ECLI:NL:RBLIM:2017:4850

Uitspraak

RECHTBANK LIMBURG

Burgerlijk recht

Zittingsplaats Maastricht

Zaaknummer: 5496764 AZ VERZ 16-218

Beschikking van de kantonrechter van 29 mei 2017

in de zaak van:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

dsm executive services b.v.,

statutair gevestigd te Heerlen,

verzoekende partij, verwerende partij in de tegenverzoeken,

gemachtigden aanvankelijk mr. drs. J.S. Schouten en mr. R. Hogenbirk, thans mr. F.B.J. Grapperhaus en mr. R. Hogenbirk,

tegen:

[verweerder, tevens verzoeker in de tegenverzoeken],

wonend aan de [adres] ,

[woonplaats] ,

verwerende partij, verzoekende partij in de tegenverzoeken,

gemachtigde mr. dr. G.L.J.J. Keulers.

Partijen worden hierna DES respectievelijk [verweerder, tevens verzoeker in de tegenverzoeken] genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- een verzoekschrift met producties dat op 7 november 2016 ter griffie is ontvangen en de op 23 november 2016 ter griffie ontvangen verbeteringen/aanpassingen van dat verzoekschrift;

- een verweerschrift met producties dat op 28 december 2016 ter griffie is ontvangen, tevens houdende tegenverzoeken;

- de aanvullende producties van beide partijen;

- de mondelinge behandeling d.d. 10 januari 2017, alwaar [verweerder, tevens verzoeker in de tegenverzoeken] mondeling bewijs is opgedragen van zijn stelling dat [naam lid Raad van Bestuur DSM] (lid Raad van Bestuur Koninklijke DSM N.V.) aan hem heeft toegezegd dat [verweerder, tevens verzoeker in de tegenverzoeken] na afronding van zijn werkzaamheden voor DSM Fiber Intermediates (DFI) kan terugkeren bij DSM;

- de op 28 februari 2017 door [verweerder, tevens verzoeker in de tegenverzoeken] ingediende verklaring van [naam President DFI] ;

- het getuigenverhoor op 23 februari 2017 alwaar [naam lid Raad van Bestuur DSM] als getuige is gehoord en waarvan proces-verbaal is opgemaakt;

- de aktes van beide partijen waarin zij op de verklaringen van [naam lid Raad van Bestuur DSM] en [naam President DFI] zijn ingegaan;

- de voortzetting van de mondelinge behandeling op 14 maart 2017, alwaar beide gemachtigden pleitaantekeningen hebben overgelegd en voorgedragen.

1.2.

Ten slotte is beschikking bepaald.

2.De feiten

2.1.

[verweerder, tevens verzoeker in de tegenverzoeken] , geboren op [geboortedatum] , is op 1 augustus 1985 krachtens arbeidsovereenkomst bij DSM Limburg B.V., een rechtsvoorgangster van DES, in dienst getreden.

2.2.

Vanaf 1 juli 2001 is [verweerder, tevens verzoeker in de tegenverzoeken] krachtens arbeidsovereenkomst in dienst getreden bij DES. DES verleent als personeels-B.V. diensten aan DSM, onder meer door het in dienst nemen en ter beschikking stellen van executives in functieschaal C45 en hoger (het hogere management). Ten tijde van indiening van het verzoekschrift zijn bij DES 162 personeelsleden in dienst.

2.3.

Blijkens de overgelegde arbeidsovereenkomst van 1 juli 2011 met DES was [verweerder, tevens verzoeker in de tegenverzoeken] werkzaam als ‘corporate business controller, CFE’, met als standplaats Heerlen, tegen een vast jaarloon van
f212.340,00 bruto (inclusief 8% vakantiebijslag). Verder luidt die arbeidsovereenkomst, voor zover hier relevant, als volgt:

“Art. 6 Short Term Incentive (bonus)

Werknemer neemt deel aan een systeem voor variabele beloning. Op grond daarvan kan een Short Term Incentive worden verworven van at target 20% van het vast jaarinkomen (zoals geldend op 1 januari) over het kalenderjaar waarop de Short Term Incentive betrekking heeft. (…). De toewijzing van de Short Term Incentive is een discretionaire bevoegdheid van de Raad van Bestuur. (…)

Art. 7 Long Term Incentive

Jaarlijks, voor het eerst in 2002, kan de Raad van Bestuur volledig discretionair besluiten managementopties toe te kennen aan werknemer: overeenkomstig het “DSM N.V. Stock Incentive Plan (regulations), applicable for Employees having an Employment agreement with DSM Executive Services B.V.” zoals dit luidt of zal komen luiden. (…).”

2.4.

Van augustus 2004 tot 1 augustus 2015 was [verweerder, tevens verzoeker in de tegenverzoeken] werkzaam als Director Finance bij DFI, welke functie ook wel aangeduid wordt als Vice President Finance & Control DFI. In het overgelegde generieke functieprofiel (versie: 31 maart 2010) is die functie als volgt omschreven:

“Purpose of the job: Define the financial and ICT policy, direction and plan of the entity (note: an entity can be a BG, a BU, cluster or region), steer and control the execution of this policy and plan and safeguard the realization of this plan by managing, monitoring and controlling the financial and accounting processes in this entity or region, within the BG strategy and in line with DSM and functional guidelines (a.o. corporate F7C policies, requirements and guidelines).”

Uit de specifieke functieomschrijving (versie: 10 mei 2010) volgt dat de Vice President Finance & Control DFI rapporteert aan de president DFI. Onder ‘additional remarks regarding the position’ staat vermeld:

“(…) The VP F&C is operating as Board Member in the DNCC Board (The JV with NCI with NSV of € 300 mln) and as Vice Chairman in the Board of Xinhui Meida (a JV in which DFI has a share of 25% with NSV € 150 mln). Previously operated in the Board of DEX Plastomers and Monomeros. The VP F&C is responsible for chairing the negotiation teams for License for DFI: current negotiation which is almost at closure for one license with a total value of $ 120 mln. Related tot the license a business deal is under negotiation of 40 kt drawing rights for 15 years. The VP F&C will be in the lead for negotiation of licenses for 200 kt second line and new 130 kt anone license in China with Sinopec/NCI. The VP F&C is responsible for chairing the negotiation teams for divestments and settlements:

Divestment of share in Monomeros Colombia $ 7 mln

Settlement license fee CPDC Taiwan $ 22,5 mln

Divestment share in XM China ongoing

Divestment project ManU US with Taiwanese partner LOI for deal of more than $ 50mln

All these negotiation are to a very high level independently carried out by the VP F&C. Next to these activities the VP F&C is acting as “Shareholder” towards RT&AG.”

2.5.

In het kader van zijn functie als Vice President Finance & Control DFI was [verweerder, tevens verzoeker in de tegenverzoeken] van juli 2011 tot en met maart 2015 werkzaam op het hoofdkantoor van DFI in Shanghai, China. Daartoe is tussen DES, DFI en [verweerder, tevens verzoeker in de tegenverzoeken] een ‘plaatsingsovereenkomst’ gesloten. Vanaf juli 2015 is [verweerder, tevens verzoeker in de tegenverzoeken] weer woonachtig in Nuth en af en toe in China werkzaam. Daartoe is een ‘pendelovereenkomst’ getekend.

2.6.

Het laatstelijk door [verweerder, tevens verzoeker in de tegenverzoeken] genoten basisjaarloon bedroeg € 205.901,-- bruto (inclusief vakantiebijslag, exclusief short- en long term incentive bonussen).

2.7.

De functie van [verweerder, tevens verzoeker in de tegenverzoeken] is ingeschaald in C46. Het bruto basis jaarloon in die salarisklasse begint bij € 205.901,-- bruto en eindigt bij ongeveer € 214.000,--. Salarisklasse C45 heeft een maximaal bruto jaarloon van € 188.000,--. In salarisklasse C47 bedraagt het maximale bruto jaarloon circa € 246.000,--.

2.8.

Op 27 januari 2015 heeft [naam lid Raad van Bestuur DSM] in het Crowne Plaza te Maastricht (zowel gezamenlijk als afzonderlijk) gesproken met [naam President DFI] (President DFI) en [verweerder, tevens verzoeker in de tegenverzoeken] . Daarbij is (onder meer) de voorgenomen verkoop van DFI aan een joint venture besproken. Op
5 februari 2015 hebben [naam President DFI] en [verweerder, tevens verzoeker in de tegenverzoeken] , ten behoeve van die voorgenomen verkoop, management presentaties in Parijs verzorgd.

2.9.

Op 2 juli 2015 heeft [naam lid Raad van Bestuur DSM] aan medewerkers van DFI en DCS een bericht gestuurd, waarin onder meer staat: “(...) Tot slot zal [verweerder, tevens verzoeker in de tegenverzoeken] de business tot het eind van 2015 blijven ondersteunen, daarna zal hij terugkeren naar DSM voor een nieuwe uitdaging. Hierover zullen we later communiceren. [verweerder, tevens verzoeker in de tegenverzoeken] zal tijdens de transitieperiode zijn uitgebreide kennis van de business overdragen aan het Newco management. (…)”.

2.10.

Op 1 augustus 2015 zijn de bedrijfsactiviteiten van DFI ondergebracht in een nieuwe joint venture holdingmaatschappij: NewCo. CVC bezit 35% van de aandelen van NewCo, DSM houdt de overige 35% van de aandelen. Alle werknemers, met uitzondering van het directieteam, zijn overgegaan naar DFI B.V. (thans: Fibrant), waarvan CVC eigenaar is geworden. Dat hier sprake is van een overgang van onderneming als bedoeld in art. 7:662 e.v. BW staat niet ter discussie. [naam President DFI] (president DFI) en [verweerder, tevens verzoeker in de tegenverzoeken] kregen de keuze: of mee overgaan naar DFI of voor de DSM-groep werkzaam blijven.

2.11.

Van 1 augustus 2015 tot en met 31 december 2015 (de ‘transitieperiode’ of ‘overbruggingsperiode’) was [verweerder, tevens verzoeker in de tegenverzoeken] krachtens een detacheringsovereenkomst werkzaam als Vice President Finance bij DFI. Die overeenkomst (die door partijen is aangeduid als een overeenkomst van opdracht ex art. 7:400 BW) is overgelegd. In die overeenkomst is in art. 3b bepaald dat [verweerder, tevens verzoeker in de tegenverzoeken] deelneemt aan het ‘Short Term Incentive scheme’ en deelnemer blijft aan het ‘DSM N.V. Stock Incentive plan’.

2.12.

Op 28 oktober 2015 heeft [verweerder, tevens verzoeker in de tegenverzoeken] gesolliciteerd op de functie van ‘controller human nutrition’ bij een Zwitserse DSM-entiteit. Op 17 november 2015 is aan [verweerder, tevens verzoeker in de tegenverzoeken] bericht dat de keuze niet op hem is gevallen.

2.13.

DSM heeft een (vrijwel geheel onleesbaar) gemaakt verslag van een EC-meeting [executive committee] op 17 november 2015 in het geding gebracht. In het wel leesbare gedeelte van dat verslag staat: “ [verweerder, tevens verzoeker in de tegenverzoeken] : no options will open; therefore start exit”.

2.14.

[verweerder, tevens verzoeker in de tegenverzoeken] heeft begin 2016 gedurende een week, vanwege de tijdelijke afwezigheid van de manager VAR, uitgeholpen bij een project van die VAR. Alhoewel [verweerder, tevens verzoeker in de tegenverzoeken] stelt dat hij in januari en februari 2016 ook nog twee andere projecten heeft verricht voor DSM-entiteiten, staat in ieder geval vast dat hij na februari 2016 geen werkzaamheden meer voor DES of andere DSM-entiteiten heeft verricht. Zijn loon is tot op heden door DES doorbetaald.

2.15.

Op 1 juni 2016 heeft DES een vaststellingsovereenkomst aan [verweerder, tevens verzoeker in de tegenverzoeken] voorgelegd, waarmee hij niet heeft ingestemd.

2.16.

Op 6 juni 2016 heeft [verweerder, tevens verzoeker in de tegenverzoeken] enkele, volgens hem, vacante functies aangedragen aan [naam manager executive reward DSM] (‘manager executive reward’ bij DSM Nederland): ‘controller ANH’, ‘corporate treasurer’ en ‘corporate risk manager’.

2.17.

Op 25 juli 2016 heeft DSM bij het UWV een ontslagaanvraag op de voet van art. 7:669 lid 3, onderdeel a, BW in verbinding met art. 7:671a BW ingediend. In die procedure heeft [verweerder, tevens verzoeker in de tegenverzoeken] verweer gevoerd.

2.18.

Bij beslissing van 8 september 2016 heeft het UWV aan DES toestemming onthouden om de arbeidsverhouding met [verweerder, tevens verzoeker in de tegenverzoeken] op te zeggen. Zeer kort weergegeven heeft het UWV in zijn beslissing geoordeeld dat:

- DES aannemelijk heeft gemaakt dat de werkzaamheden van [verweerder, tevens verzoeker in de tegenverzoeken] structureel zijn komen te vervallen;

- niet kan worden vastgesteld of de functie van [verweerder, tevens verzoeker in de tegenverzoeken] een unieke functie is en of hij, gesteld dat daarvan geen sprake is, op grond van het afspiegelingsbeginsel voor ontslag in aanmerking komt;

- daardoor niet meer toegekomen wordt aan de vraag of [verweerder, tevens verzoeker in de tegenverzoeken] binnen een redelijke termijn (al dan niet met scholing) is te herplaatsen in een andere passende functie binnen de onderneming of groep.

3.Het verzoek, het verweer en de tegenverzoeken

3.1.

D
esverzoekt om bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad:

- de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden en bij het bepalen van de einddatum rekening te houden met het bepaalde in art. 7:671b lid 8, onderdeel a, BW;

- aan [verweerder, tevens verzoeker in de tegenverzoeken] een transitievergoeding toe te kennen ten laste van DES van € 244.898,-- bruto.

3.2.

DES legt aan haar verzoek ten grondslag dat er sprake is van een redelijke grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen partijen. Zowel de redelijke grond als bedoeld in art. 7:671b lid 1, onderdeel b, in verbinding met art. 7:669 lid 1 en 3, onderdeel a, BW (de ‘a-grond’, kort gezegd bedrijfseconomische redenen) als de redelijke grond als bedoeld in art 7:671b lid 1, onderdeel a, in verbinding met art. 7:669 lid 1 en 3, onderdeel h, BW (de h-grond, kort gezegd de rest-grond) is vervuld, zodat de arbeidsovereenkomst behoort te worden ontbonden. Voor de verdere uitwerking wordt verwezen naar het (verbeterde) verzoekschrift met producties, de aanvullende producties en de ter zitting

gegeven toelichting (al dan niet in de pleitnota vervat).

3.3.

[verweerder, tevens verzoeker in de tegenverzoeken] voert verweer en verzoekt:

I. het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst af te wijzen;

II. DES te veroordelen tot betaling aan hem van:

a. a) een change in control bonus van € 147.051,--, te vermeerderen met de wettelijke rente;

b) niet genoten (10,5) vakantiedagen waarmee een bedrag correspondeert van € 8.648,- bruto;

III. DES te bevelen actief zorg te dragen voor herplaatsing van [verweerder, tevens verzoeker in de tegenverzoeken] binnen het gehele DSM-concern;

IV. indien het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt toegewezen rekening te houden met de opzegtermijn van zes maanden en DES te veroordelen tot betaling aan hem van:

c) de transitievergoeding ten bedrage van € 365.735,-- bruto;

d) een billijke vergoeding in lijn met de uitspraak van het gerechtshof Den Haag van
22 maart 2016 (GHDHA:2016:715);

e) een schadevergoeding door het vervallen van nog uit te oefenen opties (de long term management opties), welke schade € 174.015,- bruto bedraagt;

V. DES te veroordelen in de kosten van dit geding.

Voor de verdere uitwerking van het verweer van [verweerder, tevens verzoeker in de tegenverzoeken] wordt verwezen naar het verweerschrift met producties, de aanvullende producties en de ter zitting gegeven toelichting (al dan niet opgenomen in de pleitnota).

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

Tijdigheid verzoek DES

4.1.

Vooropgesteld wordt dat het onderhavige verzoek op grond van het bepaalde in art. 7:686a lid 4, onderdeel d, BW tijdig is ingediend, nu het verzoek is ingediend binnen twee maanden na de dag waarop de toestemming door het UWV is geweigerd.

Opzegverbod

4.2.

Er gelden geen bijzondere opzegverboden als bedoeld in art. 7:670 BW of met deze opzegverboden naar aard en strekking vergelijkbare opzegverboden in een ander wettelijk voorschrift.

Resultaat- of inspanningsverplichting?

4.3.

[verweerder, tevens verzoeker in de tegenverzoeken] heeft aangevoerd dat op 27 januari 2015 met [naam lid Raad van Bestuur DSM] is afgesproken dat hij niet (als CFO) mee zou overgaan naar NewCo/CVC, maar in 2016 beschikbaar zou blijven voor een nieuwe uitdaging binnen de DSM-groep. Volgens [verweerder, tevens verzoeker in de tegenverzoeken] werd hij actief afgehouden van een functie bij NewCo/CVC die hem van rechtswege toekwam en die hem zekerheid zou hebben geboden. De verplichting die DES op zich heeft genomen om [verweerder, tevens verzoeker in de tegenverzoeken] na het afronden van de transitiewerkzaamheden voor DFI te laten terugkeren binnen de DSM-groep, moet worden gezien als een resultaatsverplichting, niet als een inspannings- verplichting.

4.4.

Vooropgesteld wordt dat niet ter discussie staat dat de verkoop van DFI aan NewCo een overgang van onderneming als bedoeld in art. 7:662 e.v. BW was, ten gevolge waarvan alle DFI-medewerkers van rechtswege overgingen naar de verkrijgende partij.

4.5.

Naar aanleiding van het gemotiveerde verweer van [verweerder, tevens verzoeker in de tegenverzoeken] , is aan hem bewijs opgedragen van zijn stelling dat [naam lid Raad van Bestuur DSM] aan hem heeft toegezegd dat [verweerder, tevens verzoeker in de tegenverzoeken] na afronding van zijn werkzaamheden voor DFI kan terugkeren bij DSM. Daartoe is [naam lid Raad van Bestuur DSM] op 23 februari 2017 gehoord, waarvan proces-verbaal is opgemaakt.

4.6.

Dat [verweerder, tevens verzoeker in de tegenverzoeken] zou zijn afgehouden van de zijn wettelijke recht om mee over te gaan naar NewCo/CVC volgt niet uit de verklaring van [naam lid Raad van Bestuur DSM] . [naam lid Raad van Bestuur DSM] verklaart daarover: ‘Van het hele team hadden twee mensen de keuze om bij DSM te blijven dan wel over te gaan: [verweerder, tevens verzoeker in de tegenverzoeken] en [naam President DFI] . Dat was vrij uitzonderlijk. Wij vonden dat we ze de keuze moesten laten, alle anderen gingen mee over. Ik heb regelmatig gesprekken gehad met beiden over de vraag wat ze van plan waren te gaan doen. [verweerder, tevens verzoeker in de tegenverzoeken] liet dat afhangen van de keuze van [naam President DFI] , ze waren een tandem’ (pagina 2 proces-verbaal getuigenverhoor).

4.7.

Uit de verklaringen van [naam lid Raad van Bestuur DSM] blijkt genoegzaam dat hij ten aanzien van het vinden van een nieuwe functie voor [verweerder, tevens verzoeker in de tegenverzoeken] binnen DES slechts een inspannings- en geen resultaatverplichting op zich heeft genomen. [naam lid Raad van Bestuur DSM] verklaart daarover (pagina 3 van het proces-verbaal van getuigenverhoor): ‘Ik heb nooit een garantie willen dan wel kunnen geven. Er was wel een inspanningsverplichting, maar ik had niet de bevoegdheid om een plek [voor [verweerder, tevens verzoeker in de tegenverzoeken] ] af te dwingen’. Uit de verklaring van [naam lid Raad van Bestuur DSM] volgt eveneens dat hij er een voorkeur voor had dat [verweerder, tevens verzoeker in de tegenverzoeken] bij DSM zou blijven (pagina 3 proces-verbaal getuigenverhoor). Dat blijkt onder meer uit het bericht dat hij op 2 juli 2015 aan medewerkers van DFI en DCS heeft rondgestuurd (zie rechtsoverweging 2.9.) “(...) Tot slot zal [verweerder, tevens verzoeker in de tegenverzoeken] de business tot het eind van 2015 blijven ondersteunen, daarna zal hij terugkeren naar DSM voor een nieuwe uitdaging”. Dat betekent echter niet dat [naam lid Raad van Bestuur DSM] hem een functie binnen DSM heeft gegarandeerd.

4.8.

[naam President DFI] verklaart schriftelijk dat er op 27 januari 2015 een bespreking in het Crowne Plaza te Maastricht heeft plaatsgevonden waarbij hijzelf, [verweerder, tevens verzoeker in de tegenverzoeken] en [naam lid Raad van Bestuur DSM] aanwezig waren. Uit de verklaring van [naam President DFI] volgt op geen enkele wijze dat bij die gelegenheid dan wel op een ander moment door [naam lid Raad van Bestuur DSM] namens DSM een resultaatsverplichting zou zijn aangegaan, zodat ook in de verklaring van [naam President DFI] geen steun kan worden gevonden voor de stelling waarvan [verweerder, tevens verzoeker in de tegenverzoeken] bewijs is opgedragen.

4.9.

Nu door [verweerder, tevens verzoeker in de tegenverzoeken] niet is aangetoond dat op DSM een resultaatsverplichting rustte om [verweerder, tevens verzoeker in de tegenverzoeken] bij DSM te herplaatsen, zal de kantonrechter hierna beoordelen of één van de door werkgever aan het verzoek tot ontbinding ten grondslag gelegde redenen toewijzing van dat verzoek rechtvaardigt.

A-grond?

4.10.

DES verzoekt (onder meer) ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [verweerder, tevens verzoeker in de tegenverzoeken] op grond van art. 7:671b lid 1, onderdeel b, in verbinding met art. 7:669 lid 1 en 3, onderdeel a, BW. Deze a-grond is vervuld indien het vervallen van arbeidsplaatsen het gevolg is van de beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming of het, over een toekomstige periode van ten minste 26 weken bezien, noodzakelijkerwijs vervallen van arbeidsplaatsen het gevolg is van het wegens bedrijfseconomische omstandigheden treffen van maatregelen voor een doelmatige bedrijfsvoering. Bij een ontslagaanvraag op grond van bedrijfseconomische redenen moet komen vast te staan dat:

1) er structureel arbeidsplaatsen vervallen door bedrijfsbeëindiging of door maatregelen die om bedrijfseconomische redenen nodig zijn voor een doelmatige bedrijfsvoering;

2) de juiste volgorde voor ontslag is vastgesteld (afspiegelingsbeginsel);

3) er geen mogelijkheden zijn om de werknemer binnen een redelijke termijn (al dan niet met scholing) te herplaatsen in een andere passende functie binnen de onderneming of groep.

Deze punten worden hierna achtereenvolgens beoordeeld.

Structureel vervallen arbeidsplaats

4.11.

Dat de arbeidsplaats van [verweerder, tevens verzoeker in de tegenverzoeken] – door de verkoop van DFI en het eindigen van de detachering van [verweerder, tevens verzoeker in de tegenverzoeken] – structureel is komen te vervallen, staat als niet weersproken vast. Aan punt 1), hiervoor onder rechtsoverweging 4.10. weergeven, is mitsdien voldaan.

Unieke functie

4.12.

Vervolgens dient te worden beoordeeld of de
functievan [verweerder, tevens verzoeker in de tegenverzoeken] als uniek moet worden gekwalificeerd. Indien er immers sprake is van een unieke functie, leidt dit ertoe dat er niet aan afspiegeling wordt toegekomen. In dit verband zal als eerste de uniciteit van de functie die [verweerder, tevens verzoeker in de tegenverzoeken] tot 1 augustus 2015 bekleedde worden beoordeeld: de functie van Vice President Finance & Control DFI (ook wel aangeduid als Director Finance DFI). Daarna zal de uniciteit van de functie van Vice President Finance DFI, die [verweerder, tevens verzoeker in de tegenverzoeken] van
1 augustus 2015 tot en met 31 december 2015 bekleedde, worden beoordeeld.

4.13.

In art. 14 van de Ontslagregeling is bepaald dat bij de toepassing van het afspiegelingsbeginsel wordt uitgegaan van alle uitwisselbare functies in de onderneming van de werkgever. Dit betreft in eerste instantie de formele werkgever, tenzij de werkzaamheden van een onderneming zijn verspreid over verschillende bedrijfsvestigingen en deze vestigingen in de maatschappij als zelfstandige eenheden zijn te herkennen. Op grond van de Uitvoeringsregels (p. 57) dient beoordeeld te worden of sprake is van uitwisselbare functies binnen de bedrijfsvestiging waar de werknemers werkzaam zijn en functies komen te vervallen. DES is de formele werkgever van [verweerder, tevens verzoeker in de tegenverzoeken] en stelt executives ter beschikking aan verschillende onderdelen van DSM. Uit de door DES gegeven toelichting is genoegzaam komen vast te staan dat DFI als een hier bedoelde zelfstandige bedrijfsvestiging heeft te gelden, zodat daarvan bij de verdere beoordeling wordt uitgegaan.

4.14.

Tijdens de voortgezette mondelinge behandeling is uitvoerig aan de orde gekomen dat het gaat om de uitwisselbaarheid van
functies, niet van medewerkers (zie art. 13 Ontslagregeling en de toelichting op dat artikel). Niet relevant zijn de persoonlijke kenmerken van de executives die deze functies vervullen. Met andere woorden: ervaring, opleidingsniveau, capaciteiten en arbeidsverleden van [verweerder, tevens verzoeker in de tegenverzoeken] zijn niet relevant voor het antwoord op de vraag of de functie van Vice President Finance & Control DFI uitwisselbaar is met overige functies binnen de DFI en de DSM-groep. De door [verweerder, tevens verzoeker in de tegenverzoeken] als productie 19 en 22 bij verweerschrift overgelegde namenlijsten zijn om die reden niet van belang voor de

beoordeling.

4.15.

Wél relevant is productie 17 bij verzoekschrift. In deze productie zijn de finance functies binnen de DSM-groep opgenomen die zijn ingedeeld in de salarisschalen C45 tot en met C48. De functie van Vice President Finance & Control DFI was ingeschaald in C46. DSM heeft ten aanzien van de in C46 ingeschaalde functies in productie 17 voldoende gemotiveerd en geconcretiseerd waarom die functies niet uitwisselbaar zijn met de functie van Vice President Finance & Control DFI. De functies in de schalen C47 en C45 zijn evenmin uitwisselbaar. Nog daargelaten dat er – ten opzichte van de C46 functies – een aanzienlijk verschil in salariëring bestaat (zie rechtsoverweging 2.7.), volgt uit de door DSM gegeven toelichting dat:

- de in C47 ingeschaalde functies ten opzichte van de in C46 ingeschaalde functies een grotere mate van planning, organisatie en integratie inhouden, waarbij er een grotere diversiteit is in de aan te sturen disciplines;

- er in de C45-functies ten opzichte van de in C46 ingeschaalde functies minder verantwoordelijkheid en handelsvrijheid is en dat ook de plannings-, organisatie- en integratiewerkzaamheden beperkter zijn.

De functies die zijn ingeschaald in C47 en C45 zijn derhalve niet uitwisselbaar met de functie van Vice President Finance & Control DFI.

4.16.

Niet in geschil is dat [verweerder, tevens verzoeker in de tegenverzoeken] de enige werknemer binnen DFI was die de functie van Vice President Finance & Control DFI vervulde en uit hoofde van die functie financieel eindverantwoordelijke van DFI was (dit volgt onder meer uit het algemene functieprofiel dat hiervoor in rechtsoverweging 2.4. is weergegeven). Ook uit de specifieke functieomschrijving, die als productie 5 bij verzoekschrift is overgelegd en die in diezelfde rechtsoverweging is geciteerd, volgt dat voor deze functie een specifieke voorgeschiedenis, kennis van en aantoonbare ervaring met de Chinese markt vereist is.

4.17.

De functie die [verweerder, tevens verzoeker in de tegenverzoeken] vanaf 1 augustus 2015 vervulde, die van Vice President Finance DFI, is alleen al vanwege het feit dat hij als enige bij DFI verantwoordelijk was om (op directieniveau) een overdracht van DFI naar NewCo te bewerkstelligen, uniek. Dat geldt des te meer als daarbij de aard van deze functie in ogenschouw wordt genomen: die werd tijdelijk (op detacheringsbasis) vervuld en was gericht op een succesvolle transitie van DFI naar NewCo. Daarvoor waren begeleiding, kennisoverdracht en goede coördinatie onontbeerlijk. Al deze elementen onderschrijven het unieke karakter van de functie van

Vice President Finance DFI gedurende die transitieperiode.

4.18.

De conclusie uit het vorenstaande is dat zowel de functie die [verweerder, tevens verzoeker in de tegenverzoeken] tot 1 augustus 2015 bekleedde (Vice President Finance & Control DFI), als de functie die [verweerder, tevens verzoeker in de tegenverzoeken] aansluitend tot en met 31 december 2015 op detacheringsbasis vervulde (Vice President Finance DFI), uniek zijn. Aan toepassing van het afspiegelingsbeginsel wordt daardoor niet toegekomen.

Mogelijkheid herplaatsing

4.19.

Ten slotte dient te worden beoordeeld of er mogelijkheden zijn om [verweerder, tevens verzoeker in de tegenverzoeken] te herplaatsen in een andere functie binnen de DSM-groep. Op grond van het bepaalde in art. 9 lid 2 Ontslagregeling dient namelijk, indien de onderneming van de werkgever deel uit maakt van een groep, bij de beoordeling of een passende functie beschikbaar, is mede arbeidsplaatsen in andere tot deze groep behorende ondernemingen te worden betrokken.

4.20.

Voor wat betreft de door [verweerder, tevens verzoeker in de tegenverzoeken] aangevoerde functies (controller ANH en corporate treasurer) heeft DSM per functie voldoende gemotiveerd en onderbouwd toegelicht waarom deze functies (ook niet na scholing) als passend in de zin van de Ontslagregeling kunnen worden aangemerkt. Voor wat betreft de functie van corporate risk manager heeft DSM onweersproken gesteld dat die in het kader van de wereldwijde Darwin-reorganisatie van de DSM-groep is komen te vervallen en daarom niet vacant is geworden. Op de vacature van ‘controller human nutrition’ bij een Zwitserse DSM-entiteit wordt hierna

ingegaan.

4.21.

Ook anderszins is niet komen vast te staan dat er binnen de DSM-groep passende (finance) functies vacant zijn of zijn geworden, zelfs niet in een functieschaal lager. Dat is overigens niet verwonderlijk, gelet op de aangehaalde Darwin-reorganisatie (waardoor veel executive-functies verdwijnen).

4.22.

Mede in het licht van art. 7:669 lid 1 BW dient de vraag te worden beantwoord of de DES voldoende inspanningen heeft gedaan om [verweerder, tevens verzoeker in de tegenverzoeken] te herplaatsen binnen de DSM-groep. Die vraag wordt bevestigend beantwoord. DSM heeft toegelicht dat uiteindelijk de vacature stellende DSM-entiteit beslist of een executive voor een bepaalde vacature in aanmerking komt. Daarnaast heeft DES voldoende onderbouwd dat vacatures op senior executive niveau worden besproken door het executive committee (EC) van DSM, nu senior executives werkzaam zijn op sleutelposities en tot de top van de organisatie behoren. Vacatures worden maandelijks besproken en er wordt dan vastgesteld of er interne kandidaten zijn die voldoen aan het gestelde profiel. Dat dit geen wassen neus was, blijkt wel uit het feit dat [verweerder, tevens verzoeker in de tegenverzoeken] als interne kandidaat ook heeft gesolliciteerd op de functie van ‘controller human nutrition’ (die overigens in C45 is ingeschaald). Na het doorlopen van de sollicitatieprocedure is de keus niet op [verweerder, tevens verzoeker in de tegenverzoeken] gevallen. Die keuzevrijheid komt uiteraard aan de Zwitserse DSM-entiteit toe, daarin treedt de kantonrechter niet. Voorts gaat [verweerder, tevens verzoeker in de tegenverzoeken] er volledig aan voorbij dat hij na februari 2016 (zie rechtsoverweging 2.14.) geen werkzaamheden meer heeft verricht voor DES of andere DSM-entiteiten, met behoud van loon. Het onderhavige verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst is op 7 november 2016 ter griffie ontvangen. Aldus heeft DSM gedurende ruim tien maanden na 1 januari 2016 getracht om [verweerder, tevens verzoeker in de tegenverzoeken] te herplaatsen, terwijl op grond van de gelijkstelling van de opzegtermijn en de herplaatsingstermijn in de Ontslagregeling slechts vier maanden vereist was. Ook hier kan DES dus geen verwijt worden gemaakt. Alhoewel [verweerder, tevens verzoeker in de tegenverzoeken] heeft bepleit dat uit het verslag van de EC-meeting (zie rechtsoverweging 2.13.) van 17 november 2015 blijkt dat toen al het (definitieve) besluit is genomen om afscheid van hem te nemen, is dat niet relevant voor de vraag of door DES voldoende inspanningen tot herplaatsing van [verweerder, tevens verzoeker in de tegenverzoeken] zijn verricht. Die inspanningen zijn hiervoor namelijk als voldoende beoordeeld en zijn ook na 17 november 2015 gewoon gecontinueerd.

4.23.

Er is derhalve geen mogelijkheid tot herplaatsing van [verweerder, tevens verzoeker in de tegenverzoeken] in een passende functie binnen de DSM-groep, nu die functies ook niet op korte termijn (eventueel door scholing) passend te maken zijn. De vordering onder III. om DES te bevelen ‘actief zorg te dragen voor herplaatsing van [verweerder, tevens verzoeker in de tegenverzoeken] binnen het gehele DSM-concern’, kan derhalve niet worden toegewezen. Voorts heeft DES voldaan aan de verplichting om te onderzoeken of een passende functie voor [verweerder, tevens verzoeker in de tegenverzoeken] binnen de DSM-groep voorhanden is of binnen een redelijke termijn beschikbaar zal zijn.

Conclusie

4.24.

Het vorenstaande brengt mee dat er sprake is van een redelijke grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst als bedoeld in art. 7:671b lid 1, onderdeel b, BW, in verbinding met art. 7:669 lid 1 en 3, onderdeel a, BW. Aan een beoordeling van de h-grond wordt daardoor niet toegekomen.

4.25.

Volgens art. 7:671b lid 8, onderdeel a, BW geldt dat voor de ontbindingsdatum rekening dient te worden gehouden met de geldende opzegtermijn (in casu: zes maanden), door het einde van de arbeidsovereenkomst te bepalen op het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd, waarbij de duur van de ontbindingsprocedure in mindering wordt gebracht, met een minimum van één maand. De arbeidsovereenkomst tussen partijen wordt mitsdien ontbonden met ingang van 1 juli 2017.

(Hoogte) transitievergoeding

4.26.

Tussen partijen is niet in geschil dat [verweerder, tevens verzoeker in de tegenverzoeken] aanspraak heeft op de transitievergoeding als bedoeld in art. 7:673 BW. Over de hoogte van die vergoeding en de vraag welke componenten bij de bepaling van het loon moet worden meegenomen, verschillen partijen van mening.

4.27.

In het Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding (hierna: het Besluit) en de Regeling looncomponenten en arbeidsduur (hierna: de Regeling) is uitgewerkt hoe het loon moet worden berekend dat voor (onder meer) de transitievergoeding bepalend is. Het fiscale loonbegrip is daarvoor dus niet, zoals [verweerder, tevens verzoeker in de tegenverzoeken] tijdens de voortgezette mondelinge behandeling heeft bepleit, maatgevend.

4.28.

Partijen zijn het erover eens dat het basis jaarloon van [verweerder, tevens verzoeker in de tegenverzoeken] € 205.901,-- bruto inclusief vakantiebijslag bedraagt, zodat dit vaststaat. Uiteraard valt dit jaarloon (inclusief vakantiebijslag) als loon in de zin van het Besluit aan te merken. Voor wat betreft de overige verweren die [verweerder, tevens verzoeker in de tegenverzoeken] – in het kader van de berekening van de transitievergoeding heeft aangevoerd – geldt het volgende.

4.29.

Dát de short term incentive bonus moet worden meegenomen bij de berekening van de transitievergoeding staat niet ter discussie. Uit art. 3 lid 1 sub c van het Besluit volgt dat die gemiddelde bonus moet worden berekend aan de hand van de drie kalenderjaren voorafgaand aan het jaar waarin de arbeidsovereenkomst eindigt (in casu: 2017). Die brengt mee dat de kalenderjaren 2014, 2015 en 2016 (en dus niet 2013, 2014 en 2015 zoals [verweerder, tevens verzoeker in de tegenverzoeken] stelt) bij de berekening van de gemiddelde bonus bepalend zijn. Het verweer van [verweerder, tevens verzoeker in de tegenverzoeken] faalt.

4.30.

In de Regeling worden in art. 4 en 5 de vaste en variabele looncomponenten limitatief opgesomd. Looncomponenten die niet zijn benoemd, worden mitsdien niet meegenomen bij de berekening van de transitievergoeding. De pensioenbijdrage valt, anders dan [verweerder, tevens verzoeker in de tegenverzoeken] heeft betoogd, dus niet onder een looncomponent die bij de berekening van de transitievergoeding moet worden meegenomen.

4.31.

Inzake de long term management opties geldt eveneens dat die niet als looncomponent in de zin van de Regeling wordt aangemerkt. Daar komt nog bij dat niet kan worden ingezien waarom die opties over de jaren 2002 tot en met 2013 zouden moeten worden berekend, zoals [verweerder, tevens verzoeker in de tegenverzoeken] voorstaat.

4.32.

De conclusie is dat de berekening van de transitievergoeding, die als productie 23 door DES is overgelegd, moet worden gevolgd. In die berekening is het loonbegrip uit het Besluit en de Regeling correct toegepast: zowel voor wat betreft de vaststelling van het basis jaarloon (inclusief vakantiebijslag) en tevens voor wat betreft de berekening van de gemiddelde short term incentive bonus over 2014 tot en met 2016. Aan transitievergoeding is mitsdien een bedrag van € 244.898,-- bruto (het loon en daarmee gelijk te stellen componenten over twaalf maanden) toewijsbaar.

Billijke vergoeding

4.33.

Voor toekenning van een dergelijke vergoeding is op grond van art. 7:671b lid 8 onderdeel c BW vereist dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werkgever zich slechts zal voordoen in uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat of als een werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren (zie:
Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 34). Een dergelijke situatie doet zich hier niet voor. Uit de hiervoor weergegeven overwegingen volgt dat de verwijten die [verweerder, tevens verzoeker in de tegenverzoeken] aan DES maakt niet zijn komen vast te staan. De verzochte billijke vergoeding ontbeert een grondslag en wordt derhalve afgewezen.

Schadevergoeding vervallen long term management opties

4.34.

[verweerder, tevens verzoeker in de tegenverzoeken] maakt voorts aanspraak op een schadevergoeding van € 147.051,-- bruto door het vervallen van nog uit te oefenen long term management opties ‘bij ontslag’. Naar de kantonrechter begrijpt maakt [verweerder, tevens verzoeker in de tegenverzoeken] aanspraak over deze opties over 2014, 2015 en 2016.

4.35.

Door [verweerder, tevens verzoeker in de tegenverzoeken] is niet althans onvoldoende gemotiveerd weersproken dat toekenning van deze opties een discretionaire bevoegdheid van het executive committee van DSM is (ingevolge het DSM N.V. Stock Incentive Plan). DSM heeft bezien in het licht van de stellingen van [verweerder, tevens verzoeker in de tegenverzoeken] , voldoende gemotiveerd weersproken en onderbouwd dat over 2016 geen opties aan hem zijn toegekend omdat hij vanaf 1 januari 2016 nauwelijks meer werkzaamheden heeft verricht. Onder deze omstandigheden is het alleszins redelijk dat het executive committee geen gebruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid om over 2016 opties aan [verweerder, tevens verzoeker in de tegenverzoeken] toe te kennen, nu die opties immers tot doel hebben een werknemer aan de organisatie te binden en de wederzijdse belangen te koppelen.

4.36.

Voor de jaren 2014 en 2015 gaat [verweerder, tevens verzoeker in de tegenverzoeken] er in zijn tegenverzoeken aan voorbij dat op grond van art. 10.2 sub i van het DSM N.V. Stock Incentive Plan het uitgangspunt is dat niet geveste opties komen te vervallen, maar dat hierop in het geval van boventalligheid een uitzondering kan worden gemaakt. Nu DSM onweersproken heeft gesteld dat over 2014 4.500 van de 6.750 opties en over 2015 4.500 van de 6.750 opties direct kunnen worden uitgeoefend en die opties dus niet (volledig) zijn komen te vervallen, had op dit punt een nadere toelichting en onderbouwing van [verweerder, tevens verzoeker in de tegenverzoeken] mogen worden gevergd. Dit heeft [verweerder, tevens verzoeker in de tegenverzoeken] evenwel nagelaten, zodat niet is komen vast te staan dat de opties over de jaren 2014 en 2015 geheel vervallen. Ook dit deel van het tegenverzoek van [verweerder, tevens verzoeker in de tegenverzoeken] is niet toewijsbaar.

Change in control bonus

4.37.

Door DES is niet betwist dat [verweerder, tevens verzoeker in de tegenverzoeken] recht heeft op deze bonus en dat deze bonus
€ 147.051,-- bruto bedraagt. Dit bedrag zal hierna worden toegewezen.

4.38.

Anders dan [verweerder, tevens verzoeker in de tegenverzoeken] heeft bepleit, is niet gebleken dat hij al diverse keren om uitbetaling van deze change in control bonus heeft verzocht. Er is door hem slechts één
e-mailbericht van 3 juli 2015 overgelegd waarin hij vraagt om bevestiging van die change in control bonus: ‘Heb je nog met [naam lid Raad van Bestuur DSM] [ [naam lid Raad van Bestuur DSM] ] gesproken over de CIC [change in control] bonus’? Noch uit dit e-mailbericht, noch anderszins, volgt dat hij expliciet om uitbetaling van die bonus heeft verzocht. Verder gaat [verweerder, tevens verzoeker in de tegenverzoeken] eraan voorbij dat om aanspraak te kunnen maken op wettelijke rente, (betalings)verzuim vereist is. Door [verweerder, tevens verzoeker in de tegenverzoeken] is niet toegelicht of en zo ja per wanneer dat het geval is. Het hier bedoelde e-mailbericht van [verweerder, tevens verzoeker in de tegenverzoeken] kan bezwaarlijk als ingebrekestelling worden gezien. De wettelijke rente over de change in control bonus kan daarom pas worden toegewezen vanaf 28 december 2016, de dag waarop het verweerschrift, tevens houdende tegenverzoeken, ter griffie is ontvangen en waarin [verweerder, tevens verzoeker in de tegenverzoeken] uitdrukkelijk aanspraak op betaling van die change in control bonus heeft gemaakt.

Uitbetaling niet-genoten vakantiedagen

4.39.

De verschuldigdheid van de niet genoten (10,5) vakantiedagen waarmee een bedrag correspondeert van € 8.648,-- bruto is niet door DES betwist. Dit bedrag zal eveneens worden toegewezen.

Mogelijkheid intrekking ontbindingsverzoek

4.40.

Nu DES zich bereid heeft verklaard om de transitievergoeding (zoals door haar becijferd) en de change in control bonus aan [verweerder, tevens verzoeker in de tegenverzoeken] te voldoen, behoeft zij niet meer in de gelegenheid te worden gesteld haar ontbindingsverzoek in te trekken en kan aanstonds eindbeschikking worden gegeven.

Proceskosten

4.41.

De kantonrechter ziet in de aard en uitkomst van de procedure (zowel in het verzoek als in de tegenverzoeken) aanleiding om de proceskosten op hierna te bepalen wijze te compenseren.

5.De beslissing

De kantonrechter:

In het verzoek en in de tegenverzoeken

5.1.

ontbindt de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst met ingang van
1 juli 2017;

5.2.

veroordeelt DES om aan [verweerder, tevens verzoeker in de tegenverzoeken] een transitievergoeding te betalen van
€ 244.898,-- bruto;

5.3.

veroordeelt DES om aan [verweerder, tevens verzoeker in de tegenverzoeken] een change in control bonus te betalen van
€ 147.051,-- bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 28 december 2016 tot aan de dag der algehele voldoening;

5.4.

veroordeelt DES om aan [verweerder, tevens verzoeker in de tegenverzoeken] te betalen een bedrag van € 8.648,-- bruto inzake niet genoten vakantiedagen;

5.5.

compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;

5.6.

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

5.7.

wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mr. M.Y.H.G. Erkens en is in het openbaar uitgesproken.