ECLI:NL:RBLIM:2016:6931

Uitspraak

RECHTBANK limburg

Zittingsplaats Roermond

Bestuursrecht

zaaknummer: AWB/ROE 15/3449

uitspraak van de meervoudige kamer van 9 augustus 2016 in de zaak tussen

de Minister van Defensie, te 's-Gravenhage, eiser

(gemachtigde: mr. H.J.M. Besselink),

het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Onderbanken, verweerder.

Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen:
de Vereniging Stop Awacs Overlast, te Brunssum.

Procesverloop

Bij besluit van 7 juli 2015 (het bestreden besluit) heeft verweerder, op verzoek van de Vereniging Stop Awacs Overlast (verder: de Vereniging), eiser gelast om de onrechtmatige kap van 6 hectare bos ongedaan te maken en een herplantplicht opgelegd in het gebied “In de Roet” te Schinveld, inhoudende het uitvoeren van verschillende werkzaamheden vóór

1 januari 2016.

Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Bij besluit van 14 december 2015 heeft verweerder besloten de termijn voor het uitvoeren van de werkzaamheden op te schorten tot 1 februari 2016. Het beroep tegen het bestreden besluit wordt mede geacht te zijn gericht tegen het besluit van 14 december 2015.

Bij uitspraak van 18 december 2015 heeft de voorzieningenrechter het bestreden besluit geschorst tot zes weken na de uitspraak op het beroep.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft, gevoegd met de zaken 15/2593 en 15/2596, plaatsgevonden op 21 maart 2016. Eiser is verschenen bij zijn gemachtigde, bijgestaan door [naam 1] , [naam 2] en [naam 3] Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door [naam 4] en wethouder [naam 5] Belanghebbende is verschenen bij [naam 6] en [naam 7]

Overwegingen

Ontvankelijkheid van het beroep

1. Eiser heeft bij brief van 25 november 2015 beroep ingesteld tegen het op 7 juli 2015 door verweerder genomen besluit. Het bestreden besluit is met de uniforme openbare voorbereidingsprocedure tot stand gekomen, in welk kader de terinzagelegging van het bestreden besluit heeft plaatsgevonden op 15 juli 2015, zodat op grond van artikel 6:8, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), de beroepstermijn een aanvang heeft genomen op 16 juli 2015. De beroepstermijn eindigde derhalve op 27 augustus 2015. Het beroepschrift van eiser is ruim na afloop van de beroepstermijn verstuurd en door de rechtbank ontvangen.

2. Eiser stelt zich primair op het standpunt dat het bestreden besluit niet, althans niet eerder dan per datum toezending op 23 november 2015, in werking is getreden en dat daartegen tijdig beroep is ingesteld. Subsidiair stelt eiser dat niet-ontvankelijkverklaring van zijn beroep met toepassing van artikel 6:11 van de Awb achterwege dient te worden gelaten. Verweerder en de Vereniging betwisten de stellingen van eiser.

3. In geval van ontkenning van ontvangst van het bestreden besluit dient in de eerste plaats het bestuursorgaan aannemelijk te maken dat het besluit is verzonden. Het bestreden besluit is niet aangetekend of met bericht van ontvangst verzonden. Ter zitting bij de behandeling van het verzoek om voorlopige voorziening heeft verweerder aangegeven dat weliswaar registratie van aanmaak van de verzendbrieven plaatsvindt, maar geen registratie wordt bijgehouden van de datum van daadwerkelijke verzending. Voor zover verweerder van mening is dat eiser kennis had kunnen nemen van het in deze zaak bestreden besluit gelijktijdig met het, wel ontvangen, besluit dat aan de orde is in de gevoegd behandelde zaken 15/2593 en 15/2596, is de rechtbank van oordeel dat ook dit de verzending van het bestreden besluit niet aannemelijk maakt. Evenmin maakt dit de ontkenning van de ontvangst ongeloofwaardig nu niet vanzelfsprekend is dat de desbetreffende besluiten op dezelfde dag zijn genomen. De rechtbank wijst er bovendien op dat in het in de gevoegd behandelde zaken aan de orde zijnde besluit het volgende staat: …
“over het andere verzoek om handhaving wordt een afzonderlijk besluit genomen”.Naar aanleiding van die formulering heeft eiser kunnen aannemen dat het besluit op het thans aan de orde zijnde handhavingsverzoek nog niet was genomen. Ook de ter zitting van de voorzieningenrechter afgelegde verklaring van de medewerkster die persoonlijk ‘de brieven’ in ‘de enveloppen’ heeft gedaan, legt geen gewicht in de schaal, althans niet in die zin dat daarmee verzending aannemelijk is gemaakt, terwijl eiser wel het niet ontvangen van het bestreden besluit gemotiveerd heeft ontkend. Nu de toezending niet aannemelijk is gemaakt, moet er tevens van uit worden gegaan dat eiser evenmin kennis heeft kunnen nemen van de terinzagelegging. Met het voorgaande staat naar het oordeel van de rechtbank schending van artikel 3:41 van de Awb door verweerder vast. Anders dan verweerder meent, is het dan niet meer aan eiser om de verontschuldigbaarheid van de termijnoverschrijding aan te tonen.

4. De rechtbank neemt vervolgens in aanmerking dat voor een geslaagd beroep op artikel 6:11 van de Awb, nadat alsnog kennis is verkregen van het bestaan van een besluit, daartegen onverwijld beroep dient te worden ingesteld, waarbij als regel een termijn van veertien dagen daarvoor wordt aangehouden. Verweerder heeft bij brief van 9 november 2015, verzonden 13 november 2015, gerefereerd aan het bestreden besluit en eiser gewezen op de te verrichten werkzaamheden, genoemd in het bestreden besluit, vóór 1 januari 2016. Naar aanleiding van deze brief heeft eiser verzocht om toezending van het bestreden besluit. Daaraan heeft verweerder bij mailbericht van 23 november 2015 gehoor gegeven. Eiser heeft onverwijld nadat hij van het bestreden besluit op de hoogte is geraakt, namelijk op

25 november 2015, beroep ingesteld.

Zoals de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) eerder heeft overwogen (onder meer in de uitspraak van 25 februari 2015;
ECLI:NL:RVS:2015:556), dient een belanghebbende, die niet door middel van kennisgeving of publicatie op de hoogte is gesteld van een op de juiste wijze bekendgemaakt besluit, in beginsel binnen twee weken nadat hij van het bestaan van het besluit op de hoogte is geraakt, daartegen op te komen. De wettelijke termijn vangt niet opnieuw aan.

5. In dit geval is geen sprake van een op de juiste wijze bekend gemaakt besluit waarvoor de beroepstermijn zou zijn gestart. Door de terinzagelegging van het bestreden besluit heeft in dit geval op grond van artikel 6:8, vierde lid, van de Awb de beroepstermijn een aanvang genomen en die termijn was reeds verlopen voordat eiser kennis heeft kunnen nemen van het bestreden besluit. De wettelijke beroepstermijn neemt ook in het onderhavige geval niet opnieuw een aanvang. De rechtbank ziet hierin aanleiding om vast te stellen dat eiser, die niet door middel van kennisgeving op de hoogte is gesteld van het bestreden besluit, in beginsel binnen twee weken nadat hij van het bestaan van het besluit op de hoogte is geraakt, daartegen dient op te komen. Nu is komen vast te staan dat eiser van het bestreden besluit op de hoogte is geraakt via verweerders mailbericht van 23 november 2015 en het beroepschrift van eiser door de rechtbank is ontvangen op 25 november 2015, blijft niet-ontvankelijkverklaring met toepassing van artikel 6:11 van de Awb achterwege.

Last onder dwangsom

6. Eiser heeft in januari 2006 kapwerkzaamheden verricht (althans opdracht daartoe gegeven) voor de aanleg en instandhouding van een met de NAVO-vliegveiligheidsvoorschriften overeenstemmende obstakelvrije vliegfunnel ten westen van de start- en landingsbaan van de NAVO-vliegbasis Geilenkirchen. Deze basis is gelegen in de Bondsrepubliek Duitsland nabij de Nederlands-Duitse grens. Ten tijde van die kapwerkzaamheden beschikte eiser (naast een onherroepelijke ontheffing op grond van de Flora- en faunawet) over een (zogenoemde Nimby-)vrijstelling van de bepalingen van de geldende bestemmingsplannen op grond van artikel 40 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening. Bij uitspraken van 18 juli 2007 (
ECLI:NL:RVS:2007:BA9833) en van 7 april 2010 (
ECLI:NL:RVS:2010:BM0231) heeft de Afdeling die in bezwaar gehandhaafde vrijstelling vernietigd en, bij uitspraak van 7 april 2010, het primaire besluit herroepen. Daarmee is de aan de kapwerkzaamheden ten grondslag gelegde vrijstelling met terugwerkende kracht vervallen.

7. Bij het bestreden besluit, gewijzigd bij besluit van 14 december 2015, heeft verweerder aan eiser een last onder dwangsom opgelegd die ertoe strekt dat eiser uiterlijk

1 februari 2016 de volgende herstelmaatregelen dient te nemen:

-het leveren en planten van twintig zomereiken van autochtone herkomst op plaatsen met adelaarsvaren conform inrichtingsadvies;

-het creëren van vleermuisverblijven bij voorkeur door tien holle eikenbomen aan te planten (oude knoteiken planten) of het plaatsen van tien vleermuiskolonisatiekasten conform inrichtingsadvies;

-dunning van dichte (berk)opstanden conform inrichtingsadvies; jaarlijks max. 5% van de stammen afzetten met een onderlinge boomafstand van twee tot vijf meter. Vrijgekomen materiaal dient handmatig naar de weg te worden gedragen;

-dunning van uitgelopen knotbomen conform inrichtingsadvies;

-voorkomen van beschaduwing van de poel en het aanleggen van drie houtstapels van één meter hoog op een afstand van drie tot tien meter rondom de poel overeenkomstig het inrichtingsadvies.

Op het niet voldoen aan de last is een dwangsom gesteld van € 10.000,00 per overtreding met een maximum van € 30.000,00.

8. Voor zover het in de last gaat om beheersmaatregelen in het gebied heeft eiser daar geen moeite mee. Het grootste deel van de maatregelen sluit ook aan bij het door eiser voorgestane beheer van het gebied en de omringende gebieden in de invliegfunnel. Het planten van twintig zomereiken met een stamomtrek van circa 10 cm in het gebied van de invliegfunnel acht eiser echter onaanvaardbaar vanwege het gevaar voor landende en opstijgende vliegtuigen van en naar de vliegbasis Geilenkirchen.

Eiser erkent dat, hoewel de kapwerkzaamheden in januari 2006 overeenkomstig de geldende regels hebben plaatsgevonden, als gevolg van de herroeping van de ‘Nimby-vrijstelling’ door de Afdeling achteraf moet worden vastgesteld dat werkzaamheden niet zonder aanlegvergunning hadden mogen plaatsvinden. Dit betekent dat tussen partijen niet in geschil is dat door de kapwerkzaamheden een onrechtmatige situatie is ontstaan. Dat brengt mee dat verweerder op die grond bevoegd is handhavend op te treden.

9. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet uitzicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.

10. Wat er ook zij van een toekomstig bestemmingsplan en van de verplichtingen die voor verweerder voortvloeien uit artikel 2.6.4, derde lid, van het Besluit algemene regels ruimtelijke ordening (Barro), daaruit vloeit niet voort dat er zicht is op legalisatie van de aan de orde zijnde onrechtmatige toestand, laat staan concreet zicht. Er is geen sprake van een aanvraag, laat staan van vergunningverlening, voor legalisatie van de onrechtmatige kap in 2006. De beroepsgrond hierover slaagt niet.

11. Vervolgens dient de rechtbank de vraag te beantwoorden of er sprake is van andere bijzondere omstandigheden op grond waarvan handhavend optreden zodanig onevenredig is in verhouding tot de met handhaving te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. Daartoe heeft eiser een beroep gedaan op de aanstaande totstandkoming van een nieuw bestemmingsplan, waartoe de raad van de gemeente Onderbanken op grond van artikel 3.1, tweede lid, van de Wet ruimtelijke ordening uiterlijk op 13 juli 2016 verplicht is. In het nieuwe bestemmingsplan moet volgens eiser op grond van de verplichtingen die voortvloeien uit artikel 2.6.4., derde lid, van het Barro rekening worden gehouden met zodanige regels dat een vrije invliegfunnel in het obstakelbeheergebied gewaarborgd is. Voorts heeft eiser aangevoerd dat het planten van 20 bomen in de invliegfunnel de vliegveiligheid ernstig in gevaar brengt.

12. Ingevolge artikel 2.6.4., derde lid, van het Barro worden bij de eerstvolgende herziening van een bestemmingsplan ter zake van gronden gelegen in het beperkingengebied van het buitenlands militaire luchtvaartterrein Geilenkirchen de voor het militaire luchtvaartterrein vastgestelde geluidszone en de beperkingen, bedoeld in het vierde en vijfde lid, in acht genomen.

Ingevolge het vierde lid is de maximaal toelaatbare hoogte van objecten in, op of boven de grond in een obstakelbeheergebied in overeenstemming met artikel 16 van het Besluit militaire luchthavens.

Ingevolge artikel 16, eerste lid, van het Besluit militaire luchthavens is de maximaal toelaatbare hoogte van objecten in, op of boven de grond, die op 25 juni 2004 niet in het obstakelbeheergebied aanwezig waren, in verband met de veiligheid van het luchthavenverkeer, in overeenstemming met de blijkens een in de Staatscourant bekend gemaakte mededeling van Onze Minister van kracht zijnde versie van de NATO Standardization Agreement nr. 3759 inzake NATO Supplement to ICAO DOC 8168-OPS/611, Volume II, for the preparation of instrument approach and departure Procedures - AATCP-1(B).

13. In de uitspraak van 28 januari 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:185) heeft de Afdeling over artikel 2.6.4, derde lid, van het Barro, als volgt overwogen:

Gelet op de tekst van artikel 2.6.4., derde lid, van het Barro, is de Afdeling van oordeel dat de raad bij de vaststelling van het plan de maximaal toelaatbare hoogte van objecten in het obstakelbeheergebied in overeenstemming had moeten brengen met artikel 16 van het Besluit militaire luchthavens en dat hij hiermee niet kan wachten tot een volgende planherziening. Anders dan de raad betoogt wijzen de woorden "in acht genomen" in dit artikellid er niet op dat op dit punt ruimte bestaat voor een belangenafweging. In de Nota van Toelichting op het Barro zijn hier evenmin aanwijzingen voor te vinden.

In die uitspraak heeft de Afdeling geoordeeld dat het in die zaak aan de orde zijnde bestemmingsplan “Schinveldse Es”, dat ook zag op gebieden gelegen in de in geding zijnde invliegfunnel van de militaire basis in Geilenkirchen, in strijd is met artikel 2.6.4, derde lid van het Barro is vastgesteld.

14. Uit het voorgaande vloeit voort dat verweerder er niet alleen van uit had moeten gaan dat op korte termijn een nieuw bestemmingsplan tot stand moest komen voor het gebied waarin aan eiser thans in het bestreden besluit is opgedragen om 20 bomen te planten, maar ook dat op grond van de verplichtingen die voortvloeien uit artikel 2.6.4., derde lid, van het Barro rekening moet worden gehouden met zodanige regels dat een vrije invliegfunnel in het obstakelbeheergebied gewaarborgd is. Verweerder heeft bij het opleggen van de last hiermee geen rekening gehouden, terwijl het aanstaande nieuwe bestemmingsplan met een hoge mate van waarschijnlijkheid tot gevolg zal hebben dat de thans volgens de last te planten 20 bomen weer dienen te worden verwijderd, althans afgezaagd.

Bovendien heeft verweerder zich bij het opleggen van de last voor zover het het planten van 20 bomen in de invliegfunnel betreft geen rekenschap gegeven van de gevolgen daarvan voor de vliegverkeersveiligheid.

15. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat het opleggen van de last voor zover het gaat om de herplantplicht van 20 zomereiken met een stamomtrek van circa 10 cm in het gebied van de invliegfunnel zodanig onevenredig is in verhouding tot de met handhaving te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. De hierop gerichte beroepsgronden slagen dan ook.

16. De overige beroepsgronden behoeven gelet op vorenstaand oordeel van de rechtbank geen bespreking meer.

17. Het beroep is gegrond en de rechtbank vernietigt het bestreden besluit. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht vergoedt. De rechtbank veroordeelt voorts verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 992,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 496,- en een wegingsfactor 1).

Beslissing

De rechtbank:

verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het bestreden besluit;
draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 167,- aan eiser te vergoeden;
veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 992,-.

Deze uitspraak is gedaan door mr. C.M. Nollen (voorzitter), en mr. T.M. Schelfhout en mr. D. Wenders, leden, in aanwezigheid van J.N. Buddeke, griffier
.De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 9 augustus 2016.

w.g. J.N. Buddeke,

griffier

w.g. C.M. Nollen,

voorzitter

Voor eensluidend afschrift:

de griffier,

Afschrift verzonden aan partijen op: 9 augustus 2016

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.