ECLI:NL:RBLIM:2017:3257

Uitspraak

RECHTBANK LIMBURG

Burgerlijk recht

Zittingsplaats Maastricht

Zaaknummer: 5726922 AZ VERZ 17-25

Beschikking van de kantonrechter van 11 april 2017

in de zaak van

[verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek]

wonend aan de [adres] , [woonplaats]

verzoekende partij, tevens verwerende partij in het tegenverzoek

gemachtigde mr. W.G.M.M. van Montfort, advocaat te Heerlen

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ACTION NEDERLAND B.V.gevestigd aan de Perenmarkt 15, 6181 PG Zwaagdijk (gemeente Medemblik)

verwerende partij, tevens verzoekende partij in het tegenverzoek

gemachtigde mr. L. Bijl, advocaat te Hoorn

Partijen zullen hierna respectievelijk [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] en Action genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het op 15 februari 2017 ter griffie ontvangen verzoekschrift ex art. 7:681 BW met inbegrip van een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening ex art. 223 Rv met bijlagen 1 tot en met 4
het verweerschrift tevens houdend een zelfstandig tegenverzoek dat strekt tot voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst ex art. 7:671b BW met bijlagen 1 tot en met 10 (inclusief usb-stick met camerabeelden)
de mondelinge behandeling d.d. 4 april 2017 ter gelegenheid waarvan mr. Van Montfort een pleitnota ingebracht heeft.

1.2.

Ten slotte is beschikking bepaald.

2.De feiten

2.1.

Action exploiteert een winkelketen in voornamelijk non food producten.

2.2.

[verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] , geboren op [geboortedatum] , is op 9 september 2008 in dienst van Action getreden, aanvankelijk op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] was laatstelijk voor onbepaalde duur voor een overeengekomen bandbreedte van 16 tot 31 uur per week werkzaam in het filiaal te Kerkrade in de functie van winkelmedewerker (bijlage 1 van het verzoekschrift). Op grond van art. 6.2 van de arbeidsovereenkomst maken de door Action verstrekte huisregels zoals vermeld in de personeelswijzer onderdeel uit de van arbeidsovereenkomst.

2.3.

In de huidige personeelswijzer staat onder meer (bijlage 1 van het verweerschrift):

“Fraudebeleid

(…) Wanneer er diefstal, verduistering, bedrog, vervalsing van administratie, het moedwillig ontduiken van voorschriften en procedures (…) heeft plaatsgevonden, dan beëindigt Action het dienstverband, het zogenaamde ontslag op staande voet. (…)”

2.4.

Action heeft de binnen haar onderneming geldende voorschriften vastgelegd in een handboek personeel en een handboek winkelbeheer. Daarin staat onder meer (bijlagen 3 tot en met 5 van het verweerschrift):

(…) Breukartikelen mogen absoluut niet door medewerkers worden gekocht, dus ook niet met extra korting. (…)

Onder breuk wordt verstaan: beschadigde of kapotte artikelen, opengebroken verpakkingen van food artikelen en incomplete artikelen waarvan de prijs niet naar rato te berekenen is.

Procedure

Breukartikelen worden dagelijks retour gestuurd naar het DC (toev. ktr. distributiecentrum)
Breuk wordt gescheiden opgespaard en direct verdeeld over de juiste verzamelbakken in het magazijn op basis van één van de vier breukredenen:

o
Ontvangen – alle artikelen breuk ontvangen vanuit hoofdkantoor

o
Klantretour – alle artikelen breuk ontvangen vanuit klantretouren

o
Diefstal – lege verpakkingen gevonden in de winkel

o
Overig – alle artikelen breuk ontstaan in de winkel door personeel / klanten (…)

Food breuk

Wanneer food breuk wordt geconstateerd (de verpakking is stuk of de THT datum is verlopen) geldt de volgende procedure:

Het artikel wordt direct uit de schappen gehaald
Het magazijn wordt gecontroleerd
De inhoud wordt in de vuilnisbak geleegd
De verpakking van het artikel wordt meegegeven met de retouren
De goederen worden gescand via breuk
De pakbon wordt op de container bevestigd
Een containersticker wordt (van Anet) geprint (…)”

2.5.

Op 15 december 2016 is [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] aan het einde van de middag ‘op staande voet ontslagen’. De onverwijlde opzegging van de arbeidsovereenkomst is bij brief van 21 december 2016 aan [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] bevestigd onder vermelding van de door Action gehanteerde dringende reden. De bewuste brief zegt daarover in het bijzonder (bijlage 3 van het verzoekschrift):

“(…) Hierbij bevestigen wij dat wij u op 15 december 2016 op staande voet hebben ontslagen uit uw dienstbetrekking.

De reden hiervoor is dat er is vastgesteld dat u onrechtmatig goederen van Action Nederland B.V. te Kerkrade (filiaal 1249) heeft weggenomen op 15 december 2016. U heeft die dag tijdens uw werkzaamheden in de winkel een zak chips gepakt en hiervan eveneens tijdens uw werkzaamheden op diverse plekken in de winkel gegeten. Nadat u diverse keren uit de zak chips gegeten heeft, gooit u het restant van de inhoud in de prullenbak bij de kassa en legt u de lege zak bij de breukartikelen bij de servicebalie. (…)

Wij beschouwen bovenstaande diefstal/verduistering in dienstbetrekking als een dringende reden voor ontslag op staande voet krachtens artikel 7:678 Burgerlijk Wetboek. (…)”

2.6.

Op 22 december 2016 heeft Action aangifte gedaan van de aan werkneemster verweten en als ‘diefstal / verduistering’ aangemerkte (in het proces-verbaal van aangifte correcter als ‘verduistering’ genoteerde) gedraging (bijlage 8 van het verweerschrift). Onbekend gebleven is wat daarvan het resultaat geweest is (partijen zijn hier verder niet op ingegaan).

3.Het geschil

3.1.

[verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] verzoekt:

I. bij wege van provisionele voorziening ex art. 223 Rv doorbetaling van loon met nevenvorderingen (verstrekken loonspecificaties op straffe van een dwangsom, wettelijke verhoging, buitengerechtelijke kosten en wettelijke rente);

II. primair:

- vernietiging van het ‘ontslag op staande voet’ en toelating ‘tot de werkvloer’ ten einde de gebruikelijke werkzaamheden te verrichten

III. subsidiair:

Action te veroordelen tot betaling aan [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] van een:

billijke vergoeding ex art. 7:681 BW

vergoeding ex art. 7:677 lid 2 e.v. BW tot een bedrag van € 783,00 bruto per vier weken

transitievergoeding ex art. 7:673 BW ten belope van € 1.935,00

IV. primair en subsidiair:

- Action te veroordelen tot betaling van de proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente.

3.2.

Action heeft zich fundamenteel verweerd op alle onderdelen.

3.3.

Bij wijze van tegenverzoek wordt door Action verzocht de arbeidsovereenkomst met [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] voorwaardelijk te ontbinden op grond van art. 7:671b lid 1 onderdeel a BW in verbinding met art. 7:669 lid 3 onderdelen e en g BW, zonder toekenning van een transitievergoeding, en [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] te veroordelen tot betaling van de kosten van deze procedure. Aan dit verzoek legt Action ten grondslag dat sprake is van - kort gezegd - primair ernstig verwijtbaar handelen van [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] (art. 7:669 lid 3 onderdeel e BW), subsidiair een verstoorde arbeidsverhouding van zodanige aard en ernst dat van Action in redelijkheid niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (art. 7:669 lid 3 onderdeel g BW).

3.4.

[verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] heeft zich op haar beurt fundamenteel verweerd tegen dit tegenverzoek en de daarvoor aangevoerde gronden.

3.5.

Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover relevant, nader ingegaan worden.

4.De beoordeling

de verzoeken van [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] : vernietiging van de onverwijlde opzegging en treffen van voorlopige voorziening

4.1.

[verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] heeft de voorliggende verzoeken tijdig ingediend, omdat deze zijn ontvangen juist binnen twee maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst door Action beëindigd is (art. 7:686a lid 4 onderdeel a BW).

4.2.

Het geschil van partijen betreft de vraag of de door Action aan [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] gedane opzegging vernietigd moet worden.

4.3.

Op grond van art. 7:677 lid 1 BW is ieder van partijen bevoegd de arbeidsovereenkomst op grond van een dringende reden op te zeggen, onder onverwijlde mededeling van die reden aan de wederpartij. Art. 7:678 lid 1 BW beschouwt als dringende redenen voor een werkgever de daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer die tot gevolg hebben dat van deze werkgever redelijkerwijze niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij het antwoord op de vraag of er een dringende reden van voldoende gewicht aanwezig is, moeten de omstandigheden van het geval - waaronder de persoonlijke omstandigheden van de werknemer zoals diens leeftijd, de aard en duur van het dienstverband en de gevolgen van onverwijlde opzegging - in onderling verband en samenhang in aanmerking genomen worden. Ook als de gevolgen ingrijpend zijn, kan afweging daarvan tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is.

4.4.

Voor de beoordeling van de vraag of het door Action aan [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] gegeven ontslag op staande voet rechtsgeldig is, zijn de aan [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] opgegeven redenen zoals vermeld in de brief van 21 december 2016 maatgevend, want het gerezen geschil is afgebakend door het daarin als dringende reden genoemde verwijt. Zoals uit deze brief volgt, verwijt Action [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] dat zij tijdens werktijd en bij het verrichten van haar werkzaamheden een zak(je) chips uit het schap ‘gepakt’ heeft en daaruit op verschillende momenten een of meer chips (in totaal een gedeelte van de inhoud) genuttigd heeft, alvorens het restant van de inhoud in een prullenbak te ledigen en de lege zak bij de servicebalie toe te voegen aan ‘de breukartikelen’. Action acht het blijkens de brief verder relevant dat [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] ‘bovenstaande’ mondeling ‘heeft bekend’ ten overstaan van de bedrijfsleider en de regionaal manager.

4.5.

Op door Action doorslaggevend geachte en daarom ingebrachte camerabeelden van het winkelinterieur is (kort gezegd) te zien dat [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] (van achteren gefilmd) met een halfgevulde winkelwagen door het gangpad loopt. Zij maakt een lichte beweging met haar linkerarm naar de linker achterzak van haar broek. Haar bedrijfskledingjasje gaat daarbij iets omhoog. Zij neemt (volgens de beeldregistratie om 14:51 uur), eerst met haar linkerhand waarna haar rechterhand eveneens volgt, een artikel uit het schap in de door haar gevolgde winkelgang. Zij deponeert het uitgenomen artikel in de winkelwagen, bovenop de voorraad die reeds in de winkelwagen ligt. Vervolgens maakt zij met haar linkerarm een beweging naar de linker achterzak van de broek, waarna zij zich omkeert ( [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] is nu van voren gefilmd). Zij hangt dan licht voorover en reikt naar het zojuist uit het schap genomen en in de winkelwagen gedeponeerde artikel (nu pas is te zien dat het een zak chips betreft) en loopt al etend / kauwend met de winkelwagen weg. Nadien zien we haar op verschillende momenten kauwend aan het werk. In de tussentijd is zij de servicebalie al eens gepasseerd. Ongeveer veertien minuten later (15:05 uur volgens de beeldregistratie) ledigt [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] de op dat moment resterende inhoud van de zak potatochips in de bij de servicebalie aanwezige prullenbak. De aldus geledigde zak deponeert zij in een daar eveneens aanwezige (voor breukartikelen bestemde) krat. Met de diverse aldus met camerabeelden vastgelegde beelden zijn in totaal zo’n vijftien minuten gemoeid, waarin [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] met de winkelwagen een rondgang door het filiaal maakt.

4.6.

Vaststaat dat [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] - zoals zij ook zelf erkent - op 15 december 2016 onder werktijd een aan Action toebehorende zak potatochips uit het schap genomen heeft en van de via een scheur in de zak toegankelijke inhoud op verschillende momenten gegeten heeft. De in het verweerschrift als extra verwijt aangevoerde handeling dat [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] de zak chips met een mes geopend heeft (ter zitting wordt dat in zoverre genuanceerd dat het ook een pen kan zijn), is niet in de ontslagbrief vermeld en is evenmin op de camerabeelden te zien. Die beelden maken slechts duidelijk dat er iets (naar later blijkt: een zak chips) uit het schap genomen wordt. Op de camerabeelden is niet te zien dat [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] de zak chips openmaakt of enige snij- of scheurhandeling verricht. Met de als bijlage 9 van het verweerschrift overgelegde foto is evenmin aangetoond dat de zak chips door [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] met een mes, pen of ander voorwerp opengesneden is. De scheur die uiteindelijk over de volle lengte van de zak zichtbaar was (aldus de getoonde foto van de zak zoals die in de krat met breukartikelen terechtgekomen was) kan op diverse wijzen ontstaan zijn. Het is niet uitgesloten dat bij het leegmaken van de zak een al aanwezige scheur groter geworden is. De camerabeelden roepen weliswaar vragen op (wordt er iets uit de achterzak van de broek gehaald; waarom tast [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] naar die broekzak; wat gebeurt er vervolgens met een voorwerp dat zij mogelijk uit de zak opdiept; wat doet zij met haar voor de camera onzichtbare rechterhand bij het schap met chips ?), maar zijn onvoldoende overtuigend om de conclusie te rechtvaardigen die Action er aan verbindt: doelbewust opensnijden, beschadigen en/of openrissen van een chipszak, laat staan een combinatie van doelbewust de bewuste winkelgang inlopen en het vervolgens wegnemen en openen van een zak chips. De verklaring die [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] ter zitting (en naar zij zegt ook al eerder in het ontslaggesprek) voor de gang van zaken gaf, namelijk dat zij eerder op de dag de gescheurde zak chips in het schap had zien liggen, kan dragend zijn. De wijze waarop [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] naar het schap van de chips loopt, wijkt niet af van de wijze waarop zij op andere plaatsen naar schappen loopt. Dat [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] niets te zoeken had in deze winkelgang is, bij gebreke van een beschrijving van haar precieze taken die dag, niet komen vast te staan. Bovendien blijkt uit de camerabeelden dat zij in de gehele winkel en in diverse winkelgangen werkzaamheden verrichtte. Action heeft ook ter zitting niet weersproken dat het tot de vaste taak en verantwoordelijkheid van [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] behoort om breukartikelen zonder dralen uit de schappen te verwijderen.

4.7.

Action heeft in dit geval tegenover de uitdrukkelijk volgehouden bewering van [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] dat het in dit geval om zo’n in het schap aangetroffen breukartikel ging (en de pertinente ontkenning van werkneemster dat zijzelf voor die ‘breuk’ of scheur verantwoordelijk was), het tegendeel niet aangetoond. Ondanks het feit dat [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] de beschadigde zak chips wel erg lang onder zich gehouden heeft (met als bijkomend mogelijk oogmerk om er zo nu en dan wat chips uit te nemen), kan het verwijt aan haar adres dus niet verder gaan dan hetgeen in de ontslagbrief aangeduid is als ‘tijdens het werk op diverse momenten chips eten uit een aan Action toebehorende zak’. Al hetgeen Action daaraan op basis van een eigen analyse van camerabeelden aan verwijt toegevoegd heeft (overigens niet mede als dringende reden bij de ontslagaanzegging genoemd), berust op interpretatie van niet waargemaakte noch vast te stellen intenties van de werkneemster. Desondanks heeft Action ter zitting aangevoerd dat ook in het geval er (anders dan zij meent) wel sprake was van een breukartikel, ontslag op staande voet in het kader van strikte handhaving van haar zero tolerance beleid alleszins gerechtvaardigd is. Uitgaand van de premisse dat de zak chips als breukartikel aan te merken valt, staat immers vast dat [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] in strijd met de daarvoor geldende voorschriften niet de gehele inhoud van de zak weggegooid heeft, maar zich een deel van die inhoud ‘toegeëigend’ heeft. In geval van een breukartikel in de foodsector dient de volledige inhoud zonder mankeren weggegooid te worden, mede om te voorkomen dat de werknemer bijvoorbeeld ‘een pak koekjes opzettelijk beschadigt om van de inhoud te kunnen nuttigen’.

4.8.

[verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] heeft door het nuttigen van chips dus in zeker opzicht een verplichting uit de arbeidsovereenkomst, in het bijzonder neergelegd in de huisregels van Action, geschonden. Zij heeft zich een deel van de inhoud van een zak chips van Action toegeëigend, daarvan meer dan een enkele (potato)chip opgegeten en nagelaten de volledige inhoud daarvan in de prullenbak te gooien onder gelijktijdig deponeren van de beschadigde zak in de krat met breukartikelen, terwijl zij bekend geacht mag worden met het strikte beleid van Action, zoals neergelegd in de huisregels.

4.9.

Action stelt op goede en te respecteren gronden dat zij er - mede gelet op de aard van haar onderneming (zij biedt producten tegen een lage prijs of met korting aan waardoor de marge zeer klein is) - groot belang bij heeft om haar huisregels strikt toe te passen en te handhaven, om zodoende diefstal (verduistering) en fraude door eigen medewerkers zo veel mogelijk te voorkomen en tegen te gaan. De kantonrechter kan er in beginsel in meegaan dat Action in dat kader ook in geval van ‘bagateldelicten’, dat wil zeggen diefstal of het zich toe-eigenen door een medewerker van artikelen of producten met een (zeer) geringe of verwaarloosbare waarde, onder bepaalde omstandigheden tot ontslag op staande voet
kanleiden (zie: HR 20 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV9532, JAR 2012/135 (
Bijenkorf); Rechtbank Amsterdam, 19 december 2014, ECLI:NL: RBAMS:2014: 8731 en Rechtbank Amsterdam, 7 februari 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:905). Dit is echter iets anders dan de door Action verdedigde stelregel dat altijd bij iedere (ook geringe) overtreding van haar huisregels en ongeacht de door de Hoge Raad relevant geachte individuele omstandigheden ontslag op staande voet
moetvolgen.

4.10.

Ondanks de in concreto gebleken schending door [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] van een van haar verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst en in weerwil van het belang van Action bij strikte handhaving van haar huisregels (zero tolerance beleid), is in dit geval onverwijlde opzegging met al haar gevolgen niet te rechtvaardigen. De hierna te noemen relevante omstandigheden zijn naast de persoonlijke en financiële gevolgen van de opzegging voor [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] daarvoor bepalend.

4.10.1.

[verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] heeft er op gewezen dat uit de personeelswijzer niet kan worden afgeleid dat het nuttigen van etenswaren als zodanig onder de noemer fraude/diefstal valt, zodat onverkorte toepassing van de regel ‘bestraffing met ontslag op staande voet’ reeds daarom onjuist is. Toegegeven moet worden dat de huisregels op dit punt van het nuttigen van (voor de verkoop bedoelde) etenswaren gebrekkig zijn of te weinig specifiek op het onderwerp ingaan. Om die reden kan of moet Action zich enige beleidsruimte toekennen om in een geval als het onderhavige af te wijken van de harde stelregel. Verder is bij gelegenheid van de mondelinge behandeling gebleken dat Action bij het onderzoek naar en het vaststellen van de feiten tamelijk onzorgvuldig en zonder respect voor een volwaardige rol van de betrokken werkneemster te werk gegaan is. Vaststaat dat voorafgaand aan het ontslag op staande voet zelfs de direct leidinggevenden ( [naam bedrijfsleidster] , bedrijfsleidster en [naam rayonmanager] , rayonmanager) niet de beschikking hadden over de camerabeelden die - naar achteraf bleek - zo’n gewichtige rol in de besluitvorming speelden. De in Kerkrade gemaakte beelden zijn elders in Nederland (hoofdkantoor) door de afdeling beveiliging geraadpleegd en geanalyseerd. [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] is dus geconfronteerd met een bevinding van derden en een reeds op die basis genomen besluit waartegen zij niet anders kon opponeren dan erkennen dat zij chips gegeten had uit een breukartikel zonder zich bewust te zijn geweest een bedrijfsregel (ernstig) geschonden te hebben. Het gesprek nam daarom ook niet meer dan vijf minuten in beslag. Van belang is verder dat [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] aannemelijk gemaakt heeft dat zij al tijdens dat gesprek op het tonen van die kennelijk zo belangrijk geachte ‘van hogerhand bekeken beelden’ aangedrongen heeft. Na 15 december 2016 heeft zij wederom bij Action om beschikbaarstelling van die beelden gevraagd, maar deze niet verkregen. Pas bij ontvangst van het voor deze zitting ingediende verweerschrift op 22 maart 2017 heeft haar gemachtigde de beschikking over de camerabeelden gekregen. Het heeft [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] ernstig gestoord dat nota bene collega’s al op de hoogte bleken te zijn van het gebeurde toen zij de ruimte verliet waar het ontslaggesprek plaatsvond, getuige de aan haar adres gerichte vraag: “Had je soms honger?” Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft Action het niet nodig geoordeeld om direct bij het incident en het genomen besluit betrokken personen van het filiaal Kerkrade mee te nemen naar de zitting. Volstaan is met aanwezigheid van de op het hoofdkantoor werkzame bedrijfsjuriste en de gemachtigde advocaat, als om te benadrukken dat het hier gaat om een zaak van nationaal gewicht en veel minder om de specifieke lokale en individuele omstandigheden of om directe waarnemingen.

4.10.2.

Action lijkt geheel uit het oog te verliezen dat het hier gaat om een werkneemster met een onbezoedeld blazoen en een lang en respectabel dienstverband. [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] was ten tijde van het incident ruim acht jaar in dienst, zonder aanwijsbare negatieve aantekening op haar conduitestaat. Hetgeen [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] op dit punt aangevoerd heeft, is door Action in het geheel niet weersproken of zelfs maar genuanceerd, ook waar het gaat om het beheer van dagopbrengsten die soms wel € 30 000,00 belopen. Gespreks- en functioneringsverslagen die op minder dan behoorlijk functioneren zouden wijzen, ontbreken en correspondentie die op het tegendeel wijst, is evenmin ingebracht. Dat [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] bij leiding en/of collega’s eerder twijfel opgeroepen zou hebben omtrent haar betrouwbaarheid, blijkt nergens uit. Verder is het onmiskenbare (en voor Action te verwachten) gevolg van een ontslag als het onderhavige dat [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] vooralsnog niet in aanmerking komt voor een werkloosheidsuitkering en dat haar zelfs tijdelijk een recht op gemeentelijke bijstand ontzegd is. Zulks nog geheel afgezien van het brandmerk van ‘dief’ dat haar nu, mede door de aangifte van verduistering in dienstverband, opgeplakt is en dat haar voorlopig bij iedere sollicitatie dreigt op te breken. Waar zij op dit moment al kampt met (oude) schulden en als alleenstaande ouder met een kind van vier jaar niet weet hoe zij de eindjes aan elkaar moet knopen, is het wel uitermate wrang dat dit lot voor een belangrijk deel het resultaat is van een discutabele interpretatie van camerabeelden waaruit Action geconcludeerd heeft tot een zich doelbewust toe-eigenen van een zak potatochips. Waar een welwillender interpretatie, in combinatie met het meewegen van alle begeleidende omstandigheden, tot hoogstens een sanctie van veel geringer kaliber had kunnen én moeten leiden.

4.11.

Al met al moet geconcludeerd worden dat in dit geval een dringende reden voor onverwijlde opzegging ontbreekt, en dat een minder verstrekkende maatregel, bijvoorbeeld een (ernstige) waarschuwing, hier had volstaan. Nu de gehanteerde ontslaggrond in rechte geen stand houdt, heeft Action de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig opgezegd in de zin van art. 7:671 BW. De verzochte vernietiging zal dan ook uitgesproken worden. Dit heeft tot gevolg dat de arbeidsovereenkomst na 15 december 2016 onverkort is blijven voortduren en dat Action gehouden is aan [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] het overeengekomen (achterstallige) loon met bijbehorende emolumenten door te betalen vanaf 15 december 2016 tot de datum waarop de arbeidsovereenkomst eventueel alsnog rechtsgeldig zal eindigen. Ter zitting heeft [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] zonder enige betwisting van de zijde van Action aannemelijk gemaakt dat zij structureel minimaal zestien uur per week werkte, doch dit aantal uren met enige regelmaat overschreed. Hoewel strikte lezing van het petitum meebrengt dat [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] de loonvordering enkel bij wege van provisionele voorziening ex art. 223 Rv instelt, moet dit aldus begrepen worden dat beoogd is deze vordering een ruimere strekking te geven. De gevraagde loondoorbetaling zal zowel voor de duur van de procedure als voor de (nabije) toekomst toegewezen worden. Waar vaststaat dat betaling door omstandigheden die voor risico van Action moeten komen, niet tijdig plaatsgevonden heeft, heeft [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] recht op de (maximale) wettelijke verhoging. De wettelijke verhoging zal - tot het gevraagde maximum van 50% - toegewezen worden omdat geen gronden aangevoerd zijn die tot matiging nopen. Deze verhoging is overigens slechts toewijsbaar over het loon tot en met de maand maart 2017, omdat over de maanden daarna nog geen sprake kan zijn van te late betaling. De wettelijke rente is eveneens toewijsbaar.

4.12.

De verzochte veroordeling tot verstrekking van deugdelijke bruto/netto loonspecificaties leent zich eveneens voor toewijzing. De kantonrechter gaat er evenwel van uit dat Action als goed werkgeefster het zich tot een verplichting rekent bij betaling van het loon ook steeds een loonspecificatie te verstrekken, zodat op de plicht tot verstrekking van zulke specificaties geen dwangsom gesteld wordt.

4.13.

De gevraagde vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal als niet of onvoldoende onderbouwd afgewezen worden.

4.14.

Het gevraagde bevel aan Action om [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] toe te laten tot de bedongen werkzaamheden wordt verleend, mede gelet op de hierna volgende beslissing op het tegenverzoek van Action.

4.15.

Nu de primair gevraagde vernietiging van de opzegging uitgesproken wordt, kan hetgeen [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] subsidiair verzocht heeft, onbesproken blijven.

4.16.

In het licht van de verdere beslissingen is er geen grond om het verzochte tevens toe te kennen als voorziening ex art. 223 Rv. Een dergelijke voorziening is immers slechts geldig voor de duur van de procedure en die is geëindigd met de beschikking van heden.

het tegenverzoek van Action: voorwaardelijke ontbinding

4.17.

Blijkens de toelichting ter zitting heeft de vermelding ‘voorwaardelijk’ betrekking op de situatie dat de arbeidsovereenkomst nog mocht bestaan ten tijde van de afdoening van het verzoek. Met de in deze beschikking uit te spreken vernietiging van de door Action gedane opzegging van de arbeidsovereenkomst is aan die voorwaarde voldaan en kan Action geacht worden voldoende belang te hebben bij een beslissing op haar verzoek.

4.18.

Action heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat sprake is van - kort gezegd - primair verwijtbaar handelen (e-grond), subsidiair een verstoorde arbeidsverhouding (g-grond).

verwijtbaar handelen of nalaten (e-grond)

4.19.

Action meent te kunnen volstaan met een verwijzing naar dezelfde feiten en omstandigheden die aan de onverwijlde opzegging ten grondslag gelegd zijn. Daarvoor miskent zij dat bij de beslissing over de dringende reden de aard en ernst van het [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] verweten handelen al hoog en breed getoetst zijn. Hiervoor is immers overwogen dat en waarom deze verwijten niet een ontslag op staande voet doch hoogstens een (ernstige) waarschuwing rechtvaardigen. Onduidelijk blijft waarom in de ogen van Action hetzelfde feitencomplex desondanks tot een ontbinding van de overeenkomst zou moeten leiden die - zij het op termijn - vrijwel tot hetzelfde resultaat leidt. Waar voor het overige niets meer aangevoerd is, kan deze grond derhalve - wegens onvoldoende gewicht - ook niet tot een ontbinding van de arbeidsovereenkomst leiden.

verstoorde arbeidsrelatie (g-grond)

4.20.

Subsidiair heeft Action het standpunt ingenomen dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding. Beoordeeld dient te worden of er sprake is van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding van zodanige aard en intensiteit dat van de werkgever in redelijkheid niet langer te vergen is dat hij het dienstverband continueert (Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 46).

4.21.

Als eerste moet daarom aan de hand van gesubstantieerde feiten en omstandigheden beoordeeld worden of er sprake is van dermate zware en duurzame verstoring van de arbeidsverhouding dat geen objectiveerbare termen aanwezig zijn om aan te nemen dat de relatie voortgezet kan worden. Vervolgens moet in voldoende mate vastgesteld kunnen worden dat de werkgever zich reëel, redelijk en concreet ingespannen heeft om de (veronderstelde) verstoring van de arbeidsverhouding te herstellen, maar dat deze inspanning op een aan de werknemer toerekenbare grond geen resultaat opgeleverd heeft.

4.22.

Action heeft zich ook voor deze ontbindingsgrond op exact dezelfde feiten en omstandigheden beroepen als in het voorgaande genoemd en behandeld zijn. Voor zover er al sprake zou zijn van een duurzame ernstige verstoring van de arbeidsverhouding, is niet gebleken van substantiële en concrete inspanningen zijdens Action om een dergelijke verstoring van de onderlinge verhouding op te lossen. Eerder is sprake van het tegendeel, in het licht van de onwelwillende houding die Action tegenover werkneemster en haar gemachtigde inneemt ten aanzien van de mogelijkheid tot overleg over alternatieve oplossingen. Gelet op het langdurige dienstverband (8½ jaar) had het op de weg van Action gelegen alles in het werk te stellen om in overleg de relatie te verbeteren. Het verzoek tot voorwaardelijke ontbinding kan dus ook niet toegewezen worden op de in art. 7:669 lid 3 onderdeel g BW bedoelde grond.

conclusie

4.23.

Alles tezamen leveren de door Action naar voren gebrachte feiten en omstandigheden naar het oordeel van de kantonrechter op dit moment geen doorslaggevende grond voor (voorwaardelijke) ontbinding langs de weg van art. 7:669 lid 3 onderdelen e en g BW. Het verzoek van Action tot voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt dan ook afgewezen. Een aan een ontbinding eventueel te relateren oordeel over de verschuldigdheid van een transitievergoeding dan wel toekenning van een door [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] bepleite billijke vergoeding blijft aldus ook buiten bereik.

samenvattend oordeel over de proceskosten ten aanzien van verzoeken en tegenverzoek

4.24.

Action zal, als de in alle opzichten in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld worden tot betaling van de kosten van deze procedure. De kosten aan de zijde van [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] worden begroot op:

- griffierecht € 78,00

- salaris gemachtigde
€ 400,00(2 punten x € 200,00)

Totaal € 478,00.

4.25.

De wettelijke rente over de proceskosten zal op de hierna in het dictum weergegeven wijze worden toegewezen.

5.De beslissing

De kantonrechter oordeelt derhalve:

omtrent de verzoeken van [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek]

5.1.

dat de onverwijlde opzegging d.d. 15 december 2016 vernietigd wordt;

5.2.

dat Action veroordeeld wordt tot betaling aan [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] van het periodiek verschuldigde loon vanaf 15 december 2016 tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst eventueel alsnog rechtsgeldig zal eindigen, nog te vermeerderen met de maximale wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW van 50% over het tot en met maart 2017 achterstallig geworden loon en de optelsom eveneens te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van opeisbaarheid tot aan de dag van algehele voldoening;

5.3.

dat Action verder veroordeeld wordt om [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] toe te laten tot de bedongen werkzaamheden;

5.4.

dat Action veroordeeld wordt om aan [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] de loonspecificaties van de hiervoor onder 5.2. bedoelde betalingen (gelijktijdig met de betaling) te verstrekken;

omtrent de voorlopige voorziening ex art 223 Rv

5.5.

dat een nadere beslissing op dit verzoek in het licht van de overige beslissingen overbodig geworden is;

omtrent het tegenverzoek van Action

5.6.

dat het verzoek afgewezen wordt;

omtrent de verzoeken en het tegenverzoek tezamen

5.7.

dat Action veroordeeld wordt tot betaling van de proceskosten, aan de zijde van [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] tot de uitspraak bepaald op € 478,00, eventueel te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na betekening van deze beschikking tot aan de dag van algehele voldoening;

5.8.

dat deze beschikking uitvoerbaar verklaard wordt bij voorraad;

5.9.

dat het meer of anders verzochte afgewezen wordt.

Deze beschikking is gegeven door mr. H.W.M.A. Staal en is in het openbaar uitgesproken.

Type: CJ/HS