Uitspraak
RECHTBANK LEEUWARDEN
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 73859 / HA ZA 05-1069
Vonnis van 2 september 2009
in de zaak van
[a],
enig rechtsopvolgster van
wijlen [b],
wonende te [woonplaats],
eiser,
advocaat mr. W.H.C. Bulthuis, kantoorhoudende te Leeuwarden
tegen
1. de stichting
STICHTING FINKENBURGH,
gevestigd te Sneek,
2. de publiekrechtelijke rechtspersoon
DE GEMEENTE SNEEK,
zetelend te Sneek,
gedaagden,
advocaat mr. W. van Bottenburg, kantoorhoudende te Sneek.
Partijen zullen hierna [a], Finkenburgh en de gemeente genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 25 april 2007, alsmede de daarin genoemde gedingstukken,
- het proces-verbaal van comparitie van 2 augustus 2007,
- de akte na comparitie (tevens wijziging van eis) met producties van de zijde van [a],
- de antwoordakte van de zijde van Finkenburgh en de gemeente.
1.2. [a] heeft bij voornoemde akte haar eis gewijzigd in die zin dat zij thans betaling van een bedrag van EUR 5.248.989,00 vordert, welk bedrag is opgebouwd uit gederfde licentievergoedingen (EUR 1.544.492,00) en rente (EUR 3.704.497,00). Een berekening van deze bedragen is gemaakt in het 'Overzicht gemiste licentie-opbrengsten 1975 t/m 2000 met enkelvoudige renteberekening', overgelegd als bijlage 1 bij voornoemde akte.
1.3. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De verdere beoordeling
2.1. De rechtbank verwijst naar en neemt over hetgeen zij in voormeld tussenvonnis van 25 april 2007 heeft overwogen en beslist.
Bij dat vonnis heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast. Met het oog daarop heeft de rechtbank in voornoemd tussenvonnis een aantal vragen geformuleerd in de rechtsoverwegingen 4.11, 4.12 en 4.13 ten aanzien van de door [a] bij zijn berekening van de gederfde licentievergoedingen gehanteerde uitgangspunten.
In verband met de vaststelling van de schadeperiode wenste de rechtbank nadere informatie ten aanzien van de vraag of de kinderzitjes en gordels van [a] ook na 1 februari 1981 - eventueel na verbetering/aanpassing - verkocht hadden kunnen worden met het oog op het nieuwe Europese reglement voor kinderbeveiligingsmiddelen R44-ECE.
Verder heeft de rechtbank [a] verzocht haar standpunt dat moet worden uitgegaan van de verkoop van 521.910 zitjes en gordels per jaar, waarvan 376.120 stuks betrekking heeft op "projecten", nader te onderbouwen.
2.2. De rechtbank zal, nu zij in haar tussenvonnis van 25 april 2007 reeds heeft geoordeeld dat [a] geen recht heeft op wettelijke rente, alleen nog onderzoeken of de - gewijzigde - vordering voor wat betreft de gederfde licentievergoedingen kan worden toegewezen.
schadeperiode
2.3. Met betrekking tot de te hanteren schadeperiode zijn de volgende standpunten uitgewisseld tussen partijen. Finkenburgh en de gemeente hebben aangevoerd dat de schadeperiode is geëindigd op 1 februari 1981 en verwijzen daarbij naar de brief van 10 mei 2000 van TNO aan de gemeente (overgelegd als bijlage 9 bij het rapport van PriceWaterhouseCoopers) waarin met zoveel woorden is gesteld:
"Het is zeker dat het Finkenburgh-ontwerp niet aan R44-ECE voldeed en dus na 1981 in geen van de aangesloten landen verkoopbaar was".
Hieruit volgt dat vanaf voornoemde datum de door de heer [a] ontworpen kinderzitjes en gordels op grond van het Europese Reglement voor kinderbeveiligingsmiddelen R44-ECE niet meer verkoopbaar waren en deze zitjes en gordels ook na verbetering/aanpassing vanaf 1 februari 1981 niet aan dit reglement hadden kunnen voldoen, aldus Finkenburgh en de gemeente.
2.4. [a] heeft daar tegenin gebracht dat haar vader een dermate grote technische voorsprong had van waaruit hij ook steeds weer nieuwe octrooien aanvroeg dat deze altijd een voorsprong zou behouden op de concurrerende kinderzitjes en -gordels. De heer [a] heeft zelfs ingespeeld op dit nieuwe reglement, zo stelde de advocaat van [a] ten pleidooie. Naar aanleiding van eerder genoemd verzoek van de rechtbank om nadere informatie te verstrekken ten aanzien van de vraag of de kinderzitje en gordels van de heer [a] ook nà 1 februari 1981 - eventueel na verbetering/aanpassing- verkocht hadden kunnen worden, heeft [a] ter comparitie aangegeven dat er stukken beschikbaar zijn waaruit afgeleid kan worden dat de heer [a] zijn ontwerp van het kinderzitje heeft aangepast aan de gewijzigde (veiligheids-)eisen in samenwerking met Van Schie en TNO. Finkenburgh en de gemeente hebben er toen op gewezen dat de heer [a] ook bezig was met de ontwikkeling van een nieuwe gordel en dat het derhalve van belang is om ten aanzien van de nog over te leggen tekeningen vast te stellen of deze op de oude dan wel nieuwe gordel zien. De rechter-commissaris heeft [a] daarop in de gelegenheid gesteld deze stukken (alsnog) in het geding te brengen.
Bij akte van 10 oktober 2007 heeft [a] herhaald dat haar vader voorafgaand aan de invoering van het nieuwe Europese reglement al diverse aanpassingen had verricht aan de bestaande ontwerpen. Daarbij zijn tekeningen en bijbehorende beschrijvingen overgelegd van - onder meer - een bevestigingsmethode voor de gordel en het zitje, inclusief hoofdsteun, geregistreerd in 1972, en een versteviging van het opblaasbare zitje in verband met zijwaartse botsingen, geregistreerd in 1973. Op basis van deze gegevens kan volgens [a] geconcludeerd worden dat haar vader zeker in staat zou zijn geweest om (een) kinderzitje/-gordels te ontwerpen dat/die zou(den) voldoen aan de eisen van eerdergenoemd Europees reglement.
Finkenburgh en de gemeente voeren vervolgens aan dat uit de door [a] overgelegde stukken niet kan worden afgeleid dat de heer [a] aanpassingen heeft gemaakt of bezig was met het maken van aanpassingen aan de oude gordel. De door [a] gestelde feiten en omstandigheden hebben betrekking op andere gordels, al dan niet ontworpen vóór de wanprestatie, aldus Finkenburgh en de gemeente.
2.5. De rechtbank overweegt allereerst dat TNO in de hiervoor aangehaalde brief weliswaar resoluut heeft aangegeven dat "het Finkenburgh-ontwerp" na 1981 onverkoopbaar zou zijn maar dat deze conclusie verder niet is onderbouwd. Ook de conclusie die Finkenburgh en de gemeente verbinden aan deze brief dat zelfs na aanpassing van het bestaande ontwerp de zitjes en gordels niet aan de maatstaven van het Europese Reglement voor kinderbeveiligingsmiddelen R44-ECE zouden voldoen is niet toegelicht of onderbouwd. De rechtbank is voorts door geen van de partijen voorgelicht over welke aanpassingen de zitjes en gordels behoefden naar aanleiding van het Reglement R44-ECE waardoor een inhoudelijke beoordeling van de tekeningen niet aan de orde is.
Het hiervoor overwogene maakt dat de rechtbank van oordeel is dat [a] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat haar vader in staat geweest zou zijn om kinderzitjes en gordels te produceren die aan de Europese maatstaven van 1981 zouden hebben voldaan. Immers uit de door [a] overgelegde stukken blijkt dat de heer [a] zeer actief bezig was met de verdere ontwikkeling van kinderzitjes en gordels. De rechtbank overweegt dat uitgangspunt is dat partijen een duurovereenkomst waren aangegaan, waarvan de einddatum derhalve niet is bepaald, en met betrekking waartoe Finkenburgh heeft aangevoerd dat deze wel geëindigd zou zijn per 1981. Vervolgens overweegt de rechtbank dat nu [a] haar reactie op dit verweer heeft onderbouwd met tekeningen en beschrijvingen én de omstandigheid dat de heer [a] één van de eersten was op deze markt, van gedaagden verwacht had mogen worden dat zij hun verweren dat de zitjes/gordels ook na aanpassing niet aan de nieuwe maatstaven zouden voldoen en dat de tekeningen moeten zien op de oude gordels, nader zouden motiveren. Nu zij dit hebben nagelaten bestaat er geen aanleiding om hen alsnog toe te laten bewijs bij te brengen.
2.6. De rechtbank heeft [a] tevens verzocht ter comparitie toe te lichten waarom het jaar 2000 is gekozen als laatste schadejaar. Ter toelichting heeft [a] daarop aangegeven dat dit jaar als laatste schadejaar wordt gehanteerd nu het gerechtshof te Arnhem de onderliggende overeenkomst bij haar eindarrest van 5 december 2000 eerst heeft ontbonden. Finkenburgh heeft op dit punt verder geen verweer gevoerd. De rechtbank zal derhalve uitgaan van een schadeperiode van 1975 tot en met 2000.
aantallen
2.7. Met betrekking tot de te hanteren aantallen in het kader van de berekening van de gederfde licentievergoedingen overweegt de rechtbank als volgt. Een aantal accountants heeft zich over deze vraag gebogen. E&Y heeft als adviseur van [a] het aantal van 300.000 gordels per jaar (met een zekere opbouw vanaf 1975) gehanteerd omdat het Hof Leeuwarden destijds in zijn arrest van 19 maart 1997 dit aantal als maximum heeft genoemd. KPMG die in opdracht van alle partijen een berekening heeft opgesteld heeft wat de aantallen betreft de instructies van de kortgedingrechter moeten volgen. Tot slot heeft PriceWaterhouseCoopers (hierna: PWC) in haar hoedanigheid van adviseur van Finkenburgh en de gemeente afgaande op een referentieperiode van mei 1974-februari 1975 een aantal van 967 per maand aangehouden. PWC laat de verkoop van zitjes buiten beschouwing nu deze verkoop volgens haar niet geraakt is door de intrekking van het goedkeuringsmerk G 4007 (rapport p. 12).
2.8. De rechtbank heeft [a] gevraagd nadere informatie te verschaffen ten aanzien van de door haar bij dagvaarding overgelegde berekening en deze met stukken te onderbouwen alsook om aan te geven op welke punten het PWC-rapport niet klopt.
[a] heeft ter comparitie aangevoerd dat de door haar opgevoerde aantallen zijn gebaseerd op opdrachten die haar vader in portefeuille had. Zij stelt vervolgens bij akte dat zij, vanwege het lange tijdsverloop, niet meer in staat is bewijsstukken van concrete opdrachten en contracten in het geding te brengen. Ook het horen van getuigen behoort om deze reden niet meer tot de mogelijkheden. [a] stelt vervolgens dat op basis van het arrest van het gerechtshof te Leeuwarden van 19 maart 1997 als uitgangspunt genomen moet worden dat in totaal 300.000 stuks kinderzitjes en gordels verkocht hadden kunnen worden, waarbij zij het aantal gordels op 200.000 en het aantal zitjes op 100.000 stelt. Zij brengt verder een aantal brieven van (potentiële) afnemers in het geding (bijlagen 10 tot en met 16), waaruit volgens haar blijkt dat minimaal 300.000 stuks verkocht zouden kunnen worden.
2.9. Volgens Finkenburgh en de gemeente kan geen aansluiting gezocht worden bij het oordeel van het gerechtshof te Leeuwarden op dit punt. Volgens hen moet worden uitgegaan van de werkelijke aantallen of beste schattingen van de te verkopen aantallen, zoals is gedaan in het rapport van PWC. Blijkens dit rapport moet op basis van het aantal vaststaande leveringen van gordels in het jaar 1974-1975 worden uitgegaan van een omzet van 967 gordels per maand, derhalve ongeveer 12.000 stuks per jaar. Daarbij moet, zoals ook door de voorzieningenrechter is gedaan, worden uitgegaan van een verhouding tussen gordels en zitjes van 2:1. Hoewel Finkenburgh en de gemeente menen dat door toename van het aanbod op de markt twijfelachtig is of de verkoop van zitjes en gordels zou zijn gestegen, leggen zij zich neer bij de eerder door de voorzieningenrechter geschatte jaaromzet van in totaal 36.000 stuks zitjes en gordels (12.000 zitjes en 24.000 gordels), waarbij wél rekening is gehouden met groei. [a] toont volgens Finkenburgh en de gemeente niet aan dat meer dan 36.000 kinderzitjes en gordels verkocht hadden kunnen worden.
2.10. De rechtbank is met Finkenburgh en de gemeente van oordeel dat de in het arrest van het Hof Leeuwarden van 19 maart 1997 aangehaalde jaarlijkse verkoop van 300.000 stoeltjes en gordels niet zonder meer als uitgangspunt voor de schadeberekening kan worden genomen. Dit arrest is door de Hoge Raad vernietigd zodat de inhoud ervan niet vaststaat. De rechtbank zal thans ingaan op verschillende bijlagen die [a] ter onderbouwing van haar stelling dat haar vader voor minimaal 300.000 stuks opdrachten in portefeuille had bij akte heeft overgelegd.
2.11. De rechtbank gaat voorbij aan de brief van [x] van N.V. Gebr. Zomer en Keuning (bijlage 10) nu deze brief enkel verwijst naar ''de door ons met u gemaakte afspraken'' zonder dat de inhoud van deze afspraken is weergegeven. Anders dan [a] kan de rechtbank uit de brief van N.V. Technische handelsonderneming HOBEE (bijlage 13) niet een gegarandeerde afname van 50.000 kinderzitjes afleiden. Immers in deze brief wordt uitsluitend een order van 100 kinderzitjes genoemd. Ook aan deze brief zal de rechtbank derhalve voorbij gaan. Tot slot laat de rechtbank de brief van [y] (bijlage 14) d.d. 12 november 1970 buiten beschouwing. Deze brief heeft als onderwerp "Umsatzmöglichkeiten 1971" en noemt aantallen van 26.000 gordels en 21.000 zitjes. Deze cijfers zijn gedateerd en daarnaast ook niet te rijmen met de productieaantallen van Finkenburgh in de jaren nadien zoals bekend uit het rapport van PWC. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, zal de rechtbank geen bewijskracht toekennen aan deze brief.
De rechtbank kent wel bewijskracht toe aan de brieven overgelegd als bijlagen 11, 14 en 15.
2.12. De heer [z] van Storchenmühle geeft in zijn brief van 2 september 1980 heel concreet aan dat voornoemde firma met betrekking tot de verkoop van Repa-gordels een minimale (jaar)omzet voor 1974 verwachtte van 50.000 stuks:
"Ausgehend von unserem Umsatz in Kinderautositzen (jährlich ca. 40.000 Stck.) hatten wir für den Kindergurt einen Mindesumsatz von 50.000 Stück eingeplant, da die Zielgruppe 2-6 Jahre wesentlich grössere Stückzahlen bringt, als die Gruppe " 9 Monate" für Kinderauto sitze. Bei kleineren Stückzahlen wäre der Artikel uninteressant gewesen."
PWC heeft de mogelijke verkoop in Duitsland buiten beschouwing gelaten nu het contact met Repa en daardoor ook Storchenmühle geëindigd was naar aanleiding van een uiterst negatieve publicatie in 1974, derhalve vóór intrekking van het goedkeuringsmerk. De rechtbank is evenwel van oordeel dat zeer aannemelijk is dat de negatieve publicatie van 1974 zag op dezelfde problemen die gemaakt hebben dat het goedkeuringsmerk G 4007 in 1975 is ingetrokken en dat derhalve aannemelijk is dat wanneer deze problemen zich niet hadden voorgedaan er in Duitsland wel een aanzienlijk afzetmarkt voor de producten van de heer [a] was.
Daarnaast heeft de heer [c] van Telex Beheermij B.V. in een verklaring d.d. 22 februari 1977 aangegeven dat hem bekend was dat Finkenburgh en Rimo in 1973 nog uitgingen van een omzet van 125.000 kindergordels in 1975 ( bijlage 15):
"Inderdaad heb ik in 1973 een aantal besprekingen betreffende de "Rimo"kindergordels tussen de partijen [a], Rimo en Finkenburgh bijgewoond.
Hierbij is door de heren [d] van "Finkenburgh" en [e] van "Rimo" regelmatig de verwachting uitgesproken dat de omzet van de betreffende kindergordel tot 100.000 in 1974 en 125.000 in 1975 zou oplopen."
Met betrekking tot de kansen op de Hongaarse markt heeft [a] aangegeven dat ondanks inspanningen daartoe deze informatie niet meer boven tafel te halen is nu door het tijdsverloop de betrokken Hongaarse partij en personen niet meer te achterhalen zijn. De rechtbank is evenwel van oordeel dat dit voor risico van [a] komt.
2.13. Gezien de omstandigheid dat, zoals zij heeft betoogd, het lastig voor [a] is haar vorderingen nog concreter te onderbouwen nu haar vader inmiddels is overleden en deze de meest specifieke kennis in deze had in combinatie met het aanzienlijke tijdsverloop in de onderliggende aansprakelijkheidsprocedure, gaat de rechtbank voorbij aan het verweer van Finkenburgh en de gemeente dat geen harde bewijzen op tafel zijn komen te liggen. Uit de hiervoor besproken bijlagen acht de rechtbank het standpunt van [a] gerechtvaardigd dat de omzet in de situatie dat er geen sprake geweest zou zijn van intrekking van het goedkeuringsmerk, aanzienlijk hoger geweest zou zijn dan de (grofweg) 12.000 gordels en 6.000 zitjes als gehanteerd door PWC.
2.14. Ter zitting heeft de advocaat van Finkenburgh en de gemeente nog aangevoerd dat de productie van Finkenburgh hoe dan ook niet hoger lag dan 18.000 gordels en zitjes per jaar vanaf 1975 en nadien het dubbele aantal per jaar en dat alleen al daardoor de misgelopen verkopen niet groter kunnen zijn dan de naar aanleiding van het kort geding aangehouden aantal van 36.000 stuks per jaar. De rechtbank gaat aan dit verweer voorbij nu [a] met recht heeft gesteld dat wanneer de vraag veel groter zou zijn dan de productiecapaciteit van Finkenburgh, zij wel andere producenten benaderd en gevonden zou hebben.
2.15. Met betrekking tot de correctie die PWC heeft gemaakt door de zitjes buiten beschouwing te laten overweegt de rechtbank dat zij uit de processtukken van partijen afleidt dat zij anders dan PWC er wel degelijk van uitgaan dat door de intrekking van het goedkeuringsmerk G 4007 niet alleen de verkoop van gordels maar ook de verkoop van de zitjes waarin deze gordels waren verwerkt, terugliep.
2.16. Hoe groot de omzet geweest zou zijn en hoe hoog dus het totale bedrag aan gemiste licentievergoedingen is, blijft ongewis en is niet (meer) nauwkeurig vast te stellen. De rechtbank is van oordeel dat ook een eventueel als deskundige te benoemen (vierde) accountant op dit punt zal stuiten. Mede in overweging nemende dat eerder ingeschakelde accountants zulke uiteenlopende resultaten hebben laten zien, zal de rechtbank gebruik maken van haar bevoegdheid zelf de omvang van de schade te schatten.
De rechtbank redeneert daarbij dat [a] aannemelijk heeft gemaakt dat een omzet van 175.000 gordels (zie r.ov. 2.12: 50.000 plus 125.000) en dus 87.500 zitjes haalbaar was.
Finkenburgh en de gemeente hebben nog verwezen naar de eerder aangehaalde brief van TNO van 10 mei 2000 (bijlage 9 bij rapport PWC) waarin TNO wijst op de toenemende concurrentie in de markt van de kinderzitjes zowel door nieuwe toetreders als vanuit het buitenland. Dat [a] nadelige effecten van toenemende concurrentie op de markt zou hebben ervaren sluit de rechtbank ook niet uit, alhoewel zij dat minder somber inschat dan Finkenburgh en de gemeente nu [a] wel al een voorsprong had op deze partijen. De rechtbank schat het nadelig effect op 20% en zal derhalve uitgaan van 140.000 gordels en 70.000 zitjes. Bij haar schatting gaat de rechtbank voorts van de volgende opbouw in de verkoop uit: 20.000 gordels en 10.000 zitjes in 1975, 60.000 gordels en 30.000 zitjes in 1980, 100.000 gordels en 50.000 zitjes in 1985 en in 1990 de reeds genoemde aantallen van 140.000 gordels en 70.000 zitjes. Uitgaande van de licentiebedragen en consumentenprijsindexcijfers zoals gehanteerd in het rapport van KPMG, komt dit neer op een bedrag van ruwweg in totaal EUR 775.000,00 aan gederfde licentievergoedingen.
2.17. Samenvattend: Ten aanzien van de posten loonderving, researchkosten, "out of pocket"-uitgaven en samengestelde dan wel enkelvoudige rente is in het tussenvonnis van 25 april 2007 reeds een eindbeslissing genomen. Op de vergoeding voor gemiste licentievergoedingen dient in aftrek gebracht te worden het voorschot van EUR 28.786,00 dat de gemeent reeds heeft voldaan aan [a]. De rechtbank zal Finkenburgh en de gemeente derhalve veroordelen tot het betalen van een bedrag van EUR 746.214,00.
2.18. [a] heeft tevens de vergoeding van wettelijke rente vanaf 5 december 2000 gevorderd, zijnde de datum van het arrest van het Hof Arnhem, over de te betalen schadevergoeding. Finkenburgh en de gemeente hebben ten verwere aangevoerd dat [a] ten hoogste aanspraak kan maken op vergoeding van de wettelijke rente over het toe te wijzen bedrag vanaf de dag van het deurwaardersexploot d.d. 5 december 2005 omdat het Hof Arnhem Finkenburgh niet heeft veroordeeld tot betaling van wettelijke rente over de schadevergoeding. De rechtbank zal Finkenburgh en de gemeente volgen in hun verweer en de wettelijke rente over het toe te wijzen bedrag van EUR 746.214,00 toewijzen vanaf de dag der dagvaarding, te weten 5 december 2005.
2.19. Finkenburgh en de gemeente zullen als de grotendeels in het ongelijk te stellen partijen worden veroordeeld in de kosten van het geding. Alhoewel een aanzienlijk deel van de vorderingen van [a] wordt afgewezen, zal de rechtbank alsnog het hoogste liquidatietarief hanteren nu dat ook aansluit bij het toe te wijzen bedrag. Deze kosten worden aan de zijde van [a] vastgesteld op:
- dagvaarding EUR 85,60
- vast recht EUR 4.584,00
- salaris advocaat EUR 14.190,00 (5,5 punten × tarief EUR 2.580,00)
Totaal EUR 18.859,60
2.20. De rechter, ten overstaan van wie de comparitie is gehouden, heeft dit vonnis niet mede kunnen wijzen wegens benoeming elders.
3. De beslissing
De rechtbank
3.1. veroordeelt Finkenburgh en de gemeente hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan [a] te betalen een bedrag van EUR 746.214,00 (zevenhonderd zesenveertig duizendtweehonderdveertien euro), vermeerderd met de wettelijke rente over het nog niet betaalde deel van het toegewezen bedrag vanaf 5 december 2005 tot de dag van volledige betaling,
3.2. veroordeelt Finkenburgh en de gemeente hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van [a] tot op heden begroot op EUR 22.330,10,
veroordeelt Finkenburgh en de gemeente mitsdien tot betaling aan:
A. de griffier van deze rechtbank voor:
- het in debet gesteld vast recht EUR 4.474,00
- het salaris advocaat EUR 14.190,00
- dagvaardingskosten EUR 85,60
derhalve totaal EUR 18.749,60
met welk bedrag de griffier zal dienen te handelen overeenkomstig het bepaalde in artikel 243 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering,
B. [a] voor:
- het niet in debet gestelde vast recht EUR 110,00
3.3. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. M. Jansen, mr. G. Tangenberg en mr. M.R. Gans en in het openbaar uitgesproken op 2 september 2009.?