Uitspraak
RECHTBANK HAARLEM
Sector bestuursrecht
zaaknummer: AWB 10 - 238
uitspraak van de meervoudige kamer van 25 mei 2012
in de zaak van:
[eiser],
wonende te [woonplaats]
eiser.
gemachtigde: mr. K.U. Hopman, advocaat te Alkmaar,
tegen:
de raad van bestuur van het uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen,
verweerder.
1. Procesverloop
Bij separate besluiten van 10 juli 2009 heeft verweerder aan eiser meegedeeld dat zijn uitkering krachtens de Werkloosheidswet (WW) met ingang van 7 maart 2005 tot en met 5 februari 2006 wordt herzien, dat een bedrag van € 19.750,85 wordt teruggevorderd en dat een boete wordt opgelegd van € 1.980,--.
Tegen dit besluit heeft eiser bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 1 december 2009 heeft verweerder het bezwaar van eiser gegrond verklaard voor wat betreft de opgelegde boete, zodat deze is komen te vervallen.
Tegen dit besluit heeft eiser beroep ingesteld.
Bij besluit van 9 november 2011 heeft verweerder een nieuw besluit op bezwaar genomen, eisers bezwaar gegrond verklaard en het terug te vorderen bedrag verlaagd naar € 10.322,22. Verweerder heeft hierbij verwezen naar het advies van de commissie Asscher-Vonk van 14 oktober 2011.
Het beroep is behandeld ter zitting van 16 april 2012, alwaar eiser in persoon is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder werd vertegenwoordigd door mr. J.P.A. Loogman.
2. Overwegingen
2.1 Eiser ontving vanaf 1 februari 2005 tot en met 5 februari 2006 een uitkering op grond van de WW voor 37,38 uur per week. Vanaf 2 mei 2005 heeft eiser op zijn werkbriefjes aan verweerder opgegeven dat hij in een oplopend patroon tot 40 uur per week als zelfstandig consultant in de bouwsector werkte. In 2008 is uit een bestandsvergelijking met de Belastingdienst gebleken dat eiser over 2005 zelfstandigenaftrek heeft genoten. Uit een inspectierapport van de behandelend fraude-inspecteur van 25 september 2008 komt naar voren dat eiser aan verweerder alleen de directe uren heeft opgegeven en niet de als zelfstandige gewerkte indirecte uren. Naar aanleiding hiervan heeft verweerder een herberekening gemaakt van eisers WW-recht en de primaire besluiten van 10 juli 2009 genomen. In de beslissing op bezwaar van 1 december 2009 heeft verweerder de opgelegde boete laten vervallen, omdat eiser te goeder trouw de verkeerde uren heeft opgegeven.
2.2 Uit een onderzoek van de Nationale ombudsman naar de handhaving door het Uwv in het project “Samenloop zelfstandigenaftrek en WW-uitkering” is gebleken dat in een aantal gevallen de informatievoorziening aan zelfstandigen gebrekkig of onjuist is geweest. Op instigatie van de Tweede Kamer der Staten-Generaal en de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid is in maart 2010 het zogeheten project herbeoordeling ZZP-dossiers gestart. In dat kader is op 16 juli 2010 een handleiding opgesteld met een bijlage met toetsingscriteria die worden gehanteerd bij de herbeoordeling van eerder ten aanzien van ZZP-ers genomen besluiten tot herziening, terugvordering en invordering van WW-uitkering en tot het opleggen van een boete (bijlage bij Kamerstukken II, 32 500-XV, nr. 5, hierna: de Handleiding). Verweerder heeft besloten ook de zaak van eiser opnieuw te beoordelen. Eisers zaak is voorgelegd aan de ingestelde bezwaaradviescommissie onder leiding van prof. mr. I.P. Asscher-Vonk, welke commissie op 14 oktober 2011 advies heeft uitgebracht. Op basis van dit advies heeft verweerder een herberekening gemaakt en het terugvorderingsbedrag verlaagd naar € 10.332,22 in het besluit van 9 november 2011.
2.3 Eiser kan zich ook met dit besluit niet verenigen. Eiser acht het onderscheid dat de bezwaaradviescommissie maakt tussen indirecte uren/algemeen en indirecte uren/acquisitie niet terecht. Vaststaat dat hij onvoldoende is ingelicht terzake van indirecte uren. Volgens de handleiding ZZP-dossiers dient dat vervolgens te leiden tot het gestelde op pagina 22 van de Handleiding, zodat verweerder dient over te gaan tot een volledige intrekking van het besluit tot herziening en terugvordering.
De rechtbank overweegt als volgt.
2.4 Nu met het besluit van 9 november 2011 niet geheel aan eiser is tegemoetgekomen, strekt het geding in beroep, gelet op de artikelen 6:18 en 6:19, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), zich mede uit tot dit nieuwe besluit.
2.5 Het besluit van 9 november 2011 vervangt het besluit van 1 december 2009. Gelet hierop heeft eiser geen belang meer bij een inhoudelijke beoordeling van zijn beroep tegen het besluit van 1 december 2009. Het beroep van eiser hiertegen zal dan ook niet-ontvankelijk worden verklaard.
2.6 Ten aanzien van het besluit van 9 november 2011 overweegt de rechtbank het volgende.
2.7 Het geschil spitst zich toe op de vraag of verweerder al dan niet geheel van de herziening en terugvordering had moeten afzien.
2.8 De vraag of eiser de op hem rustende inlichtingenverplichting heeft geschonden, beantwoord de rechtbank bevestigend. Vast staat en ook niet in geschil is dat eiser niet alle als zelfstandige gewerkte uren heeft opgegeven. Eiser heeft zich met zijn bedrijf AMD Consultancy per 1 maart 2005 ingeschreven bij de Kamer van Koophandel. Met de beslissingen van 1 juni 2005, 19 oktober 2005, 11 januari 2006 en 8 februari 2006 werd zijn recht op WW oplopend gedeeltelijk beëindigd vanwege de op de werkbriefjes opgegeven zelfstandige werkzaamheden. Met het besluit van 7 maart 2006 is zijn uitkering per 12 februari 2006 volledig beëindigd, omdat eiser vanaf dan voor 40 uur per week als zelfstandige werkzaam was. Uit onderzoek is echter gebleken dat eiser een onjuist aantal gewerkte uren (te weinig uren) heeft verantwoord op de werkbriefjes WW en dat hij al eerder dan 2 mei 2005 met werkzaamheden als zelfstandige is gestart. Eiser heeft aan verweerder alleen zijn direct productieve uren doorgegeven en niet ook de zogenaamde indirecte uren, zoals administratie, acquisitie en reisuren, terwijl hij daartoe wel verplicht was.
2.9 Op grond van de artikelen 22a, eerste lid, aanhef en ander a, en 36, eerste lid, van de WW is verweerder in dit geval dan ook verplicht tot herziening van de WW-uitkering en tot terugvordering van hetgeen onverschuldigd is betaald. Dat enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur daaraan in de weg zou staan is niet gebleken. Evenmin is gebleken van een dringende reden om van terugvordering af te zien. Van een dringende reden in de zin van artikel 36, vierde lid, van de WW, kan slechts sprake zijn indien de terugvordering tot onaanvaardbare sociale of financiële gevolgen heeft geleid. Hiervan is niet gebleken.
2.10 Eiser heeft gesteld dat verweerder hem onvoldoende heeft voorgelicht over de op te geven uren. Verweerder heeft dienaangaande beleid opgesteld.
2.11 De voormelde Handleiding van verweerder bevat een aantal algemene regels op grond waarvan verweerder eerder in het kader van de WW genomen besluiten ten gunste van belanghebbenden corrigeert. Welke groepen van personen voor herbeoordeling met toepassing van die regels in aanmerking komen is in de bijlage omschreven. Op grond van die regels vindt geen correctie plaats indien de belanghebbende op de zogeheten werkbriefjes of anderszins geen melding heeft gemaakt van gewerkte uren als zelfstandige. Correctie vindt wel plaats indien de belanghebbende wel uren als zelfstandige aan verweerder heeft opgegeven en hij aan de wijze waarop verweerder informatie heeft gegeven over uren die hij moest opgeven, in redelijkheid het vertrouwen kon ontlenen dat hij kon volstaan met de opgave van de direct productieve uren. In geval van twijfel wordt dan het voordeel van de twijfel aan de belanghebbende gegeven. Dit uitgangspunt is onder 2.2 van de Handleiding verder uitgewerkt.
2.12 Op grond van het beleid zoals opgenomen in de Handleiding ziet verweerder ook in gevallen waarin dringende redenen in de zin van de wet niet aanwezig zijn, af van herziening en terugvordering. Dit beleid moet worden gekwalificeerd als buitenwettelijk begunstigend beleid. Zie voor dit oordeel ook de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 15 maart 2011 (LJN: BP7501). Daarbij geldt dat de aanwezigheid en de toepassing van het beleid door de bestuursrechter als gegeven moet worden aanvaard, met dien verstande dat wordt getoetst of dat beleid op consistente wijze is toegepast.
2.13 De rechtbank ziet zich in dit kader geplaatst voor de vraag of eiser door verweerder voldoende is geïnformeerd over het feit dat hij naast de direct productieve uren, ook de indirecte uren die hij heeft gewerkt als zelfstandige moest doorgeven op zijn werkbriefjes.
2.14 De eerder genoemde bezwaaradviescommissie heeft hierover geoordeeld dat uit geen van de gespreksverslagen blijkt dat eiser in gesprekken is ingelicht over de verplichting tot verantwoording van indirecte uren op de werkbriefjes. Wat betreft de gesprekken krijgt eiser dan ook het voordeel van de twijfel. Voorts is gebleken dat eiser is geïnformeerd over zijn rechten en plichten door middel van toezending van een tweetal brieven van 7 maart 2005 en 4 mei 2005, waarvan niet vaststaat of eiser de brief van 4 mei 2005 ook heeft ontvangen. Gelet hierop was de bezwaaradviescommissie van oordeel dat slechts op grond van de brief van 7 maart 2005 beoordeeld kon worden of eiser voldoende was geïnformeerd over de op te geven uren. De bezwaaradviescommissie was van oordeel dat op grond van deze brief eiser slechts wist, of behoorde te weten, dat uren besteed aan acquisitie als werkzaamheden van een zelfstandige verantwoord moesten worden. Niet kan worden vastgesteld of eiser is voorgelicht over de verplichting tot verantwoording van administratie, reisuren en overige indirecte uren, zodat deze uren volgens de bezwaaradviescommissie bij de herziening buiten beschouwing dienen te worden gelaten. Verweerder heeft conform dit advies van de bezwaaradviescommissie opnieuw besloten en de herziening en terugvordering aangepast.
2.15 In geschil is gelet hierop nog slechts de vraag of eiser wist of behoorde te weten dat hij ook uren besteed aan acquisitie moest doorgeven aan verweerder.
In de brief van 7 maart 2005 staat onder meer het volgende vermeld:
“Onder oriëntatieactiviteiten wordt onder andere verstaan het onderzoeken van financieringsmogelijkheden, het bekijken van vestigingseisen en het verrichten van marktonderzoek.
Het verwerven van orders, het verspreiden van reclamemateriaal, het openen van een bedrijfspand en het plaatsen van advertenties worden niet als oriënterende werkzaamheden gezien, maar als werkzaamheden (als zelfstandige). Deze werkzaamheden hebben consequenties voor het recht op uitkering.”
Oriëntatieactiviteiten worden volgens de brief gedurende maximaal drie maanden gelijkgesteld met sollicitatieactiviteiten.
2.16 De rechtbank is van oordeel dat eiser op grond van deze brief wist, althans behoorde te weten dat hij de werkzaamheden die hij had besteed aan het verwerven van orders diende door te geven aan verweerder. Niet valt in te zien dat het eiser niet duidelijk kan zijn geweest dat onder deze uren niet de uren besteed aan acquisitie vielen. Eiser kan niet gevolgd worden in zijn standpunt dat de brief op dit punt niet duidelijk was. Uit de brief blijkt duidelijk dat slechts de oriëntatieactiviteiten gedurende een periode van maximaal drie maanden geen gevolgen hebben voor het recht op uitkering. Andere activiteiten als zelfstandige, waaronder alle activiteiten in het kader van het verwerven van orders, hebben volgens deze brief gevolgen voor het recht op uitkering.
2.17 Eiser heeft nog gesteld dat hij op basis van het gesprek in november 2005 met behandelend ambtenaar [naam] er vanuit mocht gaan dat hij zijn werkbriefjes op de juiste manier invulde, zodat bij hem het gerechtvaardigd vertrouwen is ontstaan dat hij kon volstaan met het enkel opgeven van directe uren. De rechtbank volgt eiser niet in dit standpunt nu uit het gespreksverslag niet blijkt dat de wijze van invulling van de werkbriefjes expliciet aan de orde is geweest. Daarbij heeft eiser ook op de zitting erkend dat de werkbriefjes in dit gesprek in het geheel niet aan de orde zijn geweest.
2.18 De rechtbank is dan ook van oordeel dat verweerder op grond van diens beleid bij de herziening en terugvordering in redelijkheid rekening kon houden met de niet opgegeven acquisitie-uren. Aan de eis van een consistente toepassing van de in de Handleiding opgenomen beleid is voldaan.
2.19 Ter zitting heeft verweerders gemachtigde onderbouwd uiteen gezet dat de berekening van de herziening en terugvordering in het besluit van 9 november 2011 niet juist is geweest. Er is een fout gemaakt in de berekening, waardoor in plaats van € 10.332,22, een bedrag van € 8.667,68 teruggevorderd had moeten worden. Eiser heeft dit laatste bedrag verder niet bestreden. In zoverre is het beroep gegrond en komt het besluit van 9 november 2011 voor vernietiging in aanmerking. Uit het oogpunt van finale geschilbeslechting zal de rechtbank op grond van artikel 8:72, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) zelf in de zaak voorzien. De rechtbank zal bepalen dat een bedrag van € 8.667,68 van eiser wordt teruggevorderd.
2.20 Eiser heeft nog aangevoerd dat de redelijke termijn is geschonden. Verweerder heeft ter zitting erkend dat de redelijke termijn in het onderhavige geval is geschonden en vindt met eiser dat de overschrijding van de redelijke termijn is toe te schrijven aan verweerder. Nu de redelijke termijn met ruim negen maanden is overschreden heeft verweerder aangeboden conform vaste rechtspraak een bedrag van € 1.000,- aan eiser te vergoeden. Eiser heeft ter zitting aangegeven hiermee akkoord te kunnen gaan, zodat er op dit punt geen geschil meer bestaat tussen partijen.
2.21 Voorts bestaat aanleiding voor een proceskostenveroordeling ten aanzien van verweerder. Met toepassing van het Besluit Proceskosten Bestuursrecht worden de kosten voor verleende rechtsbijstand begroot op € 1.311,- (2 punten voor de beroepschriften tegen 2 besluiten en 1 punt voor het bijwonen van de zitting). Proceskosten in bezwaar heeft verweerder reeds voldaan.
3. Beslissing
De rechtbank:
3.1 verklaart het beroep tegen het besluit van 1 december 2009 niet-ontvankelijk;
3.2 verklaart het beroep tegen het besluit van 9 november 2011 gegrond;
3.3 vernietigt het besluit van 9 november 2011 voor zover het betreft de hoogte van de herziening en terugvordering;
3.4 bepaalt dat verweerder een bedrag van € 8.667,68 aan ten onrechte ontvangen WW-uitkering van eiser terugvordert;
3.5 bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde deel van het besluit van 9 november 2011;
3.6 veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten tot een bedrag van in totaal € 1.311,- te betalen aan eiser;
3.7 gelast dat verweerder het door eiser betaalde griffierecht van € 41,- aan hem vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door mr. W.J.A.M. van Brussel, rechter van de meervoudige kamer, en mrs. M. Mateman en A.T.B. de Vries, leden, in tegenwoordigheid van
E. van Heemsbergen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 25 mei 2012.
afschrift verzonden op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat hoger beroep open bij de Centrale Raad van Beroep, Postbus 16002, 3500 DA Utrecht. Het hoger beroep dient te worden ingesteld door het indienen van een beroepschrift binnen zes weken onmiddellijk liggend na de dag van verzending van de uitspraak door de griffier.