Uitspraak
RECHTBANK HAARLEM
Sector bestuursrecht
zaaknummer: AWB 11 - 488
uitspraak van de meervoudige kamer van 19 april 2012
in de zaak van:
[eiser],
gevestigd te [plaatsnaam],
eiser,
gemachtigde: mr. H.J. Visser, advocaat te Haarlem,
tegen:
de minister van Infrastructuur en Milieu, voorheen de minister van Verkeer en Waterstaat,
verweerder.
1. Procesverloop
Bij besluit van 10 april 2008 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiser een bedrag van € 29.500 toegekend, vermeerderd met de wettelijke rente, tot compensatie van schade als gevolg van werkzaamheden aan de (op- en afritten van de) A10-west alsook een tegemoetkoming van € 3.860 in de kosten van deskundigenbijstand.
Bij besluit van 15 december 2010 (het bestreden besluit) heeft verweerder het daartegen door eiser gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Gelet op het in bezwaar gedane verzoek om in aanvulling op het gedane verzoek ook de schade als gevolg van het groot onderhoud aan de A10 te compenseren, heeft verweerder evenwel besloten om aan eiser nu een bedrag van € 49.303 toe te kennen, onder aftrek van hetgeen reeds aan voorschotten is verstrekt en op basis van het primaire besluit is uitgekeerd, te vermeerderen met de wettelijke rente van 1 november 2003 tot aan de dag van uitbetaling. Verweerder heeft daarnaast besloten een kostenvergoeding van € 8.165 uit te keren, onder aftrek van hetgeen als voorschot op basis van het primaire besluit is uitgekeerd.
Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft op de zaak betrekking hebbende stukken ingezonden en een verweerschrift ingediend.
Het beroep is behandeld ter zitting van 16 februari 2012, alwaar eiser in persoon is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde en W. Dikkes van Kensult Consultancy. Namens verweerder zijn verschenen dr. mr. A. Herczog en C. Visser, beiden werkzaam bij het ministerie van Infrastructuur en Milieu, en W.H.M. Zuijderwijk van de Deskundigencommissie Regeling Nadeelcompensatie Verkeer en Waterstaat 1999.
2. Overwegingen
2.1 De rechtbank neemt de volgende, door partijen niet betwiste, feiten als vaststaand aan. Eiser is in 1994 begonnen met de exploitatie van een detailhandel in bodyfashion (ondermode en badmode) aan de [adres]. Sinds 1995 exploiteert eiser een soortgelijke detailhandel in [plaatsnaam]. Tussen 2001 en 2003 is groot onderhoud uitgevoerd aan de A10-west te Amsterdam. Het onderhoud is gepaard gegaan met het afsluiten van verschillende op- en afritten aldaar in de periodes 26 mei 2001 tot en met 26 augustus 2001, 11 november 2001 tot en met 1 oktober 2002 en 30 september 2002 tot en met 15 december 2003. Als gevolg daarvan is de winkel van eiser in Amsterdam moeilijker bereikbaar geweest. Op 4 december 2003 heeft eiser bij verweerder een verzoek om vergoeding van schade in de vorm van omzetderving ingediend. Eiser is eind 2004 overgegaan tot sluiting van de winkel in Amsterdam.
2.2 Volgens artikel 2, eerste lid, van de Regeling nadeelcompensatie Verkeer en Waterstaat 1999 (de Regeling) kent de minister aan degene die schade lijdt of zal lijden als gevolg van de rechtmatige uitoefening door of namens de minister van een aan het publiekrecht ontleende bevoegdheid of taak, op verzoek een vergoeding toe, voor zover de schade redelijkerwijze niet of niet geheel te zijnen laste behoort te blijven en voor zover de vergoeding niet of niet voldoende anderszins is verzekerd.
Volgens artikel 3 komt Pro binnen het normale maatschappelijke risico of het normale ondernemersrisico vallende schade niet voor vergoeding in aanmerking.
Volgens artikel 15, tweede lid, heeft de commissie tot taak de minister van advies te dienen over de op het verzoek te nemen beslissing.
Ingevolge artikel 16, eerste lid, stelt de commissie, voorzover een zorgvuldige advisering daartoe noopt, een onderzoek in naar:
a. de vraag of de door verzoeker in zijn verzoek gestelde schade een gevolg is van de in het verzoek aangeduide schadeoorzaak, indien en voorzover deze als een rechtmatige uitoefening door of namens de minister van een aan het publiekrecht ontleende bevoegdheid of taak als bedoeld in artikel 2, eerste lid kan worden aangemerkt;
b. de omvang van de schade als bedoeld onder a;
c. de vraag of deze schade redelijkerwijs niet of niet geheel ten laste van de benadeelde behoort te blijven, zulks met inachtneming van het in artikel 3 tot Pro en met 11 bepaalde;
d. de vraag of vergoeding van de schade niet, of niet voldoende, anderszins is verzekerd.
2.3 Verweerder heeft aan het bestreden besluit het advies van de Deskundigencommissie Regeling Nadeelcompensatie Verkeer en Waterstaat 1999 (de commissie) van 16 november 2010 ten grondslag gelegd.
2.4 Eiser heeft aangevoerd dat verweerder dit advies niet aan het bestreden besluit ten grondslag heeft mogen leggen, omdat het volgens hem naar inhoud en totstandkoming tekortkomingen bevat. In dit verband heeft eiser allereerst aangevoerd dat het klantenbestand van zijn winkel in Amsterdam door de wegafsluitingen meer is aangetast dan door de commissie in het advies van 16 november 2010 is aangenomen. Onder verwijzing naar de overgelegde rapporten van A Counting Office en Kensult Consultancy stelt eiser dat de wegafsluitingen in opeenvolgende periodes hebben plaatsgevonden en zeer lang hebben geduurd, waardoor eiser uiteindelijk veel klanten heeft verloren. Die klanten hebben inmiddels, gezien de aard van de producten, een band met een andere winkel opgebouwd en zullen niet snel terugkeren, aldus eiser.
2.4.1 De commissie heeft geconcludeerd dat een daling van het aantal klanten in de mate die eiser veronderstelt zich niet verhoudt tot het feit dat de voorschrijdende maandgemiddelden (de in de betreffende maand en de elf daaraan voorafgaande maanden gemiddeld per maand behaalde omzet) gedurende de eerste wegafsluitingen in 2001, die de meeste impact hadden op de bereikbaarheid van eisers winkel, ongeveer gelijk zijn gebleven.
2.4.2 Eiser heeft daartegen ingebracht dat de voortschrijdende maandgemiddelden tijdens de eerste wegafsluitingen in 2001 op peil zijn gebleven, doordat eiser zijn voorraden heeft afgeprijsd. Hierdoor is de besteding per klant weliswaar toegenomen, maar dat is ten koste gegaan van de brutowinstmarge, aldus eiser.
2.4.3 De rechtbank overweegt dat verweerder naar vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) bij zijn besluit op een verzoek om nadeelcompensatie in beginsel van het advies van de deskundige mag uitgaan, indien uit dat advies op objectieve en onpartijdige wijze blijkt welke feiten en omstandigheden aan de conclusies ten grondslag zijn gelegd en deze conclusies niet onbegrijpelijk zijn, tenzij concrete aanknopingspunten voor twijfel aan de juistheid of volledigheid van dat advies naar voren zijn gebracht (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 8 februari 2012, te vinden op www.rechtspraak.nl onder LJN: BV3258).
2.4.4 Naar het oordeel van de rechtbank mocht verweerder, gezien de door de commissie gegeven onderbouwing, bij zijn besluitvorming afgaan op de onder rechtsoverweging 2.4.1 genoemde conclusies van de commissie. Voor wat betreft het betoog van eiser dat de winstmarge onder de wegafsluitingen heeft geleden, stelt de rechtbank vast dat verweerder deze schade heeft vergoed. Uit het advies van de commissie volgt immers dat voor de berekening van de schade een vergelijking is gemaakt tussen de werkelijk behaalde winstmarge in Amsterdam en de winstmarge die eiser in Amsterdam zonder wegafsluitingen zou hebben behaald. Laatgenoemde winstmarge is gebaseerd op de winstmarge die eiser in zijn winkel in [plaatsnaam] - door de commissie gebruikt als benchmark - in de jaren 2003 tot en met 2006 heeft behaald.
2.5 Eiser heeft verder aangevoerd dat de commissie in de berekening van de schade ten onrechte de omzetontwikkeling van de winkel in [plaatsnaam] in de jaren 2001 tot en met 2003 als referentiekader heeft genomen. In die periode drukte de slechte toestand in Amsterdam een zware stempel op de winkel in [plaatsnaam], aldus eiser. Volgens eiser had verweerder een reconstructie moeten maken van de omzetontwikkeling van de winkel in Amsterdam op basis van de omzetontwikkeling van de winkel in [plaatsnaam] in de jaren 2005 tot en met 2009. Ter onderbouwing van zijn standpunt heeft eiser gewezen op het rapport van A Counting Office.
2.5.1 Ter zitting heeft Zuijderwijk, die deel uitmaakt van de commissie, toegelicht dat de omzetontwikkeling in [plaatsnaam] in de jaren 2005 tot en met 2009 geen goed referentiekader vormt, omdat eiser zijn winkel in Amsterdam in 2004 heeft verkocht en hij zodoende alleen nog de winkel in [plaatsnaam] had. Het is onduidelijk welk effect dat heeft gehad op de omzetontwikkeling in [plaatsnaam] vanaf 2005. Volgens Zuiderwijk is het beste referentiekader de omzetontwikkeling in de winkel van eiser in [plaatsnaam] in de jaren 2001 tot en met 2003. De commissie ziet zich gesteund in deze keuze door het feit dat de winkel in Amsterdam in de jaren 1998 en 1999 door de herinrichting van de [adres] duidelijk een slechte periode heeft gehad, terwijl de winkel in [plaatsnaam] in die jaren een positief resultaat behaalde.
2.5.2 Naar het oordeel van de rechtbank is de keuze van de commissie de referentiejaren 2001 tot en met 2003 van de winkel in [plaatsnaam] te gebruiken bij de berekening van de schade niet onbegrijpelijk. Hetgeen eiser daartegenin heeft gebracht leidt niet tot het oordeel dat verweerder het advies niet aan het bestreden besluit ten grondslag heeft mogen leggen.
2.6 Voorts heeft eiser aangevoerd dat er, anders dan de commissie heeft gesteld, causaal verband bestaat tussen de wegafsluitingen en de financieringsproblemen die sinds 2002 zijn opgetreden. De financiële ruimte tijdens de wegafsluitingen was beperkt en door de slechte resultaten van de winkel in Amsterdam, die het gevolg waren van de wegafsluitingen, was het vinden van externe financiering vrijwel onmogelijk, aldus eiser.
2.6.1 Ter zitting heeft Zuijderwijk uiteengezet dat evident was dat eiser een financieringsbehoefte had ten tijde van de wegafsluitingen, maar dat dit geen verband hield met het groot onderhoud aan en de afsluitingen van de op- en afritten van de A10-west. Volgens de commissie is de financiële positie van eiser verzwakt geraakt ten tijde van de herinrichting van de [adres] in de jaren 1998 en 1999 en was eiser toentertijd al door zijn financiële buffers heen.
Eiser heeft ter zitting erkend dat hij in 1999 zijn gehele eigen vermogen heeft moeten aanspreken en dat de periode tussen de herinrichting van de [adres] en het groot onderhoud aan de A10-west te kort is geweest om zijn financiële positie weer op peil te krijgen. Door de teruggelopen omzetten vanaf 2001 is een financieringsbehoefte ontstaan, omdat er geen eigen vermogen meer was, aldus eiser.
2.6.2 Naar het oordeel van de rechtbank heeft de commissie voldoende onderbouwd, dat er geen causaal verband bestaat tussen de financieringsproblemen en de wegafsluitingen. Niet in geschil is dat de financiële positie van eiser vanaf de herinrichting van de [adres] in 1998 en 1999 al verzwakt is geraakt, zodat de financieringsproblemen (en de gevolgen daarvan) niet als direct gevolg van de wegafsluitingen kunnen worden aangemerkt. Verweerder heeft van dit onderdeel van het advies dan ook mogen uitgaan.
2.7 Verder heeft eiser aangevoerd dat het niet redelijk is om in dit geval 10% van de geleden schade als normaal ondernemersrisico te beschouwen. Eiser meent dat het feit dat hij binnen een korte tijd twee keer nadeel heeft geleden als gevolg van dezelfde problematiek, ervoor pleit zijn schade geheel te vergoeden en niet een gedeelte daarvan aan te merken als normaal ondernemersrisico. Eiser wijst in dit verband ook op het advies van de eerste commissie (Van Engen) van 5 februari 2008, waarin is geadviseerd eisers schade in zijn geheel aan hem te vergoeden.
2.7.1 De commissie heeft in het advies van 16 november 2010 geadviseerd om 10% van de schade als normaal ondernemersrisico voor rekening van eiser te laten. In haar advies en ook ter zitting, bij monde van Zuijderwijk, heeft de commissie gewezen op de jurisprudentie van de Afdeling, waarin het in geval van wegwerkzaamheden redelijk wordt geacht om vrij hoge percentages van 30 tot 40% als normaal maatschappelijk risico toe te passen. Volgens de commissie loopt een ondernemer altijd enig risico en kan, in geval van wegwerkzaamheden, alleen bij zeer uitzonderlijke omstandigheden worden overwogen om alle schade te vergoeden en niet een deel als ondernemersrisico ten laste van de ondernemer te laten. In dit geval heeft de commissie in de omstandigheid dat de winkel van eiser al eerder is getroffen door de herinrichting van de [adres], welke schade niet is vergoed, en het feit dat de wegafsluitingen slechts gedeeltelijk het gevolg waren van de wegwerkzaamheden, aanleiding gezien om slechts 10% van de schade als ondernemersrisico voor rekening van eiser te laten.
2.7.2 De rechtbank acht de redenering van de commissie op dit punt, mede gelet op de jurisprudentie van de Afdeling over de toepassing van het normaal maatschappelijk risico, niet onjuist. Ook deze beroepsgrond leidt daarom niet tot het oordeel dat verweerder het advies van de commissie niet aan het bestreden besluit ten grondslag heeft mogen leggen.
2.8 Verder heeft eiser gesteld dat verweerder ten onrechte, in navolging van het advies van de commissie, niet alle redelijke kosten van rechtsbijstand en deskundig advies heeft vergoed, terwijl deze kosten door middel van de overgelegde declaraties voldoende zijn gespecificeerd. Eiser betoogt dat het feit dat hij zelf veel informatie heeft moeten inbrengen, hetgeen begrijpelijk is omdat dit zijn eigen administratie betreft, geen aanleiding geeft te concluderen dat de inhoudelijke inbreng van rechtsbijstand betrekkelijk bescheiden is gebleven.
2.8.1 De rechtbank overweegt dat uit artikel 10 van Pro de Regeling volgt dat, indien bij de indiening en de behandeling van het verzoek zowel het inroepen van rechts- dan wel deskundigenbijstand, als de kosten daarvan redelijk zijn te achten, deze kosten voor vergoeding in aanmerking kunnen komen. Het gaat daarbij uitsluitend om de indiening en behandeling van het verzoek om nadeelcompensatie en niet over de kosten voor een eventuele bezwaarprocedure die naar aanleiding van de beslissing op het verzoek volgt.
2.8.2 Vast staat dat verweerder in verband met het primaire besluit de totale kosten van A Counting Office ad € 3.860,- heeft vergoed. In het bestreden besluit heeft verweerder in verband met het aanvullende verzoek om nadeelcompensatie een bedrag van € 3.500,- plus een forfaitaire vergoeding van € 805,- op basis van het Besluit proceskosten bestuursrecht aan kosten van rechtsbijstand vergoed. Eiser heeft in bezwaar weliswaar elf facturen overgelegd ter ondersteuning van zijn verzoek om een hogere vergoeding van de kosten van rechtsbijstand. Daarmee heeft eiser echter niet voldoende onderbouwd dat een hoger bedrag dan € 3.500,- is toe te rekenen aan de indiening en behandeling van het (aanvullende) schadeverzoek. Uit de overgelegde facturen is namelijk niet op te maken welk deel van de gefactureerde kosten van rechtsbijstand ziet op de behandeling van het aanvullende verzoek om nadeelcompensatie en welk deel betrekking heeft op rechtsbijstand voor de behandeling van het bezwaarschrift. De factuur voor het tweede advies van A Couting Office van 21 november 2010 heeft eiser eerst op 27 maart 2012, derhalve geruime tijd na het bestreden besluit, overgelegd, zodat verweerder reeds daarom de kosten hiervan niet aan eiser behoefde te vergoeden. De beroepsgrond slaagt dan ook niet.
2.9 Tot slot heeft eiser aangevoerd dat hij extra schade heeft geleden als gevolg van de zeer lange procedure die vanaf het verzoek om nadeelcompensatie tot aan de beslissing op bezwaar zeven jaar heeft geduurd. De voorschotten die aan eiser waren toegezegd, zijn pas op een zeer laat moment verstrekt, aldus eiser. Hierdoor heeft eiser noodgedwongen geld moeten lenen en een hoge rente moeten betalen.
2.9.1 De rechtbank vat het betoog van eiser op als een beroep op de overschrijding van de redelijke termijn, als bedoeld in artikel 6 van Pro het Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (EVRM), en overweegt ten aanzien daarvan het volgende.
2.9.2 De rechtbank wijst er allereerst op dat artikel 6 van Pro het EVRM betrekking heeft op de behandeling binnen een redelijke termijn door de rechter. Een behandeling door een bestuursorgaan valt daar dus niet onder. Wel wordt, indien tegen het besluit op bezwaar beroep wordt ingesteld, de bezwaarfase betrokken bij de beoordeling van de vraag of de redelijke termijn in de procedure als geheel is overschreden. Daarbij is van belang dat de bezwaarfase een in beginsel verplichte procedure is voor de behandeling van een tussen partijen bestaand geschil, die moet worden gevolgd voordat de belanghebbende dit geschil aan de rechter kan voorleggen. Op deze grond wordt een bestuursorgaan in voorkomende gevallen veroordeeld tot vergoeding van immateriële schade wegens zijn aandeel (als gevolg van een te lange behandelingsduur in de bezwaarfase) in de overschrijding van de redelijke termijn in de procedure als geheel. Deze uitbreiding is echter beperkt tot de bezwaarfase en omvat niet de fase die voorafgaat aan de totstandkoming van het primaire besluit (waartegen vervolgens het bezwaar is gericht).
2.9.3 De vraag of de redelijke termijn is overschreden, moet worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval. Daarbij zijn van betekenis de ingewikkeldheid van de zaak, de wijze waarop de zaak door het bestuursorgaan en de rechter is behandeld, het processuele gedrag van eiser gedurende de hele procesgang en de aard van de maatregel en het daardoor getroffen belang van eiser. Naar vaste jurisprudentie van de Afdeling (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 24 december 2008, te vinden op www.rechstpraak.nl onder LJN: BG8294) is in zaken die uit een bezwaarschriftprocedure en twee rechterlijke instanties bestaan, in beginsel een totale lengte van de procedure van ten hoogste vijf jaar redelijk. Daarbij mag de behandeling van het bezwaar ten hoogste één jaar, de behandeling van het beroep ten hoogste twee jaar en de behandeling van het hoger beroep ten hoogste twee jaar duren, waarbij de hiervoor vermelde criteria onder omstandigheden aanleiding kunnen geven overschrijding van deze behandelingsduren gerechtvaardigd te achten.
2.9.4 De redelijke termijn is begonnen op 27 mei 2008, de datum van indiening van het bezwaarschrift. De rechtbank heeft heden uitspraak gedaan. De totale behandelingsduur komt dan ook op drie jaar en ruim tien maanden. De behandelingsduur in beroep is niet te lang, nu deze minder dan twee jaar bedraagt. Wel is de behandelingsduur in bezwaar te lang geweest.
2.9.5 De rechtbank is van oordeel dat de combinatie van de complexiteit van de zaak en het processuele gedrag van eiser de overschrijding van de redelijke termijn met tien maanden rechtvaardigt. Daartoe acht de rechtbank redengevend dat de gemachtigde van eiser zeven maanden de tijd heeft genomen om de gronden van het bezwaar aan te vullen en het ruim twee maanden heeft geduurd voordat de gemachtigde van eiser op het conceptadvies van de commissie van 23 juni 2010 heeft gereageerd. Verder is van belang dat in bezwaar, met instemming van eiser, het onderwerp van het verzoek om nadeelcompensatie is uitgebreid waardoor opnieuw een deskundigenadvies moest worden uitgebracht.
2.10 Gelet op het voorgaande zal het beroep ongegrond worden verklaard. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. W.J. van Brussel, voorzitter van de meervoudige kamer, en mr. M. Zijp en mr. A.J. Bongers-Scheijde, leden, in tegenwoordigheid van R.I. ten Cate, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 19 april 2012.
afschrift verzonden op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag. Het hoger beroep dient te worden ingesteld door het indienen van een beroepschrift binnen zes weken onmiddellijk liggend na de dag van verzending van de uitspraak door de griffier.