Uitspraak
vonnis
RECHTBANK LIMBURG
Burgerlijk recht
Zittingsplaats Maastricht
zaaknummer / rolnummer: C/03/218910 / KG ZA 16-140
Vonnis in kort geding van 13 juni 2016
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DRAWINGBOARD B.V.,
gevestigd te Maastricht,
2. vennootschap onder firma
V.O.F. KERMISEXPLOITATIE VALLENTGOED,
gevestigd te Egmond aan Zee,
eiseressen,
advocaat mr. R.H.M. Wagemans,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE MAASTRICHT,
gevestigd te Maastricht,
gedaagde,
advocaat mr. K.M.J.A. Smitsmans en mr. H.C. Lejeune,
en
de stichting
STICHTING WINTEREVENTS MAASTRICHT,
gevestigd te Maastricht,
tussenkomende partij,
advocaat mr. A.T.M. van den Borne en mr. P.J.M. van Limpt,
en
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DUURSMA GROEP EVENTS B.V.,
gevestigd te Hippolytushoef, gemeente Holland Kroon,
tussenkomende partij,
advocaat mr. R.A. Wuijster.
Partijen zullen hierna Drawingboard, Vallentgoed, de Gemeente, Winterevents en Duursma genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 4 april 2016, met producties 1 tot en met 15,
- de incidentele conclusie tot primair tussenkomst, subsidiair voeging van Winterevents,
- de brief van 27 mei 2016 van de Gemeente, met producties,
- de akte houdende – onder meer – incidentele conclusie interventie van Duursma, met producties,
- de brief van Winterevents met het verzoek te bevelen de stukken aan haar te doen toekomen,
- de mondelinge behandeling van 30 mei 2016 met de pleitnota van Drawingboard en Vallentgoed, de pleitnota van Gemeente en de pleitnota van Winterevents.
1.2.
De voorzieningenrechter heeft ter zitting in de incidenten mondeling vonnis gewezen en de tussenkomst van Winterevents en Duursma toegestaan, omdat de incidentele vorderingen voldoen aan de eis gesteld in artikel 217 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en ook overigens de gedingvoerende partijen daartegen geen bezwaar hadden dan wel zich refereerden aan het oordeel van de voorzieningenrechter.
1.3.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
De Gemeente heeft op 2 december 2015 een Europese aanbesteding volgens de openbare procedure in de markt gezet met het onderwerp “Magisch Maastricht op het Vrijthof, kerstevenement in Maastricht” met kenmerk VIA201565KA (hierna: Magisch Maastricht). Het betreft een opdracht (concessie) met ingang van de kerstperiode van 2016 tot en met de kerstperiode van 2019, waarbij de opdrachtnemer binnen de door de Gemeente gestelde randvoorwaarden zelf voor de organisatie en exploitatie zorg moet dragen. De overeenkomst met de opdrachtnemer na gunning heeft een looptijd van vier jaar en kan tweemaal met één jaar worden verlengd.
2.2.
Het gunningscriterium is kwaliteit (er wordt wel een financiële onderbouwing, maar geen prijs uitgevraagd), zodat zal worden gegund aan de economisch meest voordelige inschrijving (EMVI). De inschrijftermijn eindigde op 1 februari 2016. Het beoordelingsteam bestaat uit een vertegenwoordiging van het team Economie & Cultuur en het team Veiligheid & Leefbaarheid van de Gemeente.
2.3.
De inschrijving dient ten minste bevatten de Eigen Verklaring, gegevens van onderaanneming (indien van toepassing), referenties, Plan van aanpak kerstmarkt 2016, inclusief inrichtingsplan (plattegrond en artist impression) en Plan van aanpak kerstmarkt 2017-2019, inclusief inrichtingsplan (plattegrond en artist impression). Tevens zal de inschrijver een presentatie moeten geven.
2.4.
Voordat de beoordeling van de plannen plaatsvindt, wordt eerst getoetst aan de geschiktheidseisen. Inschrijven met onderaannemer(s) is toegestaan. Op de onderaannemer(s) mogen geen uitsluitingsgronden van toepassing zijn. De inschrijver kan de Gemeente verzoeken om geheimhouding van zijn inschrijving of onderdelen daarvan
2.5.
Winterevents is als winnende inschrijver aangemerkt. Drawingboard is op de derde plaats geëindigd. Een en ander is medegedeeld bij brief van 15 maart 2016, waarbij in een bijlage de scores van Drawingboard ten opzichte van Winterevents zijn toegelicht.
2.6.
Duursma staat in de rangorde van inschrijvers als vierde.
2.7.
Winterevents is op 23 december 2015 opgericht en maakt (derhalve) gebruik van een (of meer) onderaannemer(s) om het werk uit te voeren en om te kunnen voldoen aan de referentie-eis.
2.8.
Winterevents heeft de Gemeente verzocht om geheimhouding inzake haar inschrijving. Ook de Stichting Vrijthof Mooi (hierna: Vrijthof Mooi), die op plaats twee is geëindigd, heeft om dergelijke geheimhouding verzocht.
2.9.
De Gemeente heeft gecontroleerd of de onderaannemer van Winterevents aan de geschiktheidseisen voldoet. Dit is volgens de Gemeente het geval.
2.10.
Drawingboard heeft op 1 april 2016 conservatoir bewijsbeslag laten leggen op de digitale bescheiden inzake de aanbesteding Magisch Maastricht. Drawingboard heeft gevraagd om inzage in de inschrijving van Winterevents. De Gemeente heeft bij brief van 11 april 2016 de afgifte van deze stukken aan Drawingboard geweigerd.
2.11.
De voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft bij vonnis van 26 april 2016 (ECLI:NL:RBLIM:2016:3640) de Gemeente (onder meer) veroordeeld tot zodanige bekendmaking van inschrijvingsstukken van Winterevents aan Vrijthof Mooi dat daaruit de naam van de onderaannemer(s) van Winterevents blijkt/blijken. De Gemeente Maastricht heeft in dit vonnis geen aanleiding gezien om ook de overige inschrijvers, onder wie Drawingboard, van deze informatie te voorzien.
2.12.
Bij vonnis van 25 mei 2016 (zaaknummer 218784) heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, de Gemeente onder meer veroordeeld om de naam van de onderaannemer(s) van Winterevents bekend te maken aan Drawingboard.
2.13.
De onderaannemer op wier geschiktheid en ervaring Winterevents zich beroept, is Bureau De Kermisgids B.V. (hierna: De Kermisgids).
2.14.
Vallentgoed heeft niet ingeschreven in de aanbestedingsprocedure. Vallentgoed exploiteert onder meer een reuzenrad.
3.Het geschil
In de hoofdzaak
3.1.
Drawingboard en Vallentgoed vorderen
1. de Gemeente te gebieden de inschrijvingen van zowel Winterevents als Vrijthof Mooi ongeldig te verklaren c.q. hen van verdere deelneming uit te sluiten,
2. de Gemeente te verbieden met Winterevents en/of Vrijthof Mooi een overeenkomst te sluiten aangaande Magisch Maastricht,
3. de Gemeente te gebieden een bericht van voorgenomen gunning te sturen aan Drawingboard met betrekking tot Magisch Maastricht,
4. de Gemeente te veroordelen in de (na)kosten van het geding.
3.2.
Drawingboard en Vallentgoed leggen aan de vordering het volgende ten grondslag. Zij stellen dat de Gemeente in strijd handelt met het beschrijvend document in het kader van de Europese aanbesteding volgens de openbare procedure voor “Magisch Maastricht op het Vrijthof, kerstevenement in Maastricht” VIA2015065KA van 2 december 2015 (hierna: de Leidraad) door bij Winterevents geen dan wel te laat bewijsstukken op te vragen omtrent de uitsluitingsgronden van haar onderaannemer De Kermisgids, althans dat Winterevents deze bewijsstukken te laat, onvolledig en/of de verkeerde stukken heeft overgelegd. Ook stellen Drawingboard en Vallentgoed dat Winterevents de Eigen Verklaring (hierna: EV) in strijd met de waarheid heeft ingevuld. De Gemeente had, zo stellen Drawingboard en Vallentgoed, Winterevents moeten uitsluiten. Drawingboard en Vallentgoed stellen immers dat Winterevents een “katvanger” is, net als De Kermisgids. Uit de bewijsstukken inzake de uitsluitingsgronden zal immers blijken dat personen, die op grond van de uitsluitings-gronden niet in aanmerking kunnen komen voor de opdracht, deze op slinkse wijze toch zullen uitvoeren. In dat verband is de Leidraad ook in strijd met het aanbestedingsrecht waar is opgenomen dat de onderaannemer gaandeweg de concessie vervangen mag worden.
Drawingboard en Vallentgoed stellen voorts dat Vrijthof Mooi in haar plannen van aanpak en/of de EV aangeeft dat zij gebruik zal maken van het reuzenrad van Vallentgoed en de carrousel, geëxploiteerd door mevrouw [naam] . Dit is in strijd met de waarheid want deze partijen zullen dat niet doen, zodat Vrijthof Mooi uitgesloten dient te worden.
Drawingboard en Vallentgoed stellen tot slot dat met opzet, onverplicht, is gekozen voor een Europese openbare aanbesteding, die mogelijkheid geeft aan inschrijvers om een beroep te doen op vertrouwelijkheid en aan de Gemeente om veel “kan-bepalingen” te formuleren waar gewoonlijk imperatief geformuleerde bepalingen met beperkte speelruimte worden gehanteerd, één en ander om te verhullen dat Winterevents vooraf reeds bestemd was de opdracht te winnen.
3.3.
De Gemeente voert verweer. Vallentgoed kan volgens de Gemeente niet ontvangen worden. Zij stelt daartoe dat Vallentgoed niet tot de inschrijvers behoort en dat de gunningsbeslissing daarom jegens haar niet onrechtmatig kan zijn. Vallentgoed heeft, gelet op artikel 2:128 van de Aanbestedingswet 2012 (hierna: Aw2012) en artikel 3:303 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), geen belang. Vallentgoed is ook geen potentiële inschrijver die heeft afgezien van inschrijving vanwege de (onrechtmatige) inhoud van de Leidraad. Vallentgoed heeft zich niet als zodanig kenbaar gemaakt en ook nooit pro-actief geklaagd. De inschrijving van Winterevents refereert op geen enkel onderdeel aan samenwerking met Vallentgoed. De inschrijving van Vrijthof Mooi ligt (nog) niet ter beoordeling voor, zodat als Vallentgoed daarbij al betrokken zou zijn, haar vordering prematuur is.
3.4.
De Gemeente stelt dat Winterevents zich beroept op De Kermisgids om te voldoen aan de kerncompetenties 1 en 2 (§ 5.3. van de Leidraad). Winterevents heeft bij inschrijving de EV ingevuld en ook een referentie overgelegd. Daarin wordt door een Nederlandse gemeente verklaard dat De Kermisgids met succes voor haar een evenement heeft uitgevoerd dat voldoet aan beide kerncompetenties. Ook heeft De Kermisgids schriftelijk uitdrukkelijk verklaard dat Winterevents gedurende de concessie daadwerkelijk kan beschikken over de kennis en/of middelen van De Kermisgids waar in het kader van de geschiktheidseisen door Winterevents een beroep op wordt gedaan.
De Gemeente stelt dat geen van de uitsluitingsgronden van toepassing is op Winterevents of De Kermisgids. Het katvanger-argument is nergens op gebaseerd, omdat de genoemde personen die beweerdelijk achter de katvanger(s) zitten, “de groep uit Hasselt”, niet voorkomen in aanbestedingsrechtelijk relevante stukken. In dit verband heeft de Gemeente, zo stelt zij, gebruik gemaakt van haar bevoegdheid nadere gegevens op te vragen bij De Kermisgids, en die heeft zij ontvangen. De Gemeente stelt dat zij niet heeft gehandeld in strijd met de Leidraad, omdat aan het opvragen van nadere bewijsstukken bij de onderaannemer geen limiet of termijn is gesteld.
De Gemeente concludert dat Drawingboard en Vallentgoed op geen enkele wijze aannemelijk hebben gemaakt dat sprake is van vooropzet, doorgestoken kaart en/of vooringenomenheid bij de Gemeente ten voordele van de inschrijving van Winterevents.
3.5.
De Gemeente stelt zich op het standpunt dat de stellingen van Drawingboard en Vallentgoed ten aanzien van de inschrijving van Vrijthof Mooi prematuur zijn, omdat enkel het gunningsvoornemen aan Winterevents ter beoordeling voorligt. Overigens stelt de Gemeente dat het reuzenrad van Vallentgoed en de carrousel van [naam] niet voorkomen in de inschrijving van Vrijthof Mooi om aan de geschiktheidseisen te voldoen. De vordering inzake de inschrijving van Vrijthof Mooi moet reeds om die reden worden afgewezen, evenals en om dezelfde reden de vordering om te gunnen aan Drawingboard.
3.6.
Duursma onderschrijft de stellingen van Drawingboard en Vallentgoed. Winterevents schaart zich achter de stellingen van de Gemeente. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
In de tussenkomsten
3.7.
Winterevents vordert bij tussenkomst in de hoofdzaak de vorderingen van Drawingboard en Vallentgoed af te wijzen en de gemeente te gebieden definitief te gunnen aan Winterevents, voor zover de Gemeente nog wenst te gunnen, met veroordeling van Drawingboard en Vallentgoed en/of de Gemeente in de (na)kosten van de procedure.
3.8.
Duursma vordert bij tussenkomst in de hoofdzaak schorsing van de aanbestedingsprocedure en de Gemeente te gebieden de gunningsbeslissing op rechtmatige wijze te motiveren en daarop de wettelijke bezwaartermijn aan te houden, zodat Duursma zich op haar rechtspositie kan beraden, en zonodig opnieuw kan dagvaarden.
4.De beoordeling
In de hoofdzaak
4.1.
Door de aard van de zaak is de spoedeisendheid gegeven.
4.2.
De voorzieningenrechter volgt de Gemeente in haar standpunt dat Vallentgoed niet-ontvankelijk is in haar vorderingen, omdat Vallentgoed geen belang (gesteld) heeft. Vallentgoed behoort immers niet tot de kring van de inschrijvers. Vallentgoed is ook geen onderaannemer op wier kennis en/of middelen een beroep wordt gedaan door een van de inschrijvers om te voldoen aan de geschiktheidseisen. Vallentgoed wordt aldus niet in haar belangen getroffen door de gunning aan Winterevents. Onweersproken is voorts dat Vallentgoed zich ook niet als potentiële inschrijver in de fase voor inschrijving tegen de aanbesteding heeft gekeerd, en in ieder geval kan thans aan Vallentgoed worden tegengeworpen dat hij dat niet gedaan heeft. Als er al een dergelijk belang was, hetgeen overigens niet is gesteld noch is gebleken, dan zijn de rechten verwerkt.
Tot slot is er geen onrechtmatige daad (gesteld) jegens Vallentgoed die een grondslag van zijn vordering zou kunnen vormen.
4.3.
De volgende (onder)delen van de Leidraad en de Nota’s van Inlichtingen zijn relevant.
4.4.
De Gemeente heeft in de leidraad opgenomen (pagina 2) dat alle onvolkomenheden, procedurefouten en tegenstrijdigheden in de Leidraad door potentiële inschrijvers kunnen worden gemeld voor het sluiten van de inschrijving. Indien daarna blijkt dat er onvolkomenheden of tegenstrijdigheden in de Leidraad zitten kan daarop geen beroep meer worden gedaan. In de rangorde van de aanbestedingsdocumenten staat de Nota van Inlichtingen boven de Leidraad, inclusief bijlagen, de algemene inkoopvoorwaarden van de Gemeente en de inschrijving (pagina 22).
4.5.
In de Leidraad wordt op pagina 2 aangezegd dat de Gemeente de inschrijving eerst beoordeelt op de aanwezigheid van uitsluitingsgronden, vervolgens op voldoening aan de geschiktheidseisen en tot slot aan de hand van de gunningscriteria. De inschrijver die niet voldoet aan de geschiktheidseisen wordt van de procedure uitgesloten. Op pagina 6 is vermeld dat de opdrachtnemer gedurende de gehele looptijd van de overeenkomst (i.e. 2016 t/m 2019) te voldoen aan de geschiktheidseisen van § 5.3. van de Leidraad.
4.6.
In § 3.1. van de Leidraad zijn de algemene voorwaarden opgenomen. Van belang zijn de volgende punten. De inschrijver dient aan te geven of en zo ja met betrekking tot welke onderdelen van de inschrijving een beroep wordt gedaan op vertrouwelijkheid van die gegevens. Het risico van het ontbreken van informatie (antwoorden) berust bij de inschrijver en dit kan afhankelijk van de aard van de omissie of onjuistheid leiden tot uitsluiting of puntenverlies. De inschrijver stemt in met de voorwaarde dat de bewijsstukken van de EV schriftelijk opgevraagd zullen worden en binnen zeven kalenderdagen zullen worden aangereikt door de inschrijver.
4.7. § 3.2.2.
bepaalt dat de opdrachtnemer of onderaannemer zo spoedig na opdracht aan de Gemeente de meest recente verklaringen van de belastingsdienst verstrekken omtrent zijn betalingsgedrag inzake de afdracht van loonbelasting en sociale verzekeringspremies.
4.8.
Op pagina 25 van de Leidraad staat dat de partij die voor gunning in aanmerking komt, gevraagd zal worden naar de bij elke eis genoemde bewijsmiddelen over wat hij heeft verklaard in de EV. Tevens is daar vermeld dat, indien de inschrijver niet zelfstandig in het gevraagde kan voorzien, de mogelijkheid bestaat om in te schrijven in samenwerking met andere ondernemingen in een hoofdaannemer/onderaannemer-constructie. De hoofdaannemer is in dat geval de inschrijver en is na gunning aansprakelijk voor het nakomen van alle verplichtingen, inclusief de verplichtingen waaraan feitelijk de onderaannemer dient te voldoen. In de toelichtende paragraaf 5.2.2. op dit onderdeel staat dat indien wordt ingeschreven met een onderaannemer om te voldoen aan de eisen inzake financiële en economische draagkracht dan wel technische en/of beroepsbekwaamheid, die onderaannemer ook vermeld dient te worden op de EV.
4.9.
Voorts dient de hoofdaannemer, zo blijkt uit § 5.2.2., indien dit hem gevraagd wordt en tegelijkertijd met de andere bewijsmiddelen met betrekking tot de EV, met een door de onderaannemer ondertekende verklaring aan te tonen dat hij gedurende de uitvoering van de opdracht daadwerkelijk over de kennis en/of middelen van die onderaannemer kan beschikken op wie hij een beroep doet. Ook moeten tot bewijs inzake hetgeen via de EV verklaard is alle betreffende documenten (namens en ondertekend door de onderaannemer) door de inschrijver ingediend te worden.
4.10.
Dezelfde paragraaf bepaalt dat de inschrijver achteraf onderaannemers kan inschakelen na schriftelijke instemming door de Gemeente. De Gemeente kan dit alleen op redelijke gronden weigeren.
4.11.
Tot slot bepaalt § 5.2.2. dat de inschrijver onder meer moet garanderen dat geen van de uitsluitingsgronden als bedoeld in de artikelen 2:86 en 2:87 van de Aanbestedingswet 2012 op de onderaannemer van toepassing zijn. De Gemeente behoudt zich het recht voor deze garantie op juistheid te toetsen.
4.12. § 5.3.
van de Leidraad bevat regels omtrent het vaststellen van de geschiktheid van de inschrijver. De onderliggende bewijsmiddelen moeten uiterlijk zeven kalenderdagen na datum opvragen bij de Gemeente aangeleverd zijn. Indien dit niet het geval is, wordt de inschrijving terzijde gelegd (pagina 26).
4.13.
Uit de Nota van Inlichtingen van 18 januari 2016 (hierna: de eerste Nota) volgt dat indien de inschrijver een beroep doet op een onderaannemer om te voldoen aan de geschiktheidseisen geldt dat de inschrijver, indien de Gemeente hem dat vraagt en tegelijkertijd met de andere bewijsmiddelen met betrekking tot de EV, met een door de onderaannemer ondertekende verklaring dient aan te tonen dat hij gedurende de uitvoering van de opdracht daadwerkelijk over de kennis en/of middelen van die onderaannemer kan beschikken op wie hij een beroep doet in het kader van de gestelde eisen inzake de financiële en economische draagkracht c.q. technische en/of beroepsbekwaamheid. Ook dienen met betrekking tot het bewijs inzake hetgeen in de EV verklaard is alle betreffende documenten (namens en ondertekend door de onderaannemer) door de hoofdaannemer ingediend te worden (antwoord op vraag 1). De bewijsmiddelen behorende bij de EV worden, conform wetgeving, door de Gemeente alleen opgevraagd bij de partij die voor gunning in aanmerking komt, dus na beoordeling van het Plan van Aanpak (inclusief presentatie). Indien uit de bewijsstukken blijkt dat deze partij niet voldoet aan de vereisten zal deze worden uitgesloten van de procedure(antwoord op vraag 2). In de Nota van Inlichtingen van 25 januari 2016, gewijzigd op 26 januari 2016 (hierna: de Tweede Nota), wordt bij het antwoord op vraag 1 een en ander herhaald en bevestigd.
4.14.
Criterium 6 (pagina 29) betreft de vraag of de inschrijver over voldoende technische en vakbekwaamheid beschikt. Hiertoe dienen referenties te worden ingediend, waaruit blijkt dat voldaan is aan vereisten van de kerncompetentie(s). Deze referentie(s) dien(t)en ondertekend te worden door de opdrachtgever.
Het gaat om:
( a) kerncompetentie 1:
het organiseren van een evenement met een bezoekersaantal van tenminste 20.000 bezoekers (over de gehele periode) en een minimale duur van twaalf dagen exclusief op- en afbouwtijd, en
het organiseren van een evenement met een bezoekersaantal van tenminste 20.000 bezoekers (over de gehele periode) en een minimale duur van twaalf dagen exclusief op- en afbouwtijd, en
( b) kerncompetentie 2:
het organiseren van een evenement met meerdere sfeervolle onderdelen, waaronder tenminste het aanbieden van etenswaren, (alcoholische) dranken, shopping en attracties.
het organiseren van een evenement met meerdere sfeervolle onderdelen, waaronder tenminste het aanbieden van etenswaren, (alcoholische) dranken, shopping en attracties.
4.15.
In hoofdstuk 6 van de Leidraad inzake de gunningsprocedure wordt op pagina 37 beschreven hoe het beoordelingsteam (waarvan de samenstelling in § 1.6. van de Leidraad is beschreven) de inschrijvingen beoordeelt: het plan van aanpak wordt in eerste instantie door alle leden van het beoordelingsteam onafhankelijk van elkaar beoordeeld, waarbij elk teamlid op basis van een score per subcriterium (van 2 - zeer slecht - , 4, 6, 7, 8, 9 tot 10 - uitstekend -) en de SMART-methodiek (Specifiek, Meetbaar, Acceptabel, Realiseerbaar, Tijdgebonden) punten toekent via een rekenkundige formule. Door middel van een bijeenkomst van het beoordelingsteam wordt daarna onderling getoetst of de leden de beoordelingssystematiek juist en op gelijke wijze hebben toegepast. Op basis van de besproken individuele beoordelingen stelt het beoordelingsteam tot slot de definitieve scores in consensus vast.
4.16.
Op basis van deze beoordeling zal aan de best scorende inschrijver worden gegund. Gelijktijdig met het bekendmaken van dat voornemen tot gunning zullen de afgewezen inschrijvers daarvan op de hoogte worden gesteld. De brief die zij daarover ontvangen bevat de beoordeling van hun inschrijving en de mededeling aan wie de Gemeente wenst te gunnen (pagina 38).
Heeft Winterevents tijdig de juiste bewijsstukken inzake de uitsluitingsgronden aangeleverd?
4.17.
Uit § 5.2.2. en § 5.3. van de Leidraad volgt dat Winterevents niet alleen wat betreft zichzelf, maar ook wat betreft de onderaannemer instaat voor het niet van toepassing zijn van de (facultatieve) uitsluitingsgronden. Winterevents dient in de EV daartoe te verklaren dat zij zelf voldoet aan de eisen en voorts wie de onderaannemer is en dat op deze geen uitsluitingsgronden van toepassing zijn.
Onbetwist is dat Winterevents conform het bepaalde op pagina 27 van de Leidraad inzake de verplichte uitsluitingsgronden (artikel 2:86 Aw2012) tijdig een Gedragsverklaring Aanbesteden heeft overgelegd. Evenmin staat ter discussie dat Winterevents een toereikende verklaring van de belastingsdienst heeft aangereikt als bedoeld op pagina 28 van de Leidraad inzake de facultatieve uitsluitingsgronden (artikel 2:87 Aw2012).
Vast staat voorts dat Winterevents op de EV heeft aangegeven er garant voor te staan dat de uitsluitingsgronden niet op De Kermisgids van toepassing zijn. Uit de laatste alinea van
§ 5.2.2. van de Leidraad volgt dat de Gemeente bevoegd is om die garantie op juistheid te toetsen. Dit betekent dat bewijsmiddelen van de juistheid van die garantie kunnen worden opgevraagd, maar dat de Gemeente daartoe niet (binnen een bepaalde termijn) gehouden is. Dit volgt ook uit het eerste deel van het antwoord op vraag 1 in de eerste Nota. Met andere woorden: Winterevents behoefde niet binnen zeven kalenderdagen vanaf het moment dat haar inschrijving werd gecontroleerd een gedragsverklaring aanbesteden of een verklaring van de belastingsdienst inzake betalingsgedrag over te leggen van De Kermisgids, omdat de Gemeente daar op dat moment niet om heeft verzocht en kennelijk genoegen nam met de garantieverklaring.
§ 5.2.2. van de Leidraad volgt dat de Gemeente bevoegd is om die garantie op juistheid te toetsen. Dit betekent dat bewijsmiddelen van de juistheid van die garantie kunnen worden opgevraagd, maar dat de Gemeente daartoe niet (binnen een bepaalde termijn) gehouden is. Dit volgt ook uit het eerste deel van het antwoord op vraag 1 in de eerste Nota. Met andere woorden: Winterevents behoefde niet binnen zeven kalenderdagen vanaf het moment dat haar inschrijving werd gecontroleerd een gedragsverklaring aanbesteden of een verklaring van de belastingsdienst inzake betalingsgedrag over te leggen van De Kermisgids, omdat de Gemeente daar op dat moment niet om heeft verzocht en kennelijk genoegen nam met de garantieverklaring.
De Gemeente heeft eerst naar aanleiding van de niet onderbouwde, maar wel vérstrekkende aantijgingen van de verliezende inschrijvers, onverplicht verzocht om bewijsstukken. Door Winterevents is een verklaring van de belastingsdienst inzake het betalingsgedrag van De Kermisgids overgelegd die ziet op verschuldigde loonheffing en omzetbelasting. Daarmee wordt voldaan aan de eis in § 3.2.2.. Voor zover Drawingboard moet worden gevolgd in haar argument dat deze verklaring niet voldoet, omdat zij (anders dan de verklaringen met betrekking tot de onderaannemers van Drawingboard) niet alle fiscale verplichtingen (zoals ook de afdracht van premies werkgevers- en werknemersverzekeringen) bestrijkt, staat daar tegenover dat de Gemeente heeft verklaard dat dit punt nader onderzocht zal worden.
Nu dit onverplicht gebeurt – omdat de Leidraad niet vereist dat van de onderaannemer dezelfde bewijzen worden verlangd als van de inschrijver – en nergens vereist wordt dat met betrekking tot de onderaannemer inzicht bestaat in álle fiscale verlichtingen, kan dit argument niet tot toewijzing van de vordering leiden.
Op grond van hetgeen Drawingboard heeft aangevoerd is dus niet aannemelijk geworden, laat staan vastgesteld, dat De Kermisgids de toets van de uitsluitingsgronden niet doorstaat. Daardoor staat evenmin vast dat Winterevents in strijd met de waarheid de EV heeft ingevuld.
De wisseling van onderaannemer
4.18.
Met haar stellingen omtrent katvangers gaat Drawingboard uit van de veronderstelling dat De Kermisgids op enig moment van het toneel zal verdwijnen en vervangen zal worden door natuurlijke of rechtspersonen die de toets van de uitsluitingsgronden noch die van de geschiktheidseisen kunnen doorstaan, met name “de groep uit Hasselt”. Drawingboard onderbouwt deze veronderstelling niet met verklaringen of documenten, reeds om die reden kan deze ter zijde kan worden geschoven.
4.19.
De voorzieningenrechter overweegt in dit verband – ten overvloede – dat de Leidraad expliciet melding maakt van het feit dat degene die de opdracht uitvoert en daarbij steunt op de competenties van een onderaannemer, daar gedurende de gehele looptijd van de concessie gevolg aan moet geven. Daartoe moet bij de EV een verklaring van de onderaannemer zijn gevoegd waaruit de bereidheid en het commitment voor de duur van de opdracht blijkt. De Gemeente heeft als productie 3 deze verklaring van De Kermisgids in het geding gebracht, mede ter onderbouwing van haar standpunt dat er geen katvangersconstructie is opgetuigd. De Gemeente verwijst daartoe ook naar het proces-verbaal van deurwaarder
mr. R.J.V.M. Batta, waarin zij verklaart dat geen van de door Drawingboard genoemde, beweerdelijk dubieuze, (rechts)personen kunnen worden verbonden met De Kermisgids in haar hoedanigheid van onderaannemer. Dat deze (rechts)personen mogelijk in de plannen figureren, hetgeen overigens niet met zoveel woorden is gesteld en ook door Winterevents en/of de Gemeente wordt ontkend, en met hun attractie op het Vrijthof zullen staan, maakt dit niet anders. Dat is niet verboden. Bovendien heeft te gelden dat de inschrijver die achteraf andere onderaannemers wil inschakelen – hetgeen op grond van § 5.2.2. tot de mogelijkheden behoort – daartoe de schriftelijke instemming van de Gemeente nodig heeft. Als door het wijzigen van de onderaannemer afbreuk wordt gedaan aan het voldoen aan de geschiktheidseisen gedurende de gehele concessie waar door Winterevents een beroep op wordt gedaan, moet de Gemeente deze vervanging weigeren, omdat het niet redelijk zou zijn dat een van de essentialia van de gunning zou komen te vervallen.
mr. R.J.V.M. Batta, waarin zij verklaart dat geen van de door Drawingboard genoemde, beweerdelijk dubieuze, (rechts)personen kunnen worden verbonden met De Kermisgids in haar hoedanigheid van onderaannemer. Dat deze (rechts)personen mogelijk in de plannen figureren, hetgeen overigens niet met zoveel woorden is gesteld en ook door Winterevents en/of de Gemeente wordt ontkend, en met hun attractie op het Vrijthof zullen staan, maakt dit niet anders. Dat is niet verboden. Bovendien heeft te gelden dat de inschrijver die achteraf andere onderaannemers wil inschakelen – hetgeen op grond van § 5.2.2. tot de mogelijkheden behoort – daartoe de schriftelijke instemming van de Gemeente nodig heeft. Als door het wijzigen van de onderaannemer afbreuk wordt gedaan aan het voldoen aan de geschiktheidseisen gedurende de gehele concessie waar door Winterevents een beroep op wordt gedaan, moet de Gemeente deze vervanging weigeren, omdat het niet redelijk zou zijn dat een van de essentialia van de gunning zou komen te vervallen.
De procedure is ingericht en toegeschreven op Winterevents
4.20.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat Drawingboard en Duursma geen enkele concrete feitelijke onderbouwing naar voren hebben gebracht voor de stelling dat de aanbesteding een groot doorgestoken spel is waar alleen Winterevents perfect kon scoren en als winnaar uit de bus kon komen rollen, zodat hij aan deze stellingen om die reden voorbij gaat.
4.21.
De vordering van Drawingboard wordt op grond van het bovenstaande afgewezen.
Proceskosten
4.22.
Drawingboard en Vallentgoed worden als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van het geding in de hoofdzaak. Deze worden aan de zijde van de Gemeente begroot op € 816,00 aan salaris advocaat en € 619,00 aan griffierecht. De rente en nakosten worden toegewezen.
In de tussenkomst van Duursma
4.23.
Duursma heeft in de tussenkomst schorsing van de aanbestedingsprocedure gevorderd. De in de tussenkomst ingenomen stellingen zijn gebaseerd op abnormaal hoge scores van Winterevents en ten onrechte lage scores van Duursma. De vordering ziet echter op de motivering van de gunningsbeslissing. De vordering moet dan ook afgewezen worden, omdat in de tussenkomst daarvoor geen zelfstandige feitelijke of juridische grondslag is gesteld.
4.24.
Duursma wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de tussenkomst veroordeeld in de kosten van de tussenkomst aan de zijde van de Gemeente begroot op € 816,00 aan salaris advocaat.
In de tussenkomst van Winterevents
4.25.
Uit het bovenstaande volgt dat Winterevents recht heeft op toewijzing van haar vordering in de tussenkomst. Zij heeft daarbij ook een spoedeisend belang. De vordering zal dan ook worden toegewezen.
4.26.
Drawingboard en Vallentgoed worden als de in het ongelijk gestelde partij in de tussenkomst veroordeeld in de kosten van de tussenkomst aan de zijde van Winterevents begroot op € 816,00 aan salaris advocaat. De nakosten worden toegewezen.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
In de hoofdzaak
5.1.
verklaart Vallentgoed niet-ontvankelijk,
5.2.
wijst de vorderingen van Drawingboard af,
5.3.
veroordeelt Drawingboard en Vallentgoed in de kosten van het geding aan de zijde van de Gemeente begroot op € 1.435,00, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW, vanaf 14 dagen na betekening van dit vonnis tot aan de dag der algehele betaling, en vermeerderd met € 131,00 in geval alleen aanschrijving tot betaling plaatsvindt, dan wel € 199,00 indien vervolgens betekening van dit vonnis plaatsvindt,
5.4.
verklaart dit vonnis wat de proceskostenveroordeling van 5.3. betreft uitvoerbaar bij voorraad,
In de tussenkomst van Duursma
5.5.
wijst de vordering af.
5.6.
veroordeelt Duursma in de kosten van het geding aan de zijde van de Gemeente begroot op € 816,00,
5.7.
verklaart dit vonnis wat de proceskostenveroordeling van 5.6. betreft uitvoerbaar bij voorraad,
In de tussenkomst van Winterevents
5.8.
verbiedt de Gemeente om de concessie aan een ander dan Winterevents definitief te gunnen, indien en voor zover de Gemeente de concessie nog wil verlenen,
5.9.
veroordeelt Drawingboard en Vallentgoed in de kosten van het geding aan de zijde van Winterevents begroot op € 816,00, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW, vanaf 14 dagen na betekening van dit vonnis tot aan de dag der algehele betaling, en vermeerderd met € 131,00 in geval alleen aanschrijving tot betaling plaatsvindt, dan wel € 199,00 indien vervolgens betekening van dit vonnis plaatsvindt,
5.10.
verklaart dit vonnis wat de proceskostenveroordeling van 5.9. betreft uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.P. van Unen en in het openbaar uitgesproken. [1]