Uitspraak
RECHTBANK limburg
Zittingsplaats Roermond
Bestuursrecht
zaaknummers: AWB/ROE 15/594 en AWB/ROE 14/3465
uitspraak van de voorzieningenrechter van 22 mei 2015 op het beroep en het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
Aspasia BV handelend onder de naam [naam], te Lemiers, eiseres
(gemachtigde: mr. F.J.H.M. Berndsen),
en
de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder.
Procesverloop
Bij besluit van 2 mei 2014 (het primaire besluit 1) heeft verweerder aan eiseres een bestuurlijke boete op grond van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav) ter hoogte van
€ 72.000,00 opgelegd wegens het zonder tewerkstellingsvergunning hebben laten verrichten van arbeid door een zestal vreemdelingen.
Bij besluit van 28 mei 2014 (het primaire besluit 2) heeft verweerder het verzoek van eiseres om van uitstel van betaling van de boete op grond van artikel 6:16 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) afgewezen.
Bij besluit van 10 oktober 2014 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit 1 ongegrond verklaard en het bezwaar tegen het primaire besluit 2 niet-ontvankelijk.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Zij heeft verder de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 april 2015. Eiseres is verschenen bij haar gemachtigde, de heer [bestuurder 1] en mevrouw [bestuurder 2]. Verweerder is – met bericht van verhindering – niet verschenen.
Overwegingen
1. Ingevolge artikel 8:81 van de Awb kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
2. Ingevolge artikel 8:86, eerste lid, van de Awb kan de voorzieningenrechter indien het verzoek om een voorlopige voorziening wordt gedaan indien beroep bij de rechtbank is ingesteld, onmiddellijk uitspraak doen in de hoofdzaak indien hij na de behandeling van het verzoek ter zitting van oordeel is dat nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak.
3. Na kennisneming van de stukken en na de behandeling ter zitting is de voorzieningenrechter (de rechter) van oordeel dat nader onderzoek aan de behandeling van de zaak niet kan bijdragen. Ook overigens is niet gebleken van feiten of omstandigheden die zich tegen toepassing van het bepaalde in artikel 8:86, eerste lid, van de Awb verzetten.
4. De rechter doet dan ook onmiddellijk uitspraak in de hoofdzaak en overweegt in dat kader als volgt.
5. Op grond van de stukken en de behandeling ter zitting gaat de rechter uit van de volgende hier van belang zijnde feiten en omstandigheden.
Eiseres exploiteert een saunaclub. [bestuurder 1] en [bestuurder 2] zijn de bestuurders van Wen Tom Holding BV, welke vennootschap enig aandeelhouder is van eiseres.
Tijdens een controle door ambtenaren van de politie Limburg en de gemeente Vaals op 23 april 2013 op het adres [adres] te Lemiers/ Vaals, waar eiseres is gevestigd, zijn tientallen dames aangetroffen met diverse nationaliteiten. Deze dames waren in de saunaclub werkzaam als prostituee. Zij gaven aan dat zij als bezoeker van de saunaclub voor zichzelf werkzaam waren en niet in dienst waren van de saunaclub.
Vervolgens is de saunaclub van eiseres op 18 juni 2013 en 15 augustus 2013 gecontroleerd door arbeidsinspecteurs van verweerder in het kader van de Wav. Blijkens het op ambtseed opgemaakt boeterapport van 14 februari 2014 werden tijdens deze controles zes personen aangetroffen, die werkten als prostituee, te weten:
[prostituee 1], met de Hondurese nationaliteit;
[prostituee 2], met de Hondurese nationaliteit;
[prostituee 3], met de Cubaanse nationaliteit;
[prostituee 4], met de Colombiaanse nationaliteit;
[prostituee 5], met de nationaliteit van de Dominicaanse Republiek;
[prostituee 6], met de nationaliteit van de Dominicaanse Republiek.
Deze personen bleken vreemdeling te zijn in de zin van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000). Eiseres beschikte voor deze vreemdelingen niet over een tewerkstellingsvergunning. De arbeidsinspecteurs stellen verder vast dat de betreffende vreemdelingen niet beschikten over een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 van de Vw 2000 voor het verrichten van arbeid als zelfstandige, voor zover deze vreemdelingen arbeid verrichten als zelfstandigen. Volgens de arbeidsinspecteurs is eiseres aan te merken als werkgever in de zin van artikel 1, aanhef en onderdeel b, onder 1 van de Wav, omdat deze in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid heeft laten verrichten.
6. Op basis van het boeterapport heeft verweerder in het primaire besluit 1 een boete opgelegd van € 72.000,00. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat de betrokken zes vreemdelingen gedurende openingsuren van de saunaclub normaal gangbare en aan de onderneming gerelateerde werkzaamheden hebben verricht. Deze werkzaamheden bestonden uit het werken als prostituee. De door de vreemdelingen verrichte werkzaamheden worden volgens verweerder dan ook geacht te behoren tot de bedrijfseigen activiteiten van de onderneming, zodat eiseres de betreffende vreemdelingen als werkgever arbeid heeft laten verrichten zonder voor hen in het bezit te zijn van een tewerkstellingsvergunning. Eiseres heeft daarmee artikel 2, eerste lid, van de Wav overtreden.
7. Eiseres heeft tegen het primaire besluit 1 gemaakt, alsook de voorzieningenrechter van deze rechtbank verzocht een voorlopige voorziening te treffen. Bij uitspraak van
5 augustus 2014 heeft de voorzieningenrechter het verzoek van eiseres toegewezen en het primaire besluit 1 geschorst tot zes weken na bekendmaking van de beslissing op bezwaar. De voorzieningenrechter is van oordeel dat verweerder onvoldoende heeft gemotiveerd dat sprake is van werkzaamheden in opdracht van of ten dienste van eiseres en dus sprake is van werkgeverschap als bedoeld in artikel 2 van de Wav.
8. Bij primair besluit 2 heeft verweerder het verzoek van eiseres om uitstel van betaling van de boete afgewezen.
9. In het bestreden besluit heeft verweerder de opgelegde boete in het primair besluit 1 gehandhaafd en het bezwaar van eiseres tegen dit besluit ongegrond verklaard. Verweerder heeft voorts het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit 2 niet-ontvankelijk verklaard, nu de voorzieningenrechter de boetebeschikking (het primaire besluit 1) had geschorst en daardoor het procesbelang is komen te ontvallen aan het bezwaar gericht tegen het primaire besluit 2.
10. Eiseres heeft zich ook met dit besluit niet kunnen verenigen en heeft hiertegen beroep ingesteld.
11. Het relevant wettelijk kader luidt als volgt.
Ingevolge artikel 1, aanhef en onderdeel b, onder 1, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 1, aanhef en onder c, van de Wav wordt onder een vreemdeling verstaan hetgeen daaronder wordt verstaan in de Vreemdelingenwet 2000. In artikel 1, onder m, van de Vreemdelingenwet 2000 is bepaald dat onder vreemdeling wordt verstaan ieder die de Nederlandse nationaliteit niet bezit en niet op grond van een wettelijke bepaling als Nederlander moet worden behandeld.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning of zonder dat een vreemdeling in het bezit is van een gecombineerde vergunning voor werkzaamheden bij die werkgever.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wav is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die beschikt over een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 van de Vreemdelingenwet 2000 voor het verrichten van arbeid als zelfstandige, voor zover deze vreemdeling arbeid verricht als zelfstandige.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, van de Wav wordt als overtreding aangemerkt het niet naleven van de artikelen 2, eerste lid, en 15 en het bepaalde bij of krachtens artikel 2a.
12. De rechter stelt allereerst vast dat eiseres geen gronden van beroep heeft ingediend voor zover het bestreden besluit betrekking heeft op de niet-ontvankelijkheid van het bezwaar tegen het verzoek om uitstel van betaling. De rechter zal dan ook om die reden dit gedeelte van het bestreden besluit buiten beschouwing laten en zich beperken in haar oordeel tot de boetebeschikking. Met betrekking tot deze boetebeschikking overweegt de rechter als volgt.
13. Voor zover van de zijde van eiseres is betoogd dat de verklaringen van de zes vreemdelingen en de twee ex-schoonmaaksters onbetrouwbaar zouden zijn, oordeelt de rechter als volgt. Ingevolge vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling, zie de uitspraak van 25 februari 2015, ECLI:NL:RVS:2015: 543) dient in beginsel te worden uitgegaan van de juistheid van een op ambtseed of ambtsbelofte opgemaakt en ondertekend boeterapport en proces-verbaal. Dit is slechts anders indien sprake is van bijzondere omstandigheden die nopen tot afwijking van dit uitgangspunt. De vreemdelingen [prostituee 2], [prostituee 3] en [prostituee 6] zijn gehoord in de Engelse taal, omdat zij deze taal voldoende beheersten. Zij hebben niet verzocht om een tolk in de Spaanse taal en zij hebben niet kenbaar gemaakt dat zij de vragen niet begrepen wegens onvoldoende beheersing van de Engelse taal. Zij hebben allen na het voorlezen van hun verklaring daarbij volhard. Er bestaat derhalve geen aanleiding te veronderstellen dat deze vreemdelingen wegens onvoldoende beheersing van de Engelse taal een andere verklaring hebben afgelegd of hebben willen afleggen dan is weergegeven in de bijlage bij het boeterapport. Aan de latere door eiseres overgelegde verklaringen van [prostituee 6] en [prostituee 3] kan de rechter dan ook niet die waarde toekennen die eiseres graag zou zien.
Verder heeft eiseres niet, althans onvoldoende, aannemelijk gemaakt dat, zoals zij stelt, de hiervoor genoemde twee ex-schoonmaakster ([betrokkene 1] en [betrokkene 2]) uit rancune bewust onjuiste verklaringen over de gang van zaken binnen de saunaclub van eiseres hebben afgelegd. De rechter ziet dan ook geen aanleiding om deze verklaringen buiten beschouwing te laten.
14. Voorts overweegt de rechter, voor zover door eiseres een beroep is gedaan op schending van het beginsel van hoor en wederhoor (het ondervragingsrecht van getuigen), dat hier in casu, ingevolge vaste jurisprudentie van de Afdeling, geen sprake van is. De rechter wijst in dit verband naar de uitspraak van de Afdeling van 9 februari 2011 (ECLI:NL:RVS:2011:BP3698), waaruit volgt dat het ondervragingsrecht in beginsel naar aanleiding van de boetekennisgeving ingediende zienswijze dient te worden ingeroepen. Eiseres heeft eerst in de bezwaarfase gewezen op het ondervragingsrecht. Onder deze omstandigheden rustte op verweerder niet de inspanningsverplichting om het alsnog mogelijk te maken dat eiseres gebruik zou kunnen maken van haar ondervragingsrecht. De rechter ziet voorts niet in dat [bestuurder 2] tijdens haar verhoor geconfronteerd had moeten worden met de verklaringen van de twee ex-schoonmaaksters. Eiseres had daarop na kennisneming van het boeterapport kunnen reageren. Dat geen sprake is geweest van hoor en wederhoor, omdat eiseres niet direct heeft kunnen reageren op deze verklaringen, volgt de rechter daarom niet.
15. Gezien het vorenstaande heeft verweerder niet gehandeld in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel, zoals door eiseres is betoogd. Van bijzondere omstandigheden die zouden moeten leiden tot het oordeel dat verweerder het boeterapport en processenverbaal niet aan zijn besluit ten grondslag had mogen leggen, is de rechter niet gebleken.
16. Eiseres betoogt dat verweerder ten onrechte heeft overwogen dat de zes vreemdelingen als werknemer moeten worden aangemerkt en eiseres als hun werkgever. Volgens eiseres is de saunaclub een ontmoetingscentrum, waar bezoekers tegen betaling van een vaste toegangsprijs het recht krijgen om uiterlijk tot sluitingstijd gebruik te maken van nagenoeg alle faciliteiten. Seksuele contacten tussen bezoekers, al dan niet tegen betaling, worden door hen onderling overeengekomen zonder enige tussenkomst of bemoeienis van eiseres of medewerkers van eiseres. Er is volgens eiseres geen sprake van een situatie waarbij bezoekers in opdracht van of ten dienste van eiseres arbeid verrichten. Eiseres is de mening toegedaan dat zij geen betrokkenheid heeft bij de seksuele dienstverlening tussen bezoekers onderling. Eiseres staat daar volledig buiten. De enige relatie tussen eiseres en de bezoekers is dat de bezoekers de vaste toegangsprijs moeten betalen indien zij toegang tot de saunaclub van eiseres willen verkrijgen.
17. Verweerder stelt zich in het bestreden besluit op het standpunt dat de Wav uitgaat van een ruime invulling van het begrip werkgever. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht, is voor het feitelijk werkgeverschap voldoende. Uit het rapport volgt volgens verweerder dat eiseres wel degelijk betrokkenheid heeft bij de seksuele dienstverlening tussen bezoekers onderling. Dit volgt uit de verklaring van
[betrokkene 1], een ex-werkneemster die werkzaam is geweest als schoonmaakster. Uit de verklaring van [betrokkene 2], eveneens werkzaam geweest als schoonmaakster, volgt dat zij van de meiden had gehoord dat er een boetesysteem was. Tot slot heeft verweerder gewezen op het proces-verbaal van aangifte door [prostituee 5]. Zij heeft aangifte gedaan van mishandeling door de [bestuurder 1].
18. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) volgt dat diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten, vergunningplichtig werkgever is en dat deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk is voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 5, blz. 2).
19. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 11 juli 2007, ECLI:NL:RVS:2011:BA9298) is instemming met, respectievelijk wetenschap van de arbeid voor de kwalificatie als werkgever in de zin van de Wav niet vereist. Het enkel mogelijk maken van het verrichten van arbeid en het niet verhinderen daarvan, wordt ook opgevat als het laten verrichten van arbeid. Zoals de Afdeling voorts in voormelde uitspraak heeft overwogen, doen de aard, omvang en duur van de werkzaamheden en of loon is betaald dan wel dat het enkel hulp betrof, niet ter zake voor de kwalificatie als werkgever in de zin van de Wav.
20. De rechter stelt vast – en door partijen wordt niet betwist – dat de vreemdelingen werkzaam waren als prostituee en dat er geen tewerkstellingsvergunningen waren verstrekt voor hun werkzaamheden. De rechter ziet zich – gelet op het hierboven vermelde betoog van eiseres – geplaatst voor de vraag of de betrokken vreemdelingen de werkzaamheden als prostituee als zelfstandigen hebben verricht.
21. De vraag of de prostitutie zelfstandig wordt beoefend dient te worden beoordeeld aan de hand van het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (het Hof) van 20 november 2001, nr. C-268/99, Jany e.a. gestelde criteria. Het Hof heeft in dit arrest overwogen dat het aan de nationale rechter is om in elk afzonderlijk geval aan de hand van de hem voorgelegde bewijzen na te gaan, of is voldaan aan de voorwaarden op grond waarvan kan worden aangenomen dat de prostitutie door de dienstverrichter zelfstandig wordt beoefend. Die voorwaarden zijn:
- zonder enige gezagsverhouding met betrekking tot de keuze van deze activiteit, de arbeidsomstandigheden en de beloning;
- onder haar eigen verantwoordelijkheid, en
- tegen een beloning die volledig en rechtstreeks aan haar wordt betaald.
22. Gelet op deze overweging van het Hof is voor de beantwoording van de vraag of de vrouwen hun prostitutiewerkzaamheden als zelfstandigen verrichtten, bepalend of de activiteiten zonder gezagsverhouding zijn uitgeoefend, waarbij de vraag of de werkzaamheden onder eigen verantwoordelijkheid zijn uitgeoefend een rol speelt en voorts de feitelijke situatie van belang is. De Afdeling heeft in enkele uitspraken deze Jany-criteria toegepast. In de uitspraak van 27 augustus 2014, ECLI:NL:RVS:2014:3212, heeft de Afdeling overwogen dat, gelet op de vrijheid van de prostituees bij het accepteren van een afspraak, het verlengen van die afspraak en het te hanteren tarief en gelet op het feit dat de betaling rechtstreeks aan de prostituees geschiedt, het er voor moet worden gehouden dat een gezagsverhouding ontbreekt.
23. Verweerder heeft een boete opgelegd, zodat de bewijslast bij verweerder rust. Het is dan ook aan verweerder om op deugdelijke wijze te motiveren op grond van welke feiten en omstandigheden een gezagsverhouding tussen eiseres en de prostituees moet worden aangenomen. De rechter is van oordeel dat uit het door verweerder overgelegde procesdossier onvoldoende aanknopingspunten volgen om aan te nemen dat sprake is van een gezagsverhouding tussen eiseres en de prostituees. Er is geen sprake van een arbeidsovereenkomst of enige andere overeenkomst tussen eiseres en de prostituees. Dit betekent echter niet dat reeds hierom geen sprake is van een gezagsverhouding. De feitelijke situatie is van belang. Het staat vast dat de prostituees entree betaalden om toegang te verkrijgen tot de sauna. Dit verklaren zowel [bestuurder 2], als de [bestuurder 1], als [betrokkene 1] en ook enkele prostituees die zijn gehoord. Dit blijkt eveneens uit de informatie op de website. De omstandigheid dat de vrouwen een lager tarief betalen dan de mannen is naar het oordeel van de rechter voldoende verklaard door de [bestuurder 1] en [bestuurder 2]. Zij hebben hierover aangegeven dat mannen meer gebruik maken van het buffet en de drank, zodat de kosten ook hoger zijn. Verweerder heeft hier niets tegenover gesteld, zodat de rechter uitgaat van de namens eiseres afgelegde verklaringen. Verder staat het vast dat de prostituees vrij waren in de acceptatie van de klanten. De rechter heeft in de stukken geen enkel aanknopingspunt aangetroffen dat eiseres hiermee enige bemoeienis had. Ook staat naar het oordeel van de rechter vast dat prostituees vrij waren in het te hanteren tarief. Dat feitelijk de prostituees eenzelfde tarief hanteerden is kennelijk een eigen keuze, want het blijkt nergens uit dat eiseres de prostituees ergens toe verplichtte. De betaling geschiedde rechtstreeks aan de prostituees, zonder enige bemoeienis van eiseres. Ook hierover zijn alle verklaringen eensluidend.
Verweerder heeft in het bestreden besluit overwogen dat het begrip arbeid geen actieve rol impliceert, maar dat ook het enkele mogelijk maken van arbeid wordt opgevat als het laten verrichten van arbeid. De rechter overweegt dat uit de wetsgeschiedenis volgt dat deze arbeid wel ten dienste moet staan van de werkgever. Zoals de rechter hiervoor heeft overwogen, is daarvan niet gebleken.
24. In het bestreden besluit heeft verweerder verwezen naar de verklaringen van [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [prostituee 5]. De rechter is van oordeel dat de verklaringen van [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [prostituee 5] (aangeefster) onvoldoende steun bieden voor het standpunt van verweerder en overweegt daartoe als volgt.
25. Aangeefster verklaart dat de [bestuurder 1] vaker meisjes ophaalde van het vliegveld en dat [bestuurder 2] de vliegtickets regelde. Ook verklaart aangeefster dat [bestuurder 2] dat op dit moment niet meer doet en dat de meisjes zelf de tickets moeten betalen. Verder volgt uit de aangifte dat aangeefster in de woning naast de club sliep en dat de prijzen (€ 50,- voor een half uur, € 75,- voor een heel uur) algemeen bekend waren. Aangeefster moest in totaal € 35,- per dag betalen, € 25,- voor entree en € 10,- voor het slapen. Ze verklaart: “Ik heb geen enkel contract. Als je ging werken, klaar. Geen contract.” (pagina 9 van de aangifte). Verderop in de aangifte verklaart aangeefster daarentegen dat zij niet zelfstandig kon beslissen over haar werktijden. De rechter constateert dat de verklaring van aangeefster zeer warrig overkomt en zij op diverse punten – waaronder de werktijden – tegenstrijdig verklaart. Ook verklaart aangeefster tegenstrijdig over het al dan niet in de gaten worden gehouden door de [bestuurder 1] (pagina 10 van de aangifte). Verweerder heeft nagelaten om aangeefster aanvullend te horen of te laten horen teneinde haar te confronteren met de tegenstrijdige verklaringen. Op enkele punten verklaart aangeefster weliswaar consistent, maar deze delen van de aangifte bieden onvoldoende soelaas voor het standpunt van verweerder. Weliswaar verklaart eiseres dat de prijzen algemeen bekend waren, maar daarover heeft de rechter hiervoor al overwogen dat dit niet betekent dat eiseres de prostituees verplichtte dit tarief te hanteren. Dit volgt ook niet uit de verklaring van aangeefster. Aangeefster verklaart dat zij in een woning naast de club sliep. De sleutel zou bij de receptie van de saunaclub liggen. Desgevraagd heeft de [bestuurder 1] ter zitting verklaard dat het naastgelegen pand niet in eigendom is van eiseres, hemzelf of [bestuurder 2] en dat in de club advertenties hangen waar mensen kunnen overnachten. Hijzelf, noch [bestuurder 2] heeft enige bemoeienis met de overnachtingen in het naastgelegen huis. Tijdens het gehoor bij de politie heeft de [bestuurder 1] verklaard dat als je niet meer werkt in de saunaclub, je niet in het huis hoeft te wonen (pagina 33 van het gehoor). Uit het procesdossier wordt echter niet duidelijk wie de eigenaar is van het pand naast de saunaclub en wie feitelijk de overnachtingen regelt, zodat de rechter geen aanknopingspunten heeft om aan de ter zitting afgelegde verklaring van de heer en [bestuurder 2] te twijfelen.
26. [betrokkene 1] verklaart dat als zij ([betrokkene 1] en [betrokkene 2]) in de wasserij aan het werk waren, ze vaker gesprekken hadden met prostituees die langskwamen. Zo kreeg [betrokkene 1] veel verhalen uit de club te horen. Volgens [betrokkene 1] sliepen er meiden boven in de club en werden de sleutels voor € 10,- per nacht uitgegeven. Als de meiden niet willen werken of geen entree willen betalen, dan moeten ze weg van [bestuurder 2]. Sommige prostituees mogen niet weg uit de club. [betrokkene 1] verklaart dat het betalen van entreegeld alleen is om de overheid te misleiden. [betrokkene 1] weet niet of de prostituees [bestuurder 2] betalen voor de seks die ze met mannelijke klanten hebben gehad. Een man die met een prostituee naar een kamer wil, moet daarvoor huur betalen. [betrokkene 1] verklaart verder dat de meeste dames € 50,- per half uur vragen, maar ook dat de Roemeense prostituees minder vragen. Dit leidt tot veel concurrentie in de zaak, want deze meisjes kregen dan meer klanten. Iedereen wordt geïnstrueerd voor als er een inspectie komt, aldus [betrokkene 1]. Verder verklaart [betrokkene 1]:
“Meiden die in de club of op huisnummer 5 slapen kunnen in de ochtend eten voorin de club. Als ze dan zaten te ontbijten kwam [bestuurder 2] binnen schreeuwend dat ze door moesten eten omdat de zaak open ging en de eerste klanten kwamen. Zij moesten dan in de bar of sauna klaar zitten voor de mannelijke klanten. Zij moesten gedurende de openingstijden in de club zijn om te werken. Het is wel zo dat de meiden niet gewoon saunabezoeksters zijn. Feitelijk werken ze er gewoon en is het betalen van entree bedoeld om de overheid te misleiden. (…)
Er werd veel verschil tussen de prostituees gemaakt. De een had wat meer vrijheid om weg te gaan of een pauze te nemen dan een ander. [bestuurder 2] deed altijd voorkomen om je te helpen en maakte dan een ander zwart. Zo speelt ze meiden tegen elkaar uit. Er waren meiden die gewoon altijd aanwezig moesten (zijn) en niet weg mochten gaan.
Ik weet dat er ook prostituees uit andere landen zoals Marokko, Brazilië, Rusland, Oekraïne en Cuba in de club werkten. Hoe zij in de club kwamen weet ik niet. Sommige meiden waren maar 1 of 2 dagen in de club en dan waren ze weer weg. Ik weet van sommige meiden dat ze moeten werken om schulden af te betalen aan bepaalde mannen.”
27. [betrokkene 2] heeft – onder meer – het volgende verklaard:
“[bestuurder 2] sprak vaak met de meisjes. Bovendien nam [bestuurder 2] de nieuwe meisjes aan, dus naar mijn mening was zij de chef. Ik heb dat zelf gezien. Ik zag dus dat zij sprak met een meisje die later dan in de club werkte. Ik hoorde ook dat [bestuurder 2] deze meisjes voorlichting over de club gaf en hoe een en ander in zijn werk ging.”
Op de vraag of er een boetesysteem was, antwoordt [betrokkene 2] het volgende:
“Ja, ik heb dat gehoord van de meisjes. Als ze bijvoorbeeld te laat kwamen of als ze de hele nacht bleven slapen dan moesten ze betalen. Als de meisjes bleven slapen dan was dit vaak in de kamer waarin de meisjes met hun klanten verbleven. Er was ook nog een appartement waar de meisjes konden slapen. Volgens mij was het huisnummer van dat appartement 3A of 5A.”
28. Uit de (vrij summiere) verklaring van [betrokkene 2] kan naar het oordeel van de rechter niet worden afgeleid dat sprake is van werkgeverschap. Dat [bestuurder 2] voorlichting gaf aan de meisjes over hoe een en ander in zijn werk ging, wil nog niet zeggen dat de arbeid ten dienste van eiseres werd verricht. Ook mannelijke, nieuwe klanten kregen een rondleiding door de saunaclub. Uit de verklaring van (bijvoorbeeld) [prostituee 2] (eerder genoemd in rechtsoverweging 5) blijkt dat iemand bij de receptie haar vertelde hoe een en ander geregeld was. [betrokkene 2] stelt wel dat [bestuurder 2] de nieuwe meisjes aannam, maar er is vervolgens niet doorgevraagd wat [betrokkene 2] precies heeft gezien. [betrokkene 2] heeft over het boetesysteem gehoord van de prostituees. De rechter stelt vast dat in de overige dossierstukken geen enkele steun te vinden is voor het bestaan van een boetesysteem. Hierover hebben De [bestuurder 1] en [bestuurder 2] desgevraagd ter zitting verklaard dat er geen boetesysteem bestaat. Wel gelden gedurende bepaalde tijdstippen lagere entreeprijzen. Als iemand dan later binnenkomt, moet die de hogere entreeprijs betalen. Over de huisvesting van de prostituees verwijst de rechter naar hetgeen hierover in rechtsoverweging 25 is overwogen.
29. Ten aanzien van de verklaringen van [betrokkene 1] overweegt de rechter als volgt. Ook [betrokkene 1] verklaart enkel over hetgeen ze naar eigen zeggen heeft gehoord van de prostituees. De verklaring van [betrokkene 1] dat sommige meiden niet weg mogen uit de club, vindt onvoldoende bevestiging in de overige stukken. Aangeefster verklaart dit weliswaar ook, maar – zoals reeds overwogen – zijn haar verklaringen hieromtrent tegenstrijdig. De overige prostituees die zijn gehoord (genoemd in rechtsoverweging 5), hebben hierover niets verklaard. Het moet worden gezegd dat deze verklaringen zeer summier zijn en dat niet blijkt dat goed is doorgevraagd, maar dit kan niet ten nadele van eiseres worden uitgelegd. Het had juist op de weg van verweerder gelegen om nader onderzoek te (laten) verrichten. [betrokkene 1] verklaart verder over concurrentie tussen de prostituees, omdat de Roemeense vrouwen een lager tarief hanteerden. De rechter ziet hierin een bevestiging dat de vrouwen zelf hun prijzen bepalen en dat dit niet wordt voorgeschreven door eiseres. Tegenover de verklaring van [betrokkene 1] dat de vrouwen voor opening van de saunaclub al aanwezig moeten zijn, hebben De [bestuurder 1] en [bestuurder 2] ter zitting ontkend dat dit het geval is. Pas op het moment dat de club opengaat, is deze toegankelijk voor zowel vrouwelijke als mannelijke bezoekers. Nu alleen [betrokkene 1] hierover verklaart en enige andere aanwijzing hieromtrent ontbreekt in het dossier, gaat de rechter aan dit deel van de verklaring van [betrokkene 1] voorbij. De rechter gaat ervan uit dat elke bezoeker die geen entree betaalt, geen toegang heeft tot de club, zodat het niet vreemd is dat vrouwen die geen entree betalen, de club moeten verlaten. Zowel [betrokkene 1] als [betrokkene 2] verklaren dat vrouwen ook in de club slapen. De rechter overweegt dat, ook als dit het geval zou zijn, dit onvoldoende is om werkgeverschap van eiseres aan te nemen.
30. Gelet op vorenstaande overwegingen heeft verweerder niet aan de op hem rustende bewijslast voldaan. Verweerder heeft nagelaten nader onderzoek te verrichten, bijvoorbeeld het uitgebreider horen van de prostituees of het (beter) doorvragen gedurende de gehoren.
31. Het beroep van eiseres is gegrond en het bestreden besluit komt voor vernietiging in aanmerking. De rechter herroept het primaire besluit, aangezien de door verweerder overgelegde stukken onvoldoende aanknopingspunten bieden om tot boeteoplegging over te gaan.
32. Nu onmiddellijk uitspraak in de hoofdzaak wordt gedaan en het bestreden besluit daardoor niet langer onderwerp vormt van een door de rechtbank te beslissen geschil, is het belang aan het onderhavige verzoek om een voorlopige voorziening komen te ontvallen. Het daartoe strekkende verzoek zal dan ook worden afgewezen.
33. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht (beroepszaak en voorlopige voorziening) vergoedt.
34. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.450,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het indienen van het verzoekschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 490,- en een wegingsfactor 1).
Beslissing
De voorzieningenrechter:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- herroept het primaire besluit en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit;
- wijst het verzoek om voorlopige voorziening af;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 656,- aan eiseres te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 2.450,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. K.M.P. Jacobs, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. D.H.J. Laeven, griffier
.De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 22 mei 2015.
.De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 22 mei 2015.
w.g. D. Laeven,
griffier
w.g. K.M.P. Jacobs,
voorzieningenrechter
Voor eensluidend afschrift:
de griffier,
Afschrift verzonden aan partijen op: 22 mei 2015
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan voor zover daarbij is beslist op het beroep binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.