Uitspraak
vonnis
RECHTBANK LEEUWARDEN
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 81649 / KG ZA 07-93
Vonnis in kort geding van 20 juni 2007
in de zaak van
de besloten vennootschap
ETROMETA B.V.,
gevestigd te Gorredijk,
eiseres,
procureur: mr. M. Sanna,
tegen
de besloten vennootschap
VDL BERKHOF HEERENVEEN B.V.,
gevestigd te Heerenveen,
gedaagde,
procureur: mr. N.H.M. Poort.
Partijen zullen hierna "Etrometa" en "VDL Berkhof" genoemd worden.
1. De procedure
1.1 Etrometa heeft VDL Berkhof in kort geding doen dagvaarden tegen de openbare zitting van 26 april 2007.
1.2. Etrometa heeft toen op de bij dagvaarding vermelde gronden gevorderd dat de voorzieningenrechter, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, VDL Berkhof veroordeelt om de overeenkomst d.d. 15/18 december 2006 na te komen, meer in het bijzonder om 142 sets knielbeveiligingssystemen volgens een door Etrometa nieuw op te stellen leveringsschema af te nemen en uiterlijk binnen 14 dagen na betekening van het te wijzen vonnis aan Etrometa tegen behoorlijk bewijs van kwijting een bedrag van € 105.609,60 exclusief BTW te betalen, welk bedrag zal worden vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening, met veroordeling van VDL Berkhof in de kosten van het geding, inclusief de nakosten van een procureur zijnde
€ 131,00 zonder betekening in conventie of reconventie, € 205,00 zonder betekening in conventie en reconventie tezamen, en verhoogd met € 68,00 in geval van betekening.
1.3. Ter zitting hebben partijen hun standpunten nader toegelicht, waarbij de advocaten van partijen gebruik hebben gemaakt van pleitnotities, en waarbij VDL Berkhof heeft geconcludeerd tot afwijzing van het gevorderde, onder veroordeling van Etrometa in de kosten van het geding.
1.4. De zaak is vervolgens enige tijd aangehouden voor schikkingsonderhandelingen. De mondelinge behandeling van de zaak is voortgezet ter zitting van 11 juni 2007, waarbij partijen in de gelegenheid zijn gesteld om te re- en dupliceren. De advocaat van Etrometa heeft daarbij gebruik gemaakt van pleitnotities. Partijen hebben volhard in hun eerder ingenomen standpunten.
1.5. Het vonnis is vervolgens -bij vervroeging- bepaald op heden.
2. De feiten
In dit kort geding hebben de volgende feiten als vaststaand te gelden.
2.1 VDL Berkhof is een onderneming die voertuigen ontwerpt en fabriceert ten behoeve van personen- en goederenvervoer.
2.2. In verband met de invoering van Europese richtlijnen ten behoeve van de eisen die aan de uitrusting en de veiligheid van voor personenvervoer in te zetten vervoersmiddelen worden gesteld, heeft VDL Berkhof in augustus/september 2005 op verzoek van het GVB Amsterdam (hierna te noemen: GVB) een offerte uitgebracht voor de aanpassing van het volledige wagenpark, bestaande uit 222 bussen. De offerte hield onder meer in het installeren van een klaptrede met wegrijbeveiliging, de aanpassing van het businterieur, het aanbrengen van speciale signalering ten behoeve van het vervoer van minder valide reizigers en het monteren van een knielsysteem met beveiliging ter verbetering van de instap.
2.3. Omstreeks eind 2005/begin 2006 heeft het GVB aan VDL Berkhof opdracht gegeven voor het 'updaten' van het volledige wagenpark. Deze opdracht viel in drie delen uiteen:
- het eerste deel omvatte de verbetering van de toegankelijkheid van het gehele wagenpark zonder knielsysteem;
- het tweede deel omvatte de montage van een knielsysteem met knielbeveiliging ten behoeve van 80 bussen;
- het derde deel omvatte de montage van genoemd knielsysteem met knielbeveiliging ten behoeve van de overige 142 bussen.
De uitvoering van de eerste en tweede deelopdracht heeft in 2006 plaatsgevonden. Ten behoeve van de tweede deelopdracht heeft VDL Berkhof in 80 bussen een knielbeveiligingssysteem ingebouwd, geleverd door de firma Laumans.
2.4. Etrometa heeft op 17 oktober 2006 een presentatie gehouden van haar knielbeveiligingssysteem voor onder meer stafleden van decentrale overheden. Bij deze presentatie waren ook een staflid van Stadsregio Amsterdam en een wagenparkbeheerder van het GVB aanwezig. Hierna heeft Etrometa overleg gevoerd met het GVB, dat erin geresulteerd heeft dat het GVB VDL Berkhof heeft verzocht medewerking te verlenen aan een proefinbouw van een Etrometa knielbeveiligingssysteem in één van de zich bij VDL Berkhof bevindende bussen van het GVB. Deze proefinbouw heeft op 20 oktober 2006 plaatsgevonden.
2.5. Op 7 november 2006 is Etrometa door VDL Berkhof uitgenodigd voor een bespreking over de levering van het knielbeveiligingssysteem voor het ombouwproject gehandicaptenvoorzieningen van het GVB. De bespreking heeft op 10 november 2006 ten kantore van VDL Berkhof plaatsgevonden. Hierbij is Etrometa uitgenodigd een offerte in te dienen voor de levering van haar knielbeveiligingssysteem voor 142 bussen.
2.6. Etrometa heeft op 15 november 2006 haar offerte uitgebracht. De offerte vermeldt als geldigheidsduur van de offerte 'tot en met week 47, 2006'. In de offerte is terzake van het leveringsplan het volgende opgenomen:
'Leveringsplan:
Wk 51, 2006: 18 sets
Wk 04, 2007: 30 sets
Wk 07, 2007: 30 sets
Wk 09, 2007: 30 sets
Wk 11, 2007: 34 sets
Het leveringsplan is gebaseerd op opdracht-ontvangst en -acceptatie in Wk 47 a.s.'
Voorts staat in de offerte vermeld dat van toepassing zijn de algemene verkoop- en leveringsvoorwaarden voor de metaal- en de elektrotechnische industrie. Artikel VI lid 5 van deze algemene voorwaarden luidt als volgt:
'Behoudens grove schuld aan de zijde van de opdrachtnemer geeft overschrijding van de levertijd de opdrachtgever geen recht op gehele of gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst. Overschrijding van de levertijd -door welke oorzaak ook- geeft de opdrachtgever geen recht tot het zonder rechterlijke machtiging verrichten of doen verrichten van werkzaamheden ter uitvoering van de overeenkomst.'
2.7. Op 24 november 2006 heeft VDL Berkhof Etrometa gevraagd of bespoediging van het in de offerte genoemde leveringsplan mogelijk was. Op 28 november 2006 heeft Etrometa geantwoord dat de gevraagde bespoediging niet mogelijk was en heeft zij voorgesteld de eerste deellevering over de kerstweek heen te tillen naar week 2 van 2007.
2.8. Bij e-mailbericht aan Etrometa van 6 december 2006 heeft VDL Berkhof laten weten gebruik te willen maken van de offerte van Etrometa, rekening houdend met een toegezegde korting van 10%. Bij e-mailbericht van diezelfde dag heeft Etrometa VDL Berkhof medegedeeld dat zodra definitieve informatie over de leveringstijd beschikbaar is VDL Berkhof over de dan geldende planning zal worden geïnformeerd. Voorts deelt Etrometa mede dat zij in afwachting is van de officiële inkoopopdracht.
2.9. Op 8 december 2006 heeft Etrometa een fax van de afdeling Inkoop van VDL Berkhof ontvangen, die op 12 december 2006 door een schriftelijke bevestiging is gevolgd. In reactie op voormelde fax heeft Etrometa VDL Berkhof bij fax van 8 december 2006 medegedeeld dat de door laatstgenoemde vermelde prijzen niet overeenstemmen met die in de offerte en dat de overeengekomen korting niet is toegepast. Etrometa heeft VDL Berkhof verzocht de orderbevestiging hierop aan te passen. Vervolgens is op 15 december 2006 per fax -op 18 december 2006 gevolgd door de schriftelijke bevestiging- de gecorrigeerde opdrachtbevestiging bij Etrometa binnengekomen.
2.10. Op 17 januari 2007 beschikte Etrometa over de nieuwe en op dat moment geldende leveringstijden van toeleveringen, waarvan zij VDL Berkhof in kennis heeft gesteld bij email respectievelijk orderbevestiging van diezelfde dag. In de email staat onder meer vermeld:
'Toezending van de bevestiging van voornoemde opdracht hebben wij enkele weken opgehouden omdat er onzekerheid was over levertijden van sommige kritische toeleveringen. Uiteraard is intensief gepoogd daar duidelijkheid over te krijgen met als resultaat, helaas niet eerder dan nu, dat een laatste type onderdeel over 4 à 5 weken geleverd wordt. Dat betekent dat wij enkele dagen daarna aan VDL Berkhof kunnen leveren, i.c. in week 8. Dat zal dan zijn een serie van ca. 60 sets. In week 4 kunnen wij uit beschikbare voorraad 15 sets leveren. Vanaf week 10 leveren wij 30 sets per 2 weken. Wij betreuren het dat de bij sommige toeleveranciers vastgelegde leveringscapaciteit ten tijde van het uitbrengen van onze offerte, niet behouden is kunnen worden.'
In voormelde orderbevestiging staat het volgende -nieuwe- leveringsschema vermeld:
'Kwk 04, 2007: 15 sets
Kwk 08, 2007: 60 sets
Kwk 11, 2007: 30 sets
Kwk 13, 2007: 30 sets
Kwk 15, 2007: 7 sets+16 sensors'
2.11. VDL Berkhof heeft in reactie op de aan haar medegedeelde nieuwe leveringstermijnen bij email van 18 januari 2007 aan Etrometa laten weten:
'U zult begrijpen dat wij niet blij werden van uw bericht omtrent de levertijd van knielsystemen. Dit houdt in dat wij onze afspraak met de eindklant, het GVB Amsterdam, niet kunnen nakomen. Deze afspraak hield in dat uiterlijk per 1-4-2007 alle 142 voertuigen voorzien moesten zijn van een knielbeveiligingssysteem. Op het niet halen van deze deadline rust een zware boeteclausule. Derhalve annuleer ik bij deze de opdracht 159850 dd 15 december 2006, een officiële bevestiging daarvan ontvangt u per fax van onze afdeling verkoop. Wij gaan ervan uit dat u begrip heeft voor deze situatie.'
2.12. Bij brief van 8 februari 2007 heeft de advocaat van Etrometa VDL Berkhof gesommeerd om de bestelde knielbeveiligingssystemen af te nemen en de overeengekomen prijs te betalen.
2.13. VDL heeft na de annulering van de overeenkomst met Etrometa de benodigde knielbeveiligingssystemen besteld bij Laumans, waarna VDL Berkhof deze heeft ingebouwd in de bussen van het GVB. Per 1 april 2007 heeft VDL Berkhof de aangepaste 142 bussen inclusief knielbeveiligingssysteem kunnen opleveren aan het GVB.
3. De vordering
3.1 Etrometa vordert - samengevat - veroordeling van VDL Berkhof om haar contractuele verplichting tot afname van de knielbeveiligingssystemen na te komen, en de overeengekomen prijs ad € 105.609,60 exclusief BTW te voldoen, vermeerderd met wettelijke rente.
3.2. Etrometa stelt daartoe dat VDL Berkhof niet gerechtigd was om de overeenkomst te annuleren. Annulering c.q. ontbinding van de overeenkomst wegens een overschrijding van de levertijd is -behoudens grove schuld, waarvan hier geen sprake is- uitgesloten in artikel VI lid 5 van de van toepassing zijnde algemene voorwaarden. Bovendien is Etrometa op geen enkele wijze tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen. Dat het aanvankelijke -in de offerte vermelde- leveringsplan niet kon worden gerealiseerd, is te wijten aan een lakse opstelling van VDL Berkhof voorafgaand aan de uiteindelijke opdrachtverlening. VDL Berkhof heeft de acceptatie van de offerte, hoewel als uiterste acceptatiedatum week 47 van 2006 was genoemd, wekenlang uitgesteld. Hierdoor mocht zij er niet gerechtvaardigd op vertrouwen dat Etrometa haar aanvankelijke leveringsschema gestand zou kunnen doen.
3.3. Etrometa stelt dat zij een spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorzieningen, nu zij ten gevolge van de annulering van de overeenkomst van omzet verstoken blijft, terwijl zij wel aanmerkelijke kosten heeft moeten maken ten behoeve van de overeenkomst. Voorts zal het wachten op de afloop van een eventuele bodemprocedure tot groot nadeel voor Etrometa leiden. Met de verkoop van de knielbeveiligingssystemen aan VDL Berkhof heeft Etrometa naar eigen zeggen een voet tussen de deur gekregen van het stad- en streekvervoer, die weg dreigt te glippen wanneer het langer duurt om haar knielbeveiligingssystemen weer in het zicht van toonaangevende vervoersbedrijven te krijgen.
4. Het verweer
4.1. VDL Berkhof stelt dat Etrometa blijkens het petitum van de dagvaarding geen voorlopige voorziening vraagt, maar een vaststelling van de rechtsverhouding tussen partijen. Etrometa vraagt derhalve om een declaratoir vonnis, hetgeen zich niet verdraagt met de aard van een kort geding.
4.2. VDL Berkhof betwist het spoedeisend belang bij de gevraagde voorzieningen. Etrometa heeft pas ruim twee maanden na de annulering van de overeenkomst hiertegen in rechte geageerd. Bovendien heeft Etrometa niet aannemelijk gemaakt dat er liquiditeitsproblemen zullen ontstaan, indien niet op korte termijn de overeengekomen prijs wordt voldaan, of dat er sprake is van andere financiële omstandigheden die nopen tot het treffen van een voorziening in kort geding.
4.3. VDL Berkhof stelt dat de oplevering van de knielbeveiligingssystemen in de 142 resterende bussen van het GVB was bepaald op 1 april 2007. In verband met deze datum is door VDL Berkhof aan Etrometa medegedeeld dat het project onder tijdsdruk stond en dat de systemen op een zodanige termijn moesten worden geleverd, dat montage en levering tijdig, dus voor 1 april 2007, zouden kunnen plaatsvinden. Met het leveringsplan zoals opgenomen in de offerte van Etrometa zou tijdige oplevering gehaald kunnen worden. Na het uitbrengen van de offerte heeft er intensief overleg tussen VDL Berkhof en Etrometa plaatsgevonden, zowel op het punt van de prijs als op het punt van het leveringsschema. Latere acceptatie dan in week 47, 2006 zou volgens Etrometa het leveringsschema niet in gevaar brengen. Hierna is op 6 december 2006 de opdracht aan Etrometa verstrekt, conform de offerte van Etrometa, met dien verstande dat op de daarin aangeboden prijzen een korting van 10% was overeengekomen. Blijkens de inhoud van de op die datum gewisselde emails was er op dat moment sprake van aanvaarding van het aanbod van Etrometa door VDL Berkhof. De aanvankelijk onjuiste bevestiging bij bestelorder van 8 december 2006 en de latere, gecorrigeerde, bevestiging van 15 december 2006 zijn niet meer dan de administratieve afhandeling van hetgeen eerder reeds was overeengekomen. Met een van het overeengekomen leveringsschema afwijkend leveringsschema heeft VDL Berkhof nooit ingestemd.
4.4. De datum van 1 april 2007 moet als fatale termijn voor de levering van de knielbeveiligingssystemen worden beschouwd. Nu Etrometa te kennen heeft gegeven dat er andere levertermijnen zouden gaan gelden, waarmee de datum van 1 april 2007 zou worden overschreden, mocht VDL Berkhof er vanuit gaan dat Etrometa tekort zou schieten in de tijdige nakoming van haar verplichtingen. Hierdoor is Etrometa van rechtswege in verzuim geraakt, zodat VDL Berkhof bevoegd was om de overeenkomst van partijen te ontbinden. Voorts beroept VDL Berkhof zich op de vernietigbaarheid van artikel VI lid 5 van de algemene voorwaarden van Etrometa, waarin ontbinding van de overeenkomst wegens overschrijding van de levertijd is uitgesloten. Dit beding is volgens VDL Berkhof onredelijk bezwarend, nu Etrometa ruime ontbindingsmogelijkheden heeft en het voor VDL Berkhof praktisch onmogelijk is om de overeenkomst te ontbinden. Daarnaast is het beding in strijd met de verbintenisrechtelijke regel dat iedere tekortkoming van de schuldenaar de wederpartij het recht verschaft om de overeenkomst te ontbinden. Het beding is ook verrassend, nu het onder het artikel over de levertijd is geplaatst en daar door VDL Berkhof niet behoefde te worden verwacht.
5. De beoordeling
5.1. De gevorderde voorziening heeft niet de strekking dat de rechtsverhouding van partijen middels een declaratoir vonnis dient te worden vastgesteld. De vordering van Etrometa strekt tot (integrale) nakoming van de overeenkomst van partijen op de voet van artikel 3:296 BW Pro. Een dergelijke vordering leent zich voor behandeling in kort geding.
5.2. De gevorderde voorziening strekt, behalve tot afname van de knielbeveiligingssystemen, tot betaling van een geldsom. Bij de beantwoording van de vraag of toewijzing van een geldvordering in kort geding geïndiceerd is, dient de voorzieningenrechter volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad niet alleen te onderzoeken of het bestaan van een vordering van Etrometa op VDL Berkhof voldoende aannemelijk is, maar ook af daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is, en daarbij in de afweging van belangen van partijen mede betrekken de vraag naar het risico van de onmogelijkheid van terugbetaling door Etrometa van de toe te wijzen geldvordering (zie HR 28 mei 2004, NJ 2004, 602). Voorts geldt dat van de eisende partij mag worden verlangd dat naar behoren feiten en omstandigheden worden aangewezen die meebrengen dat een voorziening uit hoofde van onverwijlde spoed is geboden (Zie Hof Leeuwarden, 19 oktober 2005, JAR 2006/32).
5.3. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft Etrometa onvoldoende aannemelijk weten te maken dat zij een spoedeisend belang heeft bij de gevorderde afname van de knielbeschermingssystemen door VDL Berkhof. De omstandigheid dat zij ten gevolge van de annulering van de opdracht door VDL Berkhof meer moeite zal hebben om haar knielbeveiligingssystemen in het zicht van toonaangevende vervoersbedrijven te krijgen, is onvoldoende om een spoedeisend belang aan te nemen bij spoedige afname van de knielbeveiligingssystemen door VDL Berkhof. Daarbij dient te worden bedacht dat het niet onaannemelijk is dat de knielbeveiligingssystemen, indien deze op korte termijn dienen te worden afgenomen, enige tijd bij VDL Berkhof 'op de plank zullen komen te liggen', waardoor op korte termijn van de door Etrometa gewenste zichtbaarheid weinig terecht zal komen. Daarnaast heeft Etrometa onvoldoende aannemelijk weten te maken dat haar financiële positie zodanig is, dat zij er belang bij heeft om op korte termijn voldoening van de overeengekomen koopprijs te verkrijgen en dat van haar om die reden niet kan worden gevergd de uitkomst van een bodemprocedure af te wachten. Het enkele feit dat Etrometa kosten heeft gemaakt waartegenover -door de annulering van de overeenkomst- geen gerealiseerde omzet staat, is zonder voldoende financiële onderbouwing, die ontbreekt, onvoldoende om een spoedeisend belang aan te nemen.
5.4. Nu het spoedeisend belang bij de gevraagde voorzieningen onvoldoende aannemelijk is gemaakt, dient het gevorderde reeds om die reden te worden afgewezen. Voor afwijzing van het gevorderde is des te meer reden, nu de zaak ongeschikt is om in kort geding te worden beslist. Daartoe overweegt de voorzieningenrechter het volgende.
5.5. VDL Berkhof heeft de overeenkomst van partijen op 18 januari 2007 'geannuleerd' na het bericht van Etrometa omtrent de gewijzigde levertijd van de knielbeveiligingssystemen, waardoor VDL Berkhof de leveringsafspraak met het GVB niet tijdig meer kon nakomen. De voorzieningenrechter begrijpt de gedane annulering, gelet op de bewoordingen waarin deze is vervat, als een beroep op ontbinding van de overeenkomst als bedoeld in artikel 6:265 e.v. BW. Nu sluit artikel VI lid 5 van de van toepassing zijnde algemene voorwaarden van Etrometa ontbinding uit bij overschrijding van de levertijd. Volgens VDL Berkhof dient dit beding als onredelijk bezwarend in de zin van artikel 6: 233 sub a jo 6:236 sub b BW te worden aangemerkt en is het daarom vernietigbaar. VDL Berkhof kan, naar Etrometa onweersproken heeft gesteld, evenwel als grote ondernemer in de zin van artikel 6:235 lid 1 sub b BW Pro worden beschouwd, nu bij haar 223 personen werkzaam zijn. Dit heeft tot gevolg dat VDL Berkhof geen beroep kan doen op de in voormelde artikelen bedoelde vernietigingsgronden. Onder omstandigheden kunnen 'grote ondernemers' bescherming tegen algemene voorwaarden ontlenen aan de algemene bepalingen over redelijkheid en billijkheid, maar daaromtrent heeft VDL Berkhof niets althans onvoldoende aangevoerd. Het beroep op de vernietigbaarheid van artikel VI lid 5 van de algemene voorwaarden van Etrometa zal in het licht van het voorgaande worden verworpen. VDL Berkhof komt derhalve niet het recht toe om de overeenkomst van partijen te ontbinden vanwege de enkele overschrijding van de aanvankelijk overeengekomen levertijd.
5.6. Het vorenstaande sluit echter niet uit dat VDL Berkhof gerechtigd is de overeenkomst van partijen uit anderen hoofde te ontbinden. Daartoe heeft VDL Berkhof gesteld dat de datum van 1 april 2007 -op welke datum de knielbeveiligingssystemen in de bussen van het GVB ingebouwd dienden te zijn- bij Etrometa bekend was, zodat deze termijn tussen VDL Berkhof en Etrometa als een fatale termijn voor nakoming van de verplichtingen van Etrometa had te gelden. Uit de mededeling van Etrometa van 17 januari 2007 omtrent de gewijzigde leveringstermijnen kan volgens VDL Berkhof worden afgeleid dat Etrometa tekort zou schieten in de nakoming van die verbintenis, hetgeen met zich zou brengen dat Etrometa van rechtswege in verzuim is komen te verkeren en in het verlengde daarvan dat VDL Berkhof de ontbinding van de overeenkomst zou kunnen inroepen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter zijn voorshands echter onvoldoende feiten komen vast te staan, waaruit valt af te leiden dat de datum van 1 april 2007 tussen partijen als fatale termijn geldt. Op dit punt zal naar verwachting nader bewijs moeten worden geleverd in een eventuele bodemprocedure. Een kort geding procedure leent zich naar zijn aard niet voor een dergelijke bewijslevering. In het kader van de beantwoording in de bodemprocedure van de vraag of de datum van 1 april 2007 tussen partijen als fatale termijn had te gelden kan ook aan de orde komen waarom de acceptatie van de offerte van Etrometa niet op de daarvoor in de offerte vermelde uiterste datum heeft plaatsgevonden, op welke datum nu precies de acceptatie van de offerte wèl heeft plaatsgevonden, en wat partijen na het uitbrengen van de offerte hebben besproken over de levertijden. Immers: partijen verschillen op deze punten nadrukkelijk van mening, en deze punten kunnen van belang zijn voor wat partijen in die periode gerechtvaardigd van elkaar mochten verwachten.
5.7. Etrometa zal als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding worden veroordeeld.
6. De beslissing
De voorzieningenrechter:
wijst de vorderingen van Etrometa af;
veroordeelt Etrometa in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van VDL Berkhof begroot op € 251,00 aan verschotten en € 816,00 aan salaris procureur.
Dit vonnis is gewezen door mr. W.K.F. Hangelbroek, voorzieningenrechter, en bij vervroeging in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. M. Postma op 20 juni 2007.
fn 343