ECLI:NL:RBLIM:2016:3640

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK LIMBURG

Burgerlijk recht

Zittingsplaats Maastricht

zaaknummer / rolnummer: C/03/218709 / KG ZA 16-131

Vonnis in kort geding van 26 april 2016

in de zaak van

de stichting

STICHTING VRIJTHOF MOOI,

gevestigd te Maastricht,

eiseres,

advocaat mr. T. Dohmen,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

DE GEMEENTE MAASTRICHT,

zetelend te Maastricht,

gedaagde,

advocaat mr. K.M.J.A. Smitsmans en mr. H.C. Lejeune.

Partijen zullen hierna Vrijthof Mooi en de Gemeente worden genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 4 april 2016, met producties,
de brieven van 12 en 13 april 2016 van de Gemeente, met producties,
de mondelinge behandeling van 14 april 2016,
de pleitnota van Vrijthof Mooi,
de pleitnota van de Gemeente.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

De Gemeente heeft op 2 december 2015 een Europese aanbesteding volgens de openbare procedure in de markt gezet met het onderwerp “Magisch Maastricht op het Vrijthof, kerstevenement in Maastricht” met kenmerk VIA2015065KA. Het betreft een opdracht met ingang van de kerstperiode van 2016 tot en met de kerstperiode van 2019, waarbij de opdrachtnemer binnen de door de Gemeente gestelde randvoorwaarden zelf voor de organisatie en exploitatie zorg moet dragen. De overeenkomst met de opdrachtnemer na gunning heeft een looptijd van vier jaar en kan tweemaal met één jaar worden verlengd.

2.2.

Het gunningscriterium is kwaliteit (er wordt wel een financiële onderbouwing, maar geen prijs uitgevraagd), zodat de economisch meest voordelige inschrijving (EMVI) alleen op dit criterium ziet. De inschrijftermijn eindigde op 1 februari 2016. Het beoordelingsteam bestaat uit een vertegenwoordiging van het team Economie & Cultuur en het team Veiligheid & Leefbaarheid van de Gemeente.

2.3.

De inschrijving dient ten minste te bevatten: de Eigen Verklaring, gegevens van onderaanneming (indien van toepassing), referenties, Plan van aanpak kerstmarkt 2016, inclusief inrichtingsplan (plattegrond en artist impression) en Plan van aanpak kerstmarkt 2017-2019, inclusief inrichtingsplan (plattegrond en artist impression). Tevens zal de inschrijver een presentatie moeten geven.

2.4.

Voordat de beoordeling van de plannen plaatsvindt, wordt eerst getoetst aan de geschiktheidseisen. Inschrijven met onderaannemer(s) is toegestaan. Op de onderaannemer(s) mogen geen uitsluitingsgronden van toepassing zijn.

De inschrijver kan de Gemeente verzoeken om geheimhouding van zijn inschrijving of onderdelen daarvan.

2.5.

De leden van het beoordelingsteam beoordelen in eerste instantie elk individueel en onafhankelijk van elkaar de plannen van aanpak. In een daarop volgende bijeenkomst van het voltallige beoordelingsteam zal onderling worden getoetst of de leden de beoordelingssystematiek juist en op gelijke wijze hebben toegepast. Voorts zullen op basis van de individuele beoordelingen de definitieve scores van de plannen van aanpak worden vastgesteld in consensus.

2.6.

De Stichting Winterevents Maastricht (hierna Winterevents) is als winnende inschrijver aangemerkt. Vrijthof Mooi is in de rangorde van inschrijvers als tweede geëindigd. Een en ander is medegedeeld bij brief van 15 maart 2016, waarbij in een bijlage de scores van Vrijthof Mooi ten opzichte van Winterevents zijn toegelicht.

2.7.

Winterevents is op 23 december 2015 opgericht en maakt (derhalve) gebruik van een (of meer) onderaannemer(s) om het werk uit te voeren en om te kunnen voldoen aan de geschiktheidseis, alsmede om een referentieopdracht te geven.

2.8.

Winterevents heeft de Gemeente verzocht om geheimhouding inzake haar inschrijving.

2.9.

De Gemeente heeft in ieder geval in de openbare registers gecontroleerd of de onderaannemer(s) van Winterevents in de in het kader van de aanbesteding verboden staat van faillissement verkeren. Dit is niet het geval.

2.10.

Vrijthof Mooi heeft gevraagd om inzage in de inschrijving van Winterevents, te weten (1) de Eigen Verklaring, (2) het bewijsstuk van de referentieopdracht, (3) het plan van aanpak 2016, zonder de financiële onderbouwing, (4) het plan van aanpak 2017-2019, zonder de financiële onderbouwing, en (5) de presentatie. De Gemeente heeft bij e-mail van 25 maart 2016 de afgifte van deze stukken aan Vrijthof Mooi geweigerd.

2.11.

Vrijthof Mooi heeft naast het onderhanden kort geding gericht op het verkrijgen van inzage in de onder 2.10. genoemde stukken eveneens de Gemeente gedagvaard terzake de gunning van de opdracht aan Winterevents.

3.Het geschil

3.1.

Vrijthof Mooi vordert dat de Gemeente binnen twee dagen na het wijzen van dit vonnis aan Vrijthof Mooi afschriften verschaft van

1) de Eigen Verklaring van Winterevents,

(2) het bewijsstuk van de referentieopdracht van Winterevents (de ingevulde bijlage 5),

(3) het plan van aanpak 2016, zonder de financiële onderbouwing, van Winterevents,

(4) het plan van aanpak 2017-2019, zonder de financiële onderbouwing, van Winterevents,

(5) de presentatie van Winterevents.

Een en ander op straffe van een dwangsom en met veroordeling van de Gemeente in de kosten van de procedure.

3.2.

Vrijthof Mooi legt aan de vordering ten grondslag de omstandigheid dat zonder genoemde stukken de onderbouwing van de onder 2.11. gemelde vordering tot uitsluiting van Winterevents niet mogelijk is en dat zonder kennisneming van de plannen en de presentatie de scores van Winterevents voor Vrijthof Mooi onverklaarbaar zijn. Controle van de inschrijving van Winterevents is immers noodzakelijk, omdat wordt vermoeddat de onderaannemer(s), wiens/wier naam/namen niet bekend zijn gemaakt, niet voldoet/voldoen aan de geschiktheidseisen. Tevens zijn de scores voor de plannen van Winterevents abnormaal hoog, zodat wordt vermoed dat het beginsel van gelijke behandeling is geschonden.

Artikel 843a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) geeft de grondslag voor de vordering. Artikel 843a Rv dient zelfstandig te worden beoordeeld naast de bepalingen van de Aanbestedingswet.

Vrijthof mooi stelt spoedeisend belang bij en recht op de gevraagde voorziening te hebben.

3.3.

De Gemeente voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

De spoedeisendheid vloeit voort uit de aard van de zaak, nu Vrijthof Mooi de Gemeente heeft gedagvaard ter zake de gunning aan Winterevents.

4.2.

De vraag die partijen verdeeld houdt in het kader van de criteria van artikel 843a Rv is of Vrijthof Mooi enig rechtmatig belang heeft bij inzage in de gevraagde documenten en zo ja, en in het verlengde daarvan, of de Gemeente gewichtige redenen heeft om die inzage te weigeren.

4.3.

De ratio achter het (Europees) aanbestedingsrecht is dat door aanbestedingen onvervalste mededinging wordt bewerkstelligd en dat bij een correcte naleving van de procedures, waarbij het proportionaliteitsbeginsel, het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel van groot belang zijn, willekeur en het niet gelijk behandelen van ondernemers door de aanbestedende dienst worden voorkomen. Een ander belangrijk aspect van het aanbestedingsrecht is dat alleen door een effectieve rechtsbescherming ook bewerkstelligd kan worden dat sprake is van eerlijke mededinging.

4.4.

Artikel 2:57 lid 1 van de Aanbestedingswet 2012 (Aw) bepaalt dat de aanbestedende dienst geen informatie die door een ondernemer als vertrouwelijk wordt verstrekt openbaar maakt. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat als vertrouwelijk worden aangemerkt fabrieks- of bedrijfsgeheimen en “de vertrouwelijke aspecten” van de inschrijving. Uit de rechtspraak van het Europees Hof van Justitie (Varec SA - België, 14 februari 2008, C450/06) blijkt voorts dat de ratio hierachter is dat inschrijvers niet hoeven te vrezen dat aan een derde gegevens worden meegedeeld waarvan openbaarmaking voor hen nadelig zou kunnen zijn, in de zin dat “bijzonder ernstige schade” optreedt in hun concurrentiepositie.

4.5.

In genoemd arrest van het Hof is geoordeeld dat in het kader van een beroep tegen een besluit van een aanbestedende dienst inzake een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht het beginsel van hoor en wederhoor voor partijen derhalve niet impliceert het recht op onvoorwaardelijke en onbeperkte toegang tot alle bij de voor de beroepsprocedures verantwoordelijke instantie ingediende gegevens betreffende deze aanbestedingsprocedure. Dit recht op toegang moet daarentegen, zo vervolgt het Hof, in evenwicht worden gebracht met het recht van andere economische subjecten op bescherming van hun vertrouwelijke gegevens en hun zakengeheimen. Het beginsel van bescherming van vertrouwelijke gegevens en van zakengeheimen moet zo worden toegepast dat het zich verdraagt met de vereisten van een effectieve rechtsbescherming en met de eerbiediging van het recht van verweer van de procespartijen en, in het geval van een beroep bij een rechter, dat de procedure op alle onderdelen het recht op een eerlijk proces eerbiedigt.

4.6.

De Gemeente heeft ter zitting erkend dat Winterevents gebruik maakt van (een) onderaannemer(s) om aan de geschiktheidseisen te kunnen voldoen. Zij stelt dat dit betekent dat de onderaannemer(s), die met de referentieopdracht(en) voldoet/voldoen aan de kerncompetenties, zich aan Magisch Maastricht committeert/committeren.

Bij de inschrijving door Winterevents is het naar het oordeel van de voorzieningenrechter voor de andere inschrijvers evenwel niet duidelijk wie de
daadwerkelijkeuitvoering van het kerstevenement op het Vrijthof in 2016 en de jaren daaropvolgend ter hand zal nemen.

Gelet op het verzoek tot geheimhouding van haar inschrijving door Winterevents en gelet op het feit dat Winterevents onweersproken op 23 december 2015 is opgericht en dus onweersproken gebruik moet maken van een of meer onderaannemers en Winterevents derhalve wederom onweersproken geen eigen referenties kan overleggen, maar terzake leunt op de expertise van haar onderaannemer(s), is er in wezen sprake van een in haar effect “geheime inschrijving”.

4.7.

In het licht van de door overheidsdienst te betrachten transparantie in samenhang met het beginsel van fair trial moet voor de inschrijvers kenbaar zijn wie de winnende inschrijver is waarmee wordt geconcurreerd, tenzij aan dergelijke geheime inschrijving draagkrachtige argumenten ten grondslag liggen dat openbaarmaking nadelig is voor die inschrijver in de zin dat fabrieks- of bedrijfsgeheimen en/of andere vertrouwelijke aspecten op straat komen te liggen en daardoor bijzonder ernstige schade optreedt in de concurrentiepositie. Rechtsbescherming wordt immers zinledig als onduidelijk blijft wie achter een “lege huls”-winnaar steekt. Behalve de eigen inschrijving beschikt de verliezende inschrijver Vrijthof Mooi in deze aanbesteding alleen over de naam van de winnaar en de scorematrix. Deze scorematrix (die overigens niet in geding is gebracht) is een document dat in beginsel slechts relatieve verhoudingen weergeeft. In geval van een de facto geheime inschrijving, als hiervoor bedoeld, wordt vergelijkend toetsen van de inschrijving en inschatten van de kansen in een eventuele procedure en het bewijzen van de stellingen vrijwel onmogelijk.

4.8.

Vrijthof Mooi stelt dat zij vermoedens heeft dat de inschrijving van Winterevents niet rechtmatig is en dat bovendien de beoordeling zo onwaarschijnlijk is dat sprake is van strijd met de beginselen van het aanbestedingsrecht. Het door Vrijthof Mooi in dat verband ter zitting gestelde recht op “controle” van de rechtmatigheid van de gunningsbeslissing, omdat zij niet weet wie de onderaannemer(s) is of zijn en niet kan worden uitgesloten dat de onderaannemer(s) niet voldoet/voldoen aan de geschiktheidseisen, met name niet omdat de Gemeente ter zitting heeft erkend dat nog niet alle documenten van de onderaannemer(s) zijn gecontroleerd, maar enkel de openbare registers zijn bekeken – wat daar ook van zij ter zake van het correct naleven van de procedures in de eigen aanbestedingsdocumenten – wordt in dit verband daarbij zo begrepen dat daarmee (tevens) wordt bedoeld een beroep te doen op de bescherming die voortvloeit uit artikel 6 van het Europees Verdrag voor de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM).

4.9.

Het is aldus aan de voorzieningenrechter om te bepalen hoe bescherming van als vertrouwelijk aangemerkte gegevens van Winterevents, waaronder de persoon van de onderaannemer(s), zich verhoudt tot effectieve rechtsbescherming van de verliezend inschrijver, Vrijthof Mooi, en of het openbaar maken van de gevraagde documenten aan die rechtsbescherming ook daadwerkelijk bijdraagt.

4.10.

Vrijthof Mooi stelt dat de Eigen Verklaring geen vertrouwelijke informatie of informatie die de commerciële belangen van de winnende inschrijver zouden kunnen schaden, bevat, omdat op de Eigen verklaring wordt vermeld of de uitsluitingsgronden volgens de inschrijver van toepassing zijn en of gebruik wordt gemaakt van een of meer onderaannemer(s) en wie dat is/zijn. De referentie-opdracht is, zo stelt Vrijthof Mooi, in het verleden gelegen en zegt iets over de ervaring van de onderaannemer(s), althans van een ander dan de winnende inschrijver, zodat het belang van die inschrijver niet geschaad kan worden. Omdat de referentie-opdracht moet voldoen aan bepaalde voor iedereen bekende minimumvereisten kan kennis daarvan niet schadelijk zijn voor de belangen van Winterevents, stelt Vrijthof Mooi. Zonder nadere informatie over de ervaringseis kan Vrijthof Mooi niet controleren of sprake is van schending van het gelijkheidsbeginsel en of de beoordeling juist is. Vrijthof Mooi stelt inzake de plannen van aanpak en de presentatie van Winterevents dat geen sprake is van commerciële belangen die geschaad worden, omdat die plannen sowieso door uitvoering bekend zullen worden.

4.11.

De Gemeente stelt dat uit de aard van de gevorderde stukken zonder uitzondering opgemaakt kan worden op welke wijze Winterevents voornemens is gestalte te geven aan de uitvoering van de opdracht. De inhoud van de stukken is daarmee, zo stelt zij, sterk concurrentiegevoelig en naar zijn aard vertrouwelijk. In het hypothetische geval immers, zo stelt de Gemeente, dat een heraanbesteding noodzakelijk is, wordt het voor Winterevents heel lastig of onmogelijk zich nogmaals op de onderaannemer te beroepen als de inhoud van haar inschrijving “op straat ligt” en die van haar alleen. Het gelijkheidsbeginsel en het wettelijk beginsel van vertrouwelijkheid van artikel 2:57 Aw verzetten zich tegen openbaarmaking, omdat eerlijke mededinging vereist dat inschrijvers niet op de hoogte komen van het marktgedrag van hun concurrenten. De Gemeente stelt dat juist de naam van de onderaannemer vertrouwelijk van aard is en commercieel gevoelige informatie betreft. De Gemeente stelt dat zij niet kan uitsluiten dat in het geval de naam van de onderaannemer bekend wordt op die onderaannemer druk zal worden uitgeoefend of dat deze anderszins belaagd zal worden door verliezende inschrijvers, ten einde hem te bewegen zijn toezegging aan de winnaar in te trekken. Het openbaar maken van de referentieopdracht(en) zal niet alleen de naam van de onderaannemer onthullen, maar ook concurrentiegevoelige informatie. Dat sprake is van een publiek evenement uit het verleden, maakt dat niet anders. Juist uit de plannen en de presentatie volgt, zo stelt de Gemeente, hoe Winterevents het project voor zich ziet, onder meer door de artist impressions.

4.12.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat de naam van de onderaannemer(s) van Winterevents weliswaar belangrijke bedrijfsinformatie kan zijn, maar dat uit de stellingname van de Gemeente niet duidelijk wordt dat en welke “bijzonder ernstige schade” optreedt als de persoon van de onderaannemer(s) wordt bekend gemaakt, waar tegenover staat dat bij bekend worden van de naam/namen van de onderaannemer(s) het de facto geheime karakter aan de inschrijving komt te ontvallen, zodat Vrijthof Mooi daardoor verneemt wie feitelijk het project gedurende ten minste vier jaren zal uitvoeren. De onderbouwing dat de onderaannemer mogelijk onder druk gezet of anderszins belaagd zal worden, gaat uit van een onbewezen stelling. Verder is erkend dat Winterevents voor alle geschiktheidscriteria steunt op een onderaannemer.

De voorzieningenrechter is dan ook van oordeel dat Vrijthof Mooi een rechtmatig belang in de zin van artikel 843 a Rv heeft bij haar vordering in dit kort geding.

De voorzieningenrechter zal daarom in het kader van artikel 843a Rv de Gemeente verplichten de Eigen Verklaring openbaar te maken voor zover het onderdeel 8.2. betreft (
“De onderneming dient, indien hij een beroep doet op een derde/derden, bij 8.2. aan te geven voor welke geschiktheidseisen hij een beroep op een derde/derden doet. 8.2. (Indien van toepassing) zijn onderneming voor de volgende geschiktheidseis(en) een beroep doet op een derde/derden, te weten: Eis: …. Derde waar beroep op wordt gedaan: ….”) en indien uit de Eigen Verklaring om de een of andere reden niet zou blijken wie de onderaannemer(s) is of zijn, dient de Gemeente het document waaruit de referentie blijkt openbaar te maken, maar alleen voor zover daaruit de naam van de onderaannemer(s) blijkt. Mutatis mutandis geldt hetzelfde voor openbaarmaking van het plan 2016, het plan 2017-2019 en de presentatie.

4.13.

Met de Gemeente is de voorzieningenrechter van oordeel dat meer informatie dan de persoon van de onderaannemer(s), zodanig concurrentiegevoelig is, althans het tegendeel is niet aannemelijk geworden, dat openbaarmaking nadelig zou kunnen zijn voor Winterevents. Op voorhand kan immers niet worden uitgesloten dat opnieuw zal moeten worden aanbesteed. In dat geval zou de inschrijving, of onderdelen daarvan, van Winterevents volledig bekend zijn, en dat is in strijd met het uitgangspunt van eerlijke mededinging en met de op basis van artikel 57 lid 1 Aw en het Beschrijvend Document toegezegde vertrouwelijkheid.

4.14.

Dat de referentieopdracht een in het verleden plaatsgevonden evenement betreft en daarom de commerciële belangen niet zou treffen, kan niet worden gevolgd. De keuze voor een bepaald referentieproject van de onderaannemer(s) onthult (mogelijk) informatie over de bedrijfsstrategie en plannen voor 2016 en 2017-2019 van Winterevents en het commitment van de onderaannemer en dat is, onweersproken, sterk concurrentiegevoelige informatie. Het beroep van Vrijthof Mooi op het gelijkheidsbeginsel en transparantiebeginsel is onnavolgbaar, omdat enkel van belang is dát er een referentie is die voldoet aan de voorwaarden (het is immers een geschiktheidseis en geen onderdeel van de waardering van de ingediende inschrijving) en er is geen argument naar voren gebracht waarom de Gemeente dat niet juist zou hebben beoordeeld.

4.15.

Met de Gemeente is de voorzieningenrechter van oordeel dat juist uit de plannen en de presentatie volgt, althans het tegendeel is niet aannemelijk geworden, hoe Winterevents het project voor zich ziet. Uit de plannen en presentatie blijkt hoe Winterevents zich onderscheidt van de andere inschrijvers. Anders dan Vrijthof Mooi beweert, bevatten die plannen wel degelijk concurrentiegevoelige informatie. De stelling dat de plannen op korte termijn toch bekend zullen worden, miskent immers dat de markt voor kerstevenementen groter is dan alleen Magisch Maastricht.

De weerslag van het zich onderscheiden van de andere inschrijvers ligt vast in de scores. Deze zijn bekend gemaakt in de bijlage bij de brief van 15 maart 2016. Daarmee is, mede gelet op de motiveringsplicht die op de Gemeente rust, in beginsel voldaan aan de eisen die het aanbestedingsrecht stelt.

4.16.

Inzake het beroep op artikel 843a Rv voor het verkrijgen van inzicht in de beweerdelijk absurd hoge scores van Winterevents, is de voorzieningenrechter van oordeel dat dit moet worden afgewezen. Hij overweegt daartoe dat Vrijthof Mooi geen argumenten heeft aangevoerd waarom daartoe inzage in de plannen en de presentatie van Winterevents noodzakelijk is, nu niet tegelijkertijd ook is gesteld en onderbouwd dat de eigen inschrijving onjuist zou zijn beoordeeld. Uit de plannen en de presentatie kan immers niet volgen hoe de score tot stand is gekomen en of die al dan niet abnormaal is.

4.17.

Vrijthof Mooi heeft verzocht om een dwangsom op te leggen van € 10.000,00 voor iedere dag of deel daarvan dat de Gemeente geen gehoor geeft aan een veroordelend vonnis, met een maximum van € 250.000,00. De voorzieningenrechter wijst deze vordering af, omdat hij ervan uitgaat dat de Gemeente terstond uitvoering zal geven aan dit vonnis, zoals ter zitting uitdrukkelijk is toegezegd.

4.18.

Omdat Vrijthof Mooi gedeeltelijk in het gelijk is gesteld, zal de Gemeente worden veroordeeld in de kosten van het geding. De kosten worden tot op heden begroot op:

exploot van dagvaarding € 77,75
griffierecht € 619,00
salaris advocaat
totaal € 1.512,75.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

veroordeelt de Gemeente om binnen twee dagen na dagtekening van dit vonnis aan Vrijthof Mooi afschrift te verschaffen van:
- de Eigen Verklaring van Winterevents voor zover het onderdeel 8.2. betreft, en indien daaruit niet blijkt wie de onderaannemer(s) van Winterevents is of zijn
- het bewijsstuk van de referentieopdracht (de ingevulde bijlage 5 van het Beschrijvend document) van Winterevents voor zover daaruit de naam van de onderaannemer(s) blijkt of blijken, en indien daaruit niet blijkt wie de onderaannemer(s) van Winterevents is of zijn
- het plan van aanpak 2016 van Winterevents, met uitzondering van de financiële onderbouwing, voor zover daaruit de naam van de onderaannemer(s) blijkt of blijken, en indien daaruit niet blijkt wie de onderaannemer(s) van Winterevents is of zijn
- het plan van aanpak 2017-2019 van Winterevents, met uitzondering van de financiële onderbouwing, voor zover daaruit de naam van de onderaannemer(s) blijkt of blijken, en indien daaruit niet blijkt wie de onderaannemer(s) van Winterevents is of zijn
- de presentatie van Winterevents, voor zover daaruit de naam van de onderaannemer(s) blijkt of blijken,

5.2.

veroordeelt de Gemeente in de kosten van het geding tot op heden begroot op
€ 1.512,75,

5.3.

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,

5.4.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.F.W. Huinen en in het openbaar uitgesproken.^[1]