenkomst;

III. het [voorwaardelijke] verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst af te wijzen, en indien de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden:

a. a) aan [verweerder in de (voorwaardelijke) verzoeken, verzoeker in de (deels voorwaardelijke) tegenverzoeken] een billijke vergoeding toe te kennen gelijk aan het brutoloon dat hij zou hebben verdiend als de arbeidsovereenkomst niet door de kantonrechter zou zijn ontbonden;

b) aan [verweerder in de (voorwaardelijke) verzoeken, verzoeker in de (deels voorwaardelijke) tegenverzoeken] een bedrag van € 3.000,-- netto toe te kennen wegens ‘imagoschade’;

c) Be Well te veroordelen in de buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 1.452,-- inclusief btw;

IV. Be Well te veroordelen tot betaling van de aanzegvergoeding [ter hoogte van één bruto maandloon] als bedoeld in art. 7:668 lid 1 BW;

V. Be Well te veroordelen in de volledige proceskosten [die met inbegrip van de mondelinge behandeling door [verweerder in de (voorwaardelijke) verzoeken, verzoeker in de (deels voorwaardelijke) tegenverzoeken] worden begroot op € 6.171,-- inclusief btw];

VI. Be Well te veroordelen in de nakosten.

3.5.

Be Well voert verweer.

3.6.

Op het verweer van Be Well en de grondslagen van de (deels voorwaardelijke) tegenverzoeken van [verweerder in de (voorwaardelijke) verzoeken, verzoeker in de (deels voorwaardelijke) tegenverzoeken] wordt hierna bij de beoordeling nader ingegaan.

4. De beoordeling

In de (deels voorwaardelijke) tegenverzoeken

4.1.

Vanuit oogpunt van proceseconomie wordt eerst beoordeeld of de voorwaarde waaronder het verzoek is gedaan – namelijk of de arbeidsovereenkomst tussen partijen na
30 november 2018 voortduurt – is ingetreden.

4.2.

De discussie tussen partijen of [naam medeoprichter] als procuratiehouder B bevoegd was om de aanzegbrief van 27 augustus 2018 aan [verweerder in de (voorwaardelijke) verzoeken, verzoeker in de (deels voorwaardelijke) tegenverzoeken] te schrijven, laat de kantonrechter voor wat zij is. Tussen partijen staat namelijk vast dat die brief van 27 augustus 2018 door Be Well is herroepen.

4.3.

Verder is niet komen vast te staan dat partijen (mondeling) een verlenging van zes maanden zijn overeengekomen. Uit de overgelegde producties, voor zover toegelicht, kan dat niet worden afgeleid. [verweerder in de (voorwaardelijke) verzoeken, verzoeker in de (deels voorwaardelijke) tegenverzoeken] heeft ter onderbouwing van zijn stelling dat de arbeidsovereenkomst met zes maanden is verlengd, verwezen naar WhatsAppberichten die hij op 6 september 2018 aan diverse (ondergeschikte) personeelsleden van Be Well heeft verzonden. Ook daaruit volgt niet zonder meer de juistheid van die stelling van [verweerder in de (voorwaardelijke) verzoeken, verzoeker in de (deels voorwaardelijke) tegenverzoeken] : deze berichten zijn immers door hemzelf opgesteld en brengen, bezien in het licht van het gemotiveerde verweer van Be Well, niet zomaar mee dat het om een aanbod van zes maanden ging waarmee [verweerder in de (voorwaardelijke) verzoeken, verzoeker in de (deels voorwaardelijke) tegenverzoeken] heeft ingestemd. Wél genoegzaam is komen vast te staan dat Be Well een aanbod aan [verweerder in de (voorwaardelijke) verzoeken, verzoeker in de (deels voorwaardelijke) tegenverzoeken] heeft gedaan om de arbeidsovereenkomst met twee maanden (tot 30 november 2018) te verlengen. Ook hiervoor geldt: niet is komen vast te staan dit aanbod door [verweerder in de (voorwaardelijke) verzoeken, verzoeker in de (deels voorwaardelijke) tegenverzoeken] is aanvaard. Het pleidooi van Be Well dat [verweerder in de (voorwaardelijke) verzoeken, verzoeker in de (deels voorwaardelijke) tegenverzoeken] zich zodanig heeft gedragen dat de arbeidsovereenkomst met twee maanden is verlengd, vindt geen steun in de overgelegde en toegelichte producties: een uitdrukkelijke wilsovereenstemming tussen werkgever en werknemer – liefst schriftelijk vastgelegd – ontbreekt. Over de vraag hoe het WhatsAppbericht van 6 september om 17.28 uur van [naam directeur 1] aan [verweerder in de (voorwaardelijke) verzoeken, verzoeker in de (deels voorwaardelijke) tegenverzoeken] (zie rechtsoverweging 2.5.) moet worden geduid, gaat de kantonrechter hierna bij de beoordeling van de vergoeding wegens de gestelde schending van de aanzegverplichting nader in. Uit dit WhatsAppbericht volgt evenwel niet dat partijen een verlenging met een duur van twee of zes maanden overeen zijn gekomen, nu dat niet uit dat bericht zelf of de daarvoor of daarna uitgewisselde WhatsAppberichten waarvan een schermprint is overgelegd kan worden afgeleid.

4.4.

Uit rechtsoverweging 2.8. volgt dat Be Well de verplichting als bedoeld in art. 7:668 lid 1 BW niet (tijdig) is nagekomen. Die verplichting houdt in dat de werkgever uiterlijk één maand voor het einde van de arbeidsovereenkomst de werknemer dient te informeren over de voortzetting van de arbeidsovereenkomst en eventuele voorwaarden van die voortzetting. Pas bij e-mailbericht van 5 oktober 2018 (met bijlage) heeft [naam directeur 1] [verweerder in de (voorwaardelijke) verzoeken, verzoeker in de (deels voorwaardelijke) tegenverzoeken] geïnformeerd over de voortzetting van de arbeidsovereenkomst. Dat de bijlage bij die e-mail al op 28 september 2018 was voorbereid, maar door omstandigheden pas op 5 oktober 2018 aan [verweerder in de (voorwaardelijke) verzoeken, verzoeker in de (deels voorwaardelijke) tegenverzoeken] is verzonden, is niet van belang. Doorslaggevend is immers het moment waarop dit e-mailbericht met bijlage door [verweerder in de (voorwaardelijke) verzoeken, verzoeker in de (deels voorwaardelijke) tegenverzoeken] is ontvangen, en dat is 5 oktober 2018.

4.5.

In art. 7:668 lid 4 BW is - voor zover van belang - bepaald:

“De arbeidsovereenkomst wordt geacht voor dezelfde tijd, maar ten hoogste voor een jaar, op de vroegere voorwaarden te zijn voortgezet, indien:

a. de arbeidsovereenkomst, bedoeld in lid 1, na het verstrijken van de tijd, bedoeld in artikel 667, lid 1, wordt voortgezet en de werkgever de verplichting, bedoeld in lid 1, onderdeel a of b, niet is nagekomen; of

b. […] .”

4.5.1.

Niet in geschil is dat [verweerder in de (voorwaardelijke) verzoeken, verzoeker in de (deels voorwaardelijke) tegenverzoeken] na het gesprek met [naam directeur 1] op 27 september 2018 tot aan zijn non-actiefstelling op 19 oktober 2018 zijn reguliere werkzaamheden als (titulair) directeur voor Be Well heeft voortgezet. De aanvankelijk tot en met 27 september aangegane arbeidsovereenkomst is dus na die datum gecontinueerd. Op grond van art. 7:668 lid 4 onder a BW wordt een arbeidsovereenkomst voortgezet als de werkgever zijn verplichting ingevolge art. 7:668 lid 1 BW niet (tijdig) is nagekomen. Te laat 'schriftelijk aanzeggen' repareert het niet nakomen van de verplichting als bedoeld in art. 7:668 lid 1 BW niet. Alsnog, te laat 'aanzeggen' heeft alleen invloed op de hoogte van de verschuldigde vergoeding als bedoeld in art. 7:668 lid 3 BW. Daarop zal de kantonrechter hierna nog nader ingaan.

4.5.2.

Noch in de wettekst, noch in de parlementaire geschiedenis (zie Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 94-95), is een basis te vinden dat te laat aanzeggen het in art. 7:668 lid 4 onder a BW genoemde gevolg, te weten voortzetting, in de weg staat.

4.6.

De conclusie uit voorgaande overwegingen is dat de arbeidsovereenkomst wordt geacht te zijn voortgezet (onder de vroegere voorwaarden) voor dezelfde tijd, in dit geval zes maanden en twee dagen. De door [verweerder in de (voorwaardelijke) verzoeken, verzoeker in de (deels voorwaardelijke) tegenverzoeken] verzochte verklaring voor recht is mitsdien toewijsbaar.

4.7.

Verder brengt het vorenstaande mee dat [verweerder in de (voorwaardelijke) verzoeken, verzoeker in de (deels voorwaardelijke) tegenverzoeken] recht heeft op doorbetaling van zijn loon. Met Be Well stelt de kantonrechter vast dat [verweerder in de (voorwaardelijke) verzoeken, verzoeker in de (deels voorwaardelijke) tegenverzoeken] géén wedertewerkstelling heeft gevorderd. De kantonrechter merkt wel op dat de verplichting tot betaling van het loon door Be Well alléén bestaat voor zover [verweerder in de (voorwaardelijke) verzoeken, verzoeker in de (deels voorwaardelijke) tegenverzoeken] ook de bedongen arbeid verricht (want: geen arbeid, geen loon).

4.8.

Vooropgesteld, het tegenverzoek ex art. 7:668 lid 3 BW is op grond van het bepaalde in art. 7:686a lid 4 onder e BW tijdig ingediend. Nu hiervoor is geoordeeld dat Be Well de verplichting als bedoeld in art. 7:668 lid 1 BW niet (tijdig) is nagekomen, leidt dat op grond van het bepaalde in lid 3 van art. 7:668 BW tot schadeplichtigheid van de werkgever.

Het ontbreken van een tijdige schriftelijke aanzegging heeft voor [verweerder in de (voorwaardelijke) verzoeken, verzoeker in de (deels voorwaardelijke) tegenverzoeken] wel degelijk een negatief gevolg gehad, namelijk dat hij in onzekerheid heeft gezeten over zijn toekomst bij deze werkgever. Hij heeft aldus niet tijdig kunnen anticiperen op het mogelijk moeten zoeken naar een andere baan en/of het moeten treffen van andere maatregelen om zijn inkomensverlies op te vangen, zoals de wetgever belangrijk heeft geacht (zie Kamerstukken II, 2013/2014, 33 818, nr. 3, p. 20-21). Uit art. 7:668 lid 1 BW volgt helder dat de werkgever tijdig moet aanzeggen, die aanzegging schriftelijk moet gebeuren en dat deze verplichting

óók geldt indien de arbeidsovereenkomst wél wordt verlengd. Dit brengt mee dat een succesvol beroep op art. 7:668 lid 4 onder a BW er niet aan in de weg staat dat daarnaast ook de vergoeding wegens schending van de aanzegverplichting als bedoeld in art. 7:668 lid 3 BW wordt toegewezen (in gelijke zin mr. M. Faber in haar annotatie bij
JAR 2017/300).

4.9.

Uit art. 7:668 lid 3 BW volgt dat de werkgever aan de werknemer een vergoeding verschuldigd is gelijk aan het bedrag van het loon voor één maand, indien de werkgever de aanzegverplichting als bedoeld in lid 1 van dat artikel niet is nagekomen. Indien de werkgever de verplichting niet tijdig is nagekomen, is hij aan de werknemer een vergoeding naar rato verschuldigd. Bij WhatsApp van 6 september 2018 heeft [naam directeur 1] schriftelijk aan [verweerder in de (voorwaardelijke) verzoeken, verzoeker in de (deels voorwaardelijke) tegenverzoeken] bericht dat de arbeidsovereenkomst werd voortgezet. De verdere (schriftelijke) uitwerking van dat voorstel volgde bij e-mail met bijlage van 5 oktober 2018. Aldus is Be Well de verplichting als bedoeld in art. 7:668 lid 1 onder a BW niet tijdig nagekomen. Door die aanzegverplichting pas op 6 september 2018 (en niet 27 augustus 2018) na te komen, is een vergoeding ten bedrage van het loon over de periode dat die verplichting te laat is nagekomen verschuldigd. Dat aanvankelijk bij brief van 27 augustus 2018 tijdig en correct is aangezegd doet daaraan niet af, nu vaststaat dat die aanzegging door Be Well is herroepen. Het overeengekomen bruto maandloon van [verweerder in de (voorwaardelijke) verzoeken, verzoeker in de (deels voorwaardelijke) tegenverzoeken] , dat is niet in geschil, bedroeg
€ 3.600,--, exclusief vakantiebijslag. Uit de Nota van Toelichting op art. 2 uit het Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding volgt dat voor de bepaling van de hoogte van deze vergoeding bepalend is de laatste maand voor het [aanvankelijk] einde van de arbeidsovereenkomst. Dit brengt mee dat Be Well een pro rato vergoeding van 8/31 (augustus kent 31 dagen) van € 3.888,-- (het bruto maandloon inclusief vakantiebijslag) aan [verweerder in de (voorwaardelijke) verzoeken, verzoeker in de (deels voorwaardelijke) tegenverzoeken] verschuldigd is. Deze vergoeding bedraagt mitsdien € 1.003,35 bruto. Be Well zal worden veroordeeld tot betaling van deze vergoeding aan [verweerder in de (voorwaardelijke) verzoeken, verzoeker in de (deels voorwaardelijke) tegenverzoeken] .

In het (voorwaardelijke) verzoek

4.10.

Nu vast staat dat de arbeidsovereenkomst na 30 november 2018 is blijven voortbestaan, is de voorwaarde waaronder Be Well ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft verzocht, in vervulling gegaan. Be Well kan in haar verzoek worden ontvangen.

Opzegverbod

4.11.

Niet gebleken is dat het onderhavige verzoek verband houdt met een bijzonder opzegverbod als bedoeld in art. 7:670 BW of met deze opzegverboden naar aard en strekking vergelijkbare opzegverboden in een ander wettelijk voorschrift.

G-grond? (ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding)

4.12.

Allereerst dient de door Be Well aangevoerde ‘g-grond’ te worden beoordeeld. Deze grond luidt: “een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren”. Blijkens de wetsgeschiedenis is deze grond pas vervuld als sprake is van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding, die van dien aard is dat van de werkgever in redelijkheid niet langer te vergen is dat hij het dienstverband continueert (
Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 46).

4.13.

Van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding is geen sprake. Weliswaar is de relatie tussen [naam medeoprichter] en [naam directeur 1] verstoord, maar niet is komen vast te staan dat die ernstig en duurzaam is verstoord. Dat ook de relatie tussen [naam directeur 1] en [verweerder in de (voorwaardelijke) verzoeken, verzoeker in de (deels voorwaardelijke) tegenverzoeken] , de algemeen directeur van Be Well, ernstig en duurzaam zou zijn verstoord, is evenmin komen vast te staan. [verweerder in de (voorwaardelijke) verzoeken, verzoeker in de (deels voorwaardelijke) tegenverzoeken] heeft ter zitting in ieder geval omwonenden aangegeven dat hij morgen zo weer bij Be Well aan de slag kan gaan. Weliswaar heeft [naam directeur 1] ter zitting een toelichting gegeven over de redenen om aan [verweerder in de (voorwaardelijke) verzoeken, verzoeker in de (deels voorwaardelijke) tegenverzoeken] een aanbod tot verlenging van de arbeidsovereenkomst te doen (continuïteit van de onderneming zodat de nieuwe directeur [naam directeur 2] kon terugvallen op [verweerder in de (voorwaardelijke) verzoeken, verzoeker in de (deels voorwaardelijke) tegenverzoeken] en uit piëteit met [verweerder in de (voorwaardelijke) verzoeken, verzoeker in de (deels voorwaardelijke) tegenverzoeken] ), maar de kantonrechter kan dit aanbod tot verlenging niet rijmen met de stelling dat de arbeidsverhouding tussen partijen werkelijk zo verstoord was als Be Well de kantontonrechter thans wil doen voorkomen. Indien die verhouding namelijk zodanig verstoord was geraakt, was dat aanbod namelijk nooit gedaan. [verweerder in de (voorwaardelijke) verzoeken, verzoeker in de (deels voorwaardelijke) tegenverzoeken] heeft er terecht op gewezen dat [naam directeur 1] in zijn e-mail van 5 oktober 2018 schrijft dat hij zich ‘verheugt op het voorzetten van de prettige samenwerking’. Ook in de herroepen aanzegbrief van 27 augustus 2018 heeft [naam medeoprichter] zich in soortgelijke bewoordingen (‘dat wij op een prettige wijze blijven samenwerken’) uitgelaten. Door Be Well is evenmin uitgewerkt of en zo ja op welke wijze zij moeite heeft gedaan om de verstoring in de werkrelatie tussen [naam medeoprichter] en [verweerder in de (voorwaardelijke) verzoeken, verzoeker in de (deels voorwaardelijke) tegenverzoeken] op te heffen. Voor zover Be Well heeft bepleit dat [verweerder in de (voorwaardelijke) verzoeken, verzoeker in de (deels voorwaardelijke) tegenverzoeken] misbruik van de situatie heeft gemaakt, kan dat pleidooi niet worden gevolgd. Dat [verweerder in de (voorwaardelijke) verzoeken, verzoeker in de (deels voorwaardelijke) tegenverzoeken] juridisch advies heeft ingewonnen en dat advies op 18 oktober 2018 heeft doorgemaild aan [naam directeur 1] , kan in ieder geval niet bijdragen aan de onderbouwing van de g-grond. Het kenbaar maken van zijn juridische standpunt met bijbehorende rechten, was immers een reactie op de door Be Well zelf in het leven geroepen juridische werkelijkheid. De keuze om met ingang van
1 november 2018 een nieuwe directeur aan de slag te laten gaan, komt voor risico van Be Well. De arbeidsovereenkomst zal niet op de ‘g-grond’ worden ontbonden.

D-grond? (disfunctioneren)

4.14.

Voor zover Be Well haar ontbindingsverzoek heeft gebaseerd op art. 7:669 lid sub d BW, disfunctioneren van werknemer, dient het verzoek te worden afgewezen. Gesteld noch gebleken is dat Be Well [verweerder in de (voorwaardelijke) verzoeken, verzoeker in de (deels voorwaardelijke) tegenverzoeken] op zijn functioneren heeft aangesproken. Er is slechts één e-mail van 23 april 2018 van [naam directeur 1] aan [verweerder in de (voorwaardelijke) verzoeken, verzoeker in de (deels voorwaardelijke) tegenverzoeken] waarin het in zijn ogen gebrekkige communiceren van [verweerder in de (voorwaardelijke) verzoeken, verzoeker in de (deels voorwaardelijke) tegenverzoeken] over het verlengen van de arbeidsovereenkomst met [naam] aan de orde is gesteld. Dat [verweerder in de (voorwaardelijke) verzoeken, verzoeker in de (deels voorwaardelijke) tegenverzoeken] in de periode nadien is aangesproken op gebrekkige communicatie en zijn vermeend autoritaire stijl van leidinggeven, volgt niet uit de eenzijdig opgestelde gespreksnotities van [naam directeur 1] . Verslagen van gesprekken – liefst voor akkoord of gezien door de werknemer ondertekend - waarin dit aan de orde is gesteld, ontbreken. [verweerder in de (voorwaardelijke) verzoeken, verzoeker in de (deels voorwaardelijke) tegenverzoeken] heeft aan de hand van de overgelegde producties genoegzaam onderbouwd dat hij na de e-mail van 23 april 2018 van [naam directeur 1] over [naam] relevante beslissingen met zijn algemeen directeur heeft afgestemd. Aldus is niet komen vast dat [verweerder in de (voorwaardelijke) verzoeken, verzoeker in de (deels voorwaardelijke) tegenverzoeken] ongeschikt is tot het verrichten van de bedongen arbeid. Daarbij komt dat Be Well [verweerder in de (voorwaardelijke) verzoeken, verzoeker in de (deels voorwaardelijke) tegenverzoeken] ook niet tijdig op zijn beweerd (dis)functioneren heeft aangesproken en een deugdelijk verbetertraject met hem is aangegaan. Dat laatste is, vanwege de korte duur van het dienstverband, overigens ook niet verwonderlijk. Derhalve is van een voldragen d-grond geen sprake.

E-grond? (verwijtbaar handelen en/of nalaten van [verweerder in de (voorwaardelijke) verzoeken, verzoeker in de (deels voorwaardelijke) tegenverzoeken]

4.15.

Meer subsidiair heeft Be Well zich beroepen op de e-grond. De ‘e-grond’ is vervuld indien er sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. De e-grond is niet voldragen. Voor de onderbouwing van deze grond heeft Be Well verwezen naar voorbeelden die ook ter onderbouwing van de g- en e-grond zijn aangevoerd. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, evenals een afzonderlijke onderbouwing van deze e-grond, kan de arbeidsovereenkomst ook niet op deze grond worden ontbonden.

H-grond? (restgrond)

4.16.

Dit is de zogenoemde restgrond: andere dan de onder a tot en met g in art. 7:669 lid 3 BW opgenomen gronden die zodanig zijn dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. In eerste instantie legde de regering deze bepaling zeer beperkt uit door te verwijzen naar de in de Beleidsregels Ontslagtaak UWV genoemde gronden zoals detentie, illegaliteit van de werknemer en het niet beschikken over een tewerkstellingsvergunning. De door Be Well aangehaalde voorbeelden ter onderbouwing van deze grond kan haar niet baten. In feite komen die voorbeelden immers neer op een verkapte g-grond. De regering heeft benadrukt dat de
h-grond niet dient te worden gebruikt voor het repareren van een op één van de benoemde gronden onvoldoend onderbouwd ontslag. Deze h-grond kan op dit moment dus niet ertoe leiden dat verschillende andere gronden, die – gelijk hiervoor geoordeeld – op zich onvoldoende redelijke grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst opleveren, dit samengeteld wél doen (Handelingen I, 2013/13, 33818, 32, p. 10).

4.17.

De h-grond levert dus evenmin een redelijke grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst ex art. 7:669 lid 3 BW op.

Conclusie

4.18.

Er is géén redelijke grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst als bedoeld in art. 7:671 b lid 1, onderdeel a, in verbinding met art. 7:669 lid 1 en 3 onderdelen g, d, e en h BW. Het verzoek wordt derhalve afgewezen. Aan de beoordeling van het verzoek om geen rekening te houden met de opzegtermijn en de arbeidsovereenkomst dadelijk te ontbinden wordt daardoor niet meer toegekomen.

In de (deels voorwaardelijke) tegenverzoeken

4.19.

De voorwaarde waaronder deze verzoeken (hiervoor onder rechtsoverweging 3.4. onder III. a), b) en c) weergegeven) door [verweerder in de (voorwaardelijke) verzoeken, verzoeker in de (deels voorwaardelijke) tegenverzoeken] zijn gedaan, namelijk dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen wordt ontbonden, is niet vervuld zodat aan beoordeling niet wordt toegekomen.

In het (voorwaardelijke) verzoek en de (deels voorwaardelijke) tegenverzoeken

Vergoeding van volledige proceskosten

4.20.

[verweerder in de (voorwaardelijke) verzoeken, verzoeker in de (deels voorwaardelijke) tegenverzoeken] maakt aanspraak op vergoeding van de volledige proceskosten, waarbij hij zich heeft beroepen op art. 6:162 BW en schending van art. 7:611 BW. Nog daargelaten of die grondslagen steun vinden in rechtsoverweging 3.5.2. van de beschikking van de Hoge Raad van 30 juni 2017 (New Hairstyle, ECLI:NL:HR:2017:1187), waarin wordt overwogen dat een aanspraak op vergoeding van deze kosten [advocaatkosten] wel zou kunnen worden ontleend aan schending door de werkgever van diens verplichting om zich als een goed werkgever te gedragen, in samenhang met art. 6:96 BW, overweegt de kantonrechter het volgende.

4.20.1.

Van een dergelijke schending door Be Well om zich als een goed werkgever te gedragen is in het onderhavige geval geen sprake, zodat deze grondslag niet kan leiden tot toewijzing van deze vordering. De enkele omstandigheid dat Be Well de in art. 7:668 lid 1 BW neergelegde aanzegverplichting niet tijdig is nagekomen, levert geen schending van de in art. 7:611 BW norm van goed werkgeverschap op. Nog afgezien daarvan heeft de wetgever deze schending gesanctioneerd met de vergoeding van art. 7:668 lid 3 BW, welke vergoeding Be Well ook verschuldigd is. De overige omstandigheden leiden evenmin tot de conclusie dat Be Well de norm van art. 7:611 BW heeft geschonden.

4.20.2.

Ten overvloede geldt dat vergoeding van werkelijke proceskosten alleen maar aan de orde kan zijn bij ‘buitengewone omstandigheden’, waarbij dient te worden gedacht aan misbruik van procesrecht en onrechtmatige daad. Daarvan is pas sprake als de indiening van een (voorwaardelijk) verzoekschrift, gelet op de evidente ongegrondheid daarvan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Hiervan kan eerst sprake zijn als verzoekster of eiseres haar verzoek of vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan zij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan zij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door art. 6 EVRM (HR 15 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2360). Uit hetgeen Be Well heeft aangevoerd volgt niet dat er sprake is van evidente ongegrondheid van dat verzoekschrift. Dat verzoek was immers gesubstantieerd en onderbouwd met producties. Dat de kantonrechter die gronden niet voldragen heeft geoordeeld, maakt niet dat van evidente ongegrondheid sprake is. Ook om deze reden behoort het verzoek tot vergoeding van volledige proceskosten te worden afgewezen.

4.20.3.

De op basis van het reguliere liquidatarief te begroten proceskosten worden hierna in één allesomvattende beslissing neergelegd.

4.21.

Be Well dient als de overwegend in het ongelijk gestelde partij – zowel in het (voorwaardelijk) verzoek als in de (deels voorwaardelijke) tegenverzoeken - te worden veroordeeld in de proceskosten. Die proceskosten worden overeenkomstig aanbeveling 3.1. van de Aanbeveling schikking proceskosten Wwz (zoals die op 9 oktober 2017 door het LOVCK&T is vastgesteld) begroot op het tarief dat geldt voor een kort geding in kantonzaken. Dat all-in tarief is in dit geval € 800,00 (corresponderend met een complexe zaak).

Nakosten

4.22.

De nakosten zijn op hierna in het dictum te bepalen wijze toewijsbaar.

5. De beslissing

De kantonrechter:

In de (deels voorwaardelijke) tegenverzoeken

5.1.

verklaart voor recht dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen na 27 september 2018 gedurende zes maanden en twee dagen voortduurt;

5.2.

veroordeelt Be Well om aan [verweerder in de (voorwaardelijke) verzoeken, verzoeker in de (deels voorwaardelijke) tegenverzoeken] te betalen het loon - met inachtneming van hetgeen daarover in rechtsoverweging 4.7. van deze beschikking is overwogen - tot aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig zal zijn geëindigd;

5.3.

veroordeelt Be Well om aan [verweerder in de (voorwaardelijke) verzoeken, verzoeker in de (deels voorwaardelijke) tegenverzoeken] te betalen een pro rato vergoeding
van € 1.003,35 bruto wegens schending van de aanzegverplichting als bedoeld in
art. 7:668 lid 1 BW;

In het (voorwaardelijke) verzoek

5.4.

wijst het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst af;

In het (voorwaardelijke) verzoek en de (deels voorwaardelijke) tegenverzoeken

5.5.

veroordeelt Be Well tot betaling van de aan de zijde van [verweerder in de (voorwaardelijke) verzoeken, verzoeker in de (deels voorwaardelijke) tegenverzoeken] gerezen proceskosten, tot op heden begroot op € 800,--;

5.6.

veroordeelt Be Well, onder de voorwaarde dat zij niet binnen twee weken na aanschrijving door [verweerder in de (voorwaardelijke) verzoeken, verzoeker in de (deels voorwaardelijke) tegenverzoeken] volledig aan bovenstaande veroordelingen voldoet, in de na deze beschikking ontstane kosten, begroot op:

- € 100,-- aan salaris gemachtigde;

- te vermeerderen, indien Be Well niet binnen veertien dagen na aanschrijving door [verweerder in de (voorwaardelijke) verzoeken, verzoeker in de (deels voorwaardelijke) tegenverzoeken] aan bovenstaande veroordelingen heeft voldaan en vervolgens betekening van deze beschikking heeft plaatsgevonden, met de explootkosten van betekening van deze beschikking;

5.7.

verklaart deze beschikking voor wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

5.8.

wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mr. M.Y.H.G. Erkens, kantonrechter, en is door
mr. P. Hoekstra, kantonrechter, in het openbaar uitgesproken.