Uitspraak
vonnis
RECHTBANK LEEUWARDEN
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 103007 / KG ZA 10-57
Vonnis in kort geding van 12 mei 2010
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
OOSTERPOORT DOKKUM B.V.,
gevestigd te Dokkum,
eiseres,
hierna te noemen Oosterpoort,
advocaat mr. E.D. de Jong, kantoorhoudende te Roden,
tegen
1. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE DONGERADEEL,
zetelend te Dokkum,
advocaat mr. J. Werle, kantoorhoudende te Leeuwarden,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BOUWGROEP DIJKSTRA DRAISMA B.V.,
zetelend te Dokkum,
advocaat mr. R.W. de Casseres, kantoorhoudende te Leeuwarden,
gedaagden,
hierna te noemen de gemeente respectievelijk BDD en tezamen te noemen de gemeente c.s.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling en de ten behoeve daarvan op voorhand overgelegde stukken
- de pleitnota van de zijde van Oosterpoort
- de pleitnota van de zijde van de gemeente
- de pleitnota van de zijde van BDD
- de aanhouding ten behoeve van het beproeven van een minnelijke regeling
- het faxbericht van de zijde van Oosterpoort van 29 april 2010 waarin de voorzieningenrechter wordt verzocht vonnis te wijzen
- het faxbericht van de zijde van BDD van 29 april 2010 waarin om voortzetting van de behandeling wordt verzocht
- het faxbericht van de zijde van Oosterpoort waarin bezwaar wordt gemaakt tegen voortzetting van de behandeling
- de mondelinge afwijzing van het verzoek om voortgezette behandeling.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
1.3. Oosterpoort heeft bij brief van 31 maart 2010 aangekondigd haar eis ter zitting te willen vermeerden, waartegen de gemeente c.s. bezwaar heeft gemaakt. De voorzieningenrechter heeft ter zitting de eisvermeerdering geweigerd wegens strijd met de goede procesorde.
2. De feiten
2.1. De gemeente heeft een overeenkomst gesloten met de besloten vennootschap Dijkstra Planning & Projectontwikkeling BV, handelend onder de naam Dijkstra Ontwikkeling (hierna te noemen: DPP), inhoudende dat DPP De IJsherberg, een multifunctioneel gebouw in Dokkum met ook een theaterfunctie, van de gemeente zal kopen, de theaterfunctie zal verplaatsen naar het Colosseum, een multifunctioneel gebouw gelegen op het bedrijventerrein de Hogedijken II te Dokkum, aan de Hogedijken 18, en De IJsherberg zal verkopen of anderszins zal exploiteren.
2.2. In het voorstel van burgemeesters en wethouders van de gemeente aan de gemeenteraad inzake deze overeenkomst is - voor zover van belang - inzake de parkeergelegenheid bij het Colosseum het volgende vermeld:
"Parkeren
Daarnaast zal het parkeren door de noordelijke oriëntatie plaatsvinden op het aan die noordzijde aan te leggen parkeerterrein met 200 parkeerplaatsen, waardoor overlast voor de zuidelijk gelegen buurt wordt t tegengegaan. Het gebouw heeft daarbij een geluidsafschermende werking. Het veel kleinere zuidelijke parkeerterrein dient voor andere functies en eventuele overloop."
2.3. DPP heeft het gebied Hogedijken II aangekocht voor projectontwikkeling. Samen met de gemeente heeft zij een masterplan ten aanzien van dit gebied ontwikkeld.
2.4. Oosterpoort is eigenaar van het Colosseum. Colosseum B.V. huurt het Colosseum van Oosterpoort.
2.5. Tussen Oosterpoort en DPP is een aannemingsovereenkomst tot stand gekomen. De inhoud van deze overeenkomst wordt vermeld in een intentieovereenkomst van 27 maart 2007, in een stuk genaamd 'Herziene afspraken met Oosterpoort B.V. inzake' van 28 september 2007 en een overeenkomst getiteld 'Overeenkomst van aanneming van werk met Algemene voorwaarden voor aannemingen in het bouwbedrijf 1992 (AVA 1992)' van 12 maart 2008. De aannemingsovereenkomst hield - kort gezegd - in dat DPP in opdracht van Oosterpoort een theater zal bouwen in het Colosseum.
2.6. Op 9 september 2008 heeft Oosterpoort een brief aan de gemeente en aan BDD gestuurd, welke brief door de gemeente en door BDD voor akkoord is ondertekend. In deze brief wordt - voor zover van belang - het volgende vermeld:
"Naar aanleiding van de gesprekken van vandaag berichten wij je het volgende.
(...)
- Parkeren
º Afgesproken is dat Bouwbedrijf Dijkstra en de gemeente Dongeradeel er zorg voor zullen dragen dat voor zaterdag 13 september 2008, 150 parkeerplaatsen aanwezig zijn binnen een straal van 100 meter vanaf het gebouw. Dit ter overbrugging totdat de definitieve (200) parkeerplaatsen zijn gerealiseerd."
2.7. Bij brief van 13 juli 2009 heeft Colosseum B.V. aan Oosterpoort bericht dat zij niet langer huur wil betalen, zolang de problemen rond het Colosseum niet door Oosterpoort zijn opgelost. Blijkens een schrijven van Colosseum aan Oosterpoort van 28 augustus 2009 was een gebrek aan parkeerplaatsen één van die problemen. Oosterpoort heeft in reactie hierop een bodemprocedure tegen Colosseum B.V. aanhangig gemaakt.
2.8. Bij brief van 11 november 2009 heeft Oosterpoort - voor zover van belang - het volgende aan de gemeente bericht:
"Herhaaldelijk hebben wij gesproken over de parkeerplaatsen rondom het theater. Op 9 september 2008 hebben wij afgesproken dat Bouwbedrijf Dijkstra en de gemeente Dongeradeel er zorg voor zouden dragen dat voor zaterdag 13 september 2008 150 parkeerplaatsen aanwezig zouden zijn binnen een straal van 100 meter vanaf het gebouw.
Deze afspraak is gemaakt ter overbrugging, totdat de definitieve 200 parkeerplaatsen zijn gerealiseerd. (...) Met deze tussenoplossing heb ik ingestemd onder het voorbehoud dat er nadien wel spoedig een definitieve parkeervoorziening door de Gemeente Dongeradeel zou worden gerealiseerd.
De 150 plaatsen die tijdelijk waren gerealiseerd zijn recentelijk gedeeltelijk verwijderd. Hierdoor is een onhoudbare situatie ontstaan. Onlangs hebben inmiddels diverse aanrijdingen plaatsgevonden en regelmatig worden vluchtwegen geblokkeerd. Ik krijg herhaaldelijk klachten van andere bedrijven in de nabije omgeving. (...)
Ik verzoek u vriendelijk de tijdelijke voorziening van 150 parkeerplaatsen voor 1 december 2009 te herstellen en verzoek u om aan te geven welke problemen er nu nog liggen ten aanzien van de definitieve parkeervoorziening, waarbij ik ervan uitga dat deze zo spoedig mogelijk zal zijn gerealiseerd, maar zeker voor 1 februari 2010.
2.9. De gemeente heeft hier niet op gereageerd althans niet met het door Oosterpoort gewenste resultaat.
2.10. Bij brief van 18 februari 2010 heeft mr. De Jong voornoemd namens Oosterpoort de gemeente en BDD gesommeerd om per ommegaande de 150 in de brief van 9 september 2008 genoemde parkeerplaatsen te herstellen/te realiseren en uiterlijk 1 mei 2010 de 200 in de brief van 9 september 2008 genoemde parkeerplaatsen te realiseren.
2.11. In reactie op deze brief heeft BDD bij brief van 1 maart 2010 aan mr. De Jong bericht dat het haar niet duidelijk is op grond waarvan Oosterpoort concludeert dat BDD verplicht zou zijn 150 parkeerplaatsen c.q. 200 parkeerplaatsen te realiseren.
2.12. Op 11 maart 2010 heeft de gemeente een brief gestuurd aan Oosterpoort, waarin
- voor zover van belang - het volgende wordt vermeld:
"U bent eigenaar van het pand aan de Hogedijken 18 te Dokkum (...).
Onlangs hebben wij het volgende geconstateerd:
(...)
5. Er is nog geen parkeervoorziening met een capaciteit van 200 plaatsen aangebracht aan de achter- (noord)zijde van het gebouw. Hiermee wordt niet voldaan aan voorwaarde 5 van de bouwvergunning met nummer 502/2007. Hierin wordt bepaald dat tenminste drie weken voor uitvoering van infrastructurele werken plantekeningen moeten worden ingediend bij het team Bouwzaken/Milieu. Pas nadat deze zijn goedgekeurd door het college van burgemeesters en wethouders mag tot aanleg worden overgegaan.
(...)
U moet voor 17 mei 2010:
(...)
- een plan aan ons ter goedkeuring voorleggen waarin wordt aangegeven hoe en waar de 200 parkeerplaatsen worden aangelegd.
(...)
U kunt de projectontwikkelaar, Bouwgroep Dijkstra Draisma, aanspreken over de hiervoor genoemde punten."
3. Het geschil
3.1. Oosterpoort vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
I. de gemeente c.s. zal gebieden om uiterlijk op 1 mei 2010, althans uiterlijk op een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen datum, 200 parkeerplaatsen (op de voor de gemeente c.s. bekende plaats, namelijk rondom het pand staande en gelegen te Dokkum, Hogedijken 18) te realiseren, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,- (voor elke gedaagde) voor iedere dag die na 1 mei 2010 dan wel na de door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen datum, verstrijkt zonder dat realisatie van de 200 parkeerplaatsen een feit is;
II. voorwaardelijk, namelijk voor het geval de eerste vordering niet tot toewijzing leidt,
de gemeente c.s. zal gebieden om binnen twee dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis een aanvang te maken met de realisatie van de 150 parkeerplaatsen (op de voor de gemeente c.s. bekende plaats, namelijk rondom het pand staande en gelegen te Dokkum, Hogedijken 18) en de voor de realisatie benodigde werkzaamheden binnen veertien dagen na voornoemde betekening af te ronden, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,- per dag dat de gemeente c.s. daartoe nalatig is.
III. de gemeente c.s. hoofdelijk zal veroordelen in de kosten van deze procedure.
3.2. Oosterpoort heeft het volgende aan haar vordering ten grondslag gelegd. Blijkens de tussen partijen geldende overeenkomst, zoals verwoord in voormelde brief van 9 september 2008, zou de gemeente c.s. ten behoeve van Oosterpoort als tijdelijke voorziening 150 parkeerplaatsen realiseren en nadien als definitieve voorziening 200 parkeerplaatsen. Ondanks sommatie daartoe is de gemeente c.s. deze verplichtingen niet nagekomen. Er zijn slechts 130 parkeerplaatsen gerealiseerd en medio september 2009 zijn er 40 parkeerplaatsen verwijderd. Bovendien zijn 20 van de 130 gerealiseerde parkeerplaatsen nu nog wel in gebruik, maar heeft de eigenaar van de grond waarop die parkeerplaatsen zijn aangebracht, aangegeven dat hij het gebruik op korte termijn niet meer zal toestaan.
3.3. De gemeente c.s. voert gemotiveerd verweer. Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft Oosterpoort haar spoedeisend belang bij de gevraagde voorzieningen voldoende aannemelijk gemaakt, nu zij gemotiveerd heeft gesteld dat er sprake is van overlast rondom het Colosseum ten gevolge van het ontbreken van voldoende parkeerplaatsen en de gemeente c.s. deze stelling onvoldoende heeft betwist.
4.2. De voorzieningenrechter stelt vast dat Oosterpoort haar vorderingen heeft gegrond op de in de brief van 9 september 2008 vastgelegde afspraak, hiervoor geciteerd onder 2.6, dat de gemeente c.s. er zorg voor zou dragen dat vóór zaterdag 13 september 2008 150 parkeerplaatsen aanwezig zouden zijn binnen een straal van 100 meter vanaf het Colosseum, dit ter overbrugging totdat de definitieve (200) parkeerplaatsen zouden zijn gerealiseerd.
4.3. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan uit de bewoordingen van deze afspraak niet worden afgeleid dat de gemeente c.s. zich door ondertekening van deze brief jegens Oosterpoort heeft verbonden tot het realiseren van 200 parkeerplaatsen. In de zin "Dit ter overbrugging totdat de definitieve (200) parkeerplaatsen zijn gerealiseerd." valt geen verplichting te lezen tot realisatie van 200 parkeerplaatsen. Bovendien blijkt uit de zin niet op wie die verplichting zou rusten en wanneer aan deze verplichting voldaan zou moeten zijn. De zin is veeleer te begrijpen als een toelichting op de in de zin daarvoor geformuleerde verplichting tot het zorgdragen voor de (tijdelijke) aanwezigheid van 150 parkeerplaatsen vóór 13 september 2008. De vordering onder I is derhalve niet toewijsbaar. Hiermee is de voorwaarde voor beoordeling van de voorwaardelijke vordering onder II vervuld.
4.4. Volgens Oosterpoort heeft de gemeente c.s. zich door ondertekening van de brief jegens Oosterpoort verplicht om vóór 13 september 2008 binnen een straal van 100 meter rondom het Colosseum 150 parkeerplaatsen bovenop de reeds bestaande parkeerplaatsen te realiseren en deze parkeerplaatsen na 13 september 2008 in stand te houden, totdat de 200 definitieve parkeerplaatsen zouden zijn gerealiseerd.
4.5. De gemeente c.s. betwist dat de afspraak zag op het realiseren van 150 extra parkeerplaatsen bovenop de reeds bestaande parkeerplaatsen binnen genoemde straal. Volgens haar hield de afspraak niet in dat er 150 extra parkeerplaatsen gerealiseerd moesten worden ten opzichte van de reeds bestaande parkeerplaatsen, maar dat er vóór 13 september 2008 in totaal 150 parkeerplaatsen moesten zijn binnen een straal van 100 meter rondom het Colosseum.
4.6. De voorzieningenrechter overweegt dat het standpunt van de gemeente c.s. strookt met de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin de afspraak is vervat, hiervoor geciteerd onder 2.6, terwijl in deze tekst geen aanknopingspunten te vinden zijn voor het standpunt van Oosterpoort dat het om 150 extra parkeerplaatsen zou gaan. De vraag hoe de in de brief van 9 september 2008 neergelegde afspraak moet worden uitgelegd kan echter niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van die afspraak. Gelijk de Hoge Raad in het Haviltex-arrest heeft overwogen, komt het voor de beantwoording van die vraag aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Hieromtrent wordt overwogen als volgt.
4.7. De stelling van Oosterpoort dat niet valt in te zien waarom partijen op 9 september 2008 schriftelijk zouden vastleggen dat er vóór 13 september 2008 150 parkeerplaatsen moesten zijn als er op dat moment al 150 parkeerplaatsen waren, gaat niet op, nu BDD heeft betwist dat er op het moment van het vastleggen van de afspraak reeds 150 plaatsen waren. Volgens haar was een aantal parkeerplaatsen op dat moment nog niet gereed en is de afspraak juist vastgelegd, omdat Oosterpoort de zekerheid wilde hebben dat er vóór de opening van het theater 150 parkeerplaatsen zouden zijn. Nu BDD heeft betwist dat er reeds 150 parkeerplaatsen waren op het moment van het vastleggen van de afspraak, kan er niet op deze grond in dit kort geding van worden uitgegaan dat aan de litigieuze bewoordingen de betekenis toekomt, die Oosterpoort daaraan hecht.
4.8. Welke zin partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten vergt een uitvoeriger debat tussen partijen en zal mede aan de hand daarvan in een bodemprocedure en zo nodig door middel van het horen van getuigen nader moeten worden onderzocht. Daarvoor is in dit kort geding geen plaats. Dit brengt met zich dat voorshands niet is komen vast te staan dat partijen zijn overeengekomen dat 150 extra parkeerplaatsen bovenop de reeds bestaande parkeerplaatsen moesten worden gerealiseerd vóór 13 september 2008.
4.9. Oosterpoort heeft voorts gesteld dat, ook als de gemeente c.s. zou moeten worden gevolgd in haar standpunt dat enkel is overeengekomen dat er in totaal 150 parkeerplaatsen moesten worden gerealiseerd binnen een straal van 100 meter rondom het Colosseum, geoordeeld moet worden dat de gemeente c.s. zich niet aan deze afspraak heeft gehouden. Volgens Oosterpoort zijn er namelijk maar 130 parkeerplaatsen gerealiseerd, zijn er thans nog maar 90 parkeerplaatsen binnen een straal van 100 meter rondom het Colosseum en zijn bovendien 20 van die 90 parkeerplaatsen binnenkort niet meer beschikbaar. De gemeente c.s. heeft dit betwist. Zij heeft onder meer aangevoerd dat er vóór 13 september 2008 150 parkeerplaatsen zijn gerealiseerd binnen een straal van 100 meter rondom het Colosseum en dat zij uit eigen waarneming weet dat er nog steeds 150 parkeerplaatsen zijn in een straal van 100 meter rondom het Colosseum. Nu de standpunten van partijen op dit punt - ook na uitvoerige discussie hierover op zitting, mede aan de hand van foto's en kaarten - lijnrecht tegenover elkaar staan, kan in het kader van dit kort geding niet worden vastgesteld wiens visie de juiste is. Nadere bewijsvoering zal ook hier uitkomst moeten bieden, waarvoor een bodemprocedure de aangewezen weg vormt. Voorshands is derhalve niet vast komen te staan dat er thans geen 150 parkeerplaatsen zijn binnen een straal van 100 meter rondom het Colosseum.
4.10. Gelet op het vorenstaande dient de vordering onder II eveneens te worden afgewezen.
4.11. Ook los van het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat de vorderingen onder I en II voor zover deze zich richten tegen de gemeente dienen te worden afgewezen. De gemeente heeft onbetwist gesteld dat zij geen grondpositie heeft met betrekking tot het terrein rond het Colosseum. Nu Oosterpoort niet heeft onderbouwd hoe de gemeente er desondanks voor zou kunnen zorgen dat er 200 dan wel 150 parkeerplaatsen worden gerealiseerd op dit terrein, is voorshands niet vast komen te staan dat de gemeente in staat is om op het terrein rond het Colosseum 200 dan wel 150 parkeerplaatsen te realiseren.
Nu niemand tot het onmogelijke kan worden veroordeeld, laat staan op straffe van verbeurte van een dwangsom, kunnen de vorderingen onder I en II voor zover deze zich richten tegen de gemeente ook om deze reden niet worden toegewezen. Als sprake is van toerekenbaar tekortschieten door de gemeente zal zich dat moeten oplossen in schadevergoeding, zo van schade sprake is.
4.12. Oosterpoort zal als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de gemeente worden vastgesteld op:
- vast recht € 263,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal € 1.079,00
De kosten aan de zijde van BDD worden vastgesteld op:
- vast recht € 263,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal € 1.079,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt Oosterpoort in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente tot op heden vastgesteld op € 1.079,00 en aan de zijde van BDD tot op heden eveneens vastgesteld op € 1.079,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. C.M. Telman en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. W. van Seijen op 12 mei 2010.
fn: 445