Uitspraak
RECHTBANK HAARLEM
Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer
Zaaknummer: AWB 09/3391 VPB V00
Uitspraakdatum: 25 januari 2011
Uitspraak in het geding tussen
N.V. [X], te [Z], eiseres,
gemachtigde: mr. [A],
en
de inspecteur van de Belastingdienst Amsterdam, verweerder.
Ontstaan en loop van het geding
1.1. Verweerder (hierna: de Inspecteur) heeft aan eiseres voor het jaar 2004 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € a,-. Tevens is bij beschikking het verlies van dit boekjaar vastgesteld op € nihil.
1.2. De Inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar de aanslag en de beschikking gehandhaafd.
1.3. Eiseres (hierna: belanghebbende) heeft daartegen beroep ingesteld. De Inspecteur heeft op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
1.4. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 7 december 2010. Van het verhandelde ter zitting is een proces verbaal opgemaakt.
Tussen partijen vaststaande feiten
2.1. Belanghebbende heeft onder meer als doelstelling het concept van [de onderneming van de A-groep, rechtbank] ook internationaal te implementeren. In dat kader heeft belanghebbende in 1997 middellijk een belang genomen in [A1] Ltd. (hierna: [A1]), gevestigd in Australië.
2.2. Belanghebbende is op 1 januari 2004 houdster van alle aandelen in [A2] B.V. (hierna: [A2]). Deze vennootschap is opgenomen in een fiscale eenheid voor de heffing van vennootschapsbelasting met belanghebbende als moedermaatschappij [hierna ook wel de A-groep, rechtbank]. [A2] was op 1 januari 2004 houdster van alle aandelen in [A3] N.V. (hierna: [A3]), welke vennootschap alle aandelen bezit in [A4] Pty. Ltd. (hierna: [A4]) gevestigd in Australië. [A4] is houdster van 16 percent van de aandelen in [A1].
2.3. De aandeelhouders in [A1] hebben in 1997 Shareholders Loans verstrekt naar rato van het aandelenbezit. [A2] heeft in dat kader een lening verstrekt aan [A4] van AUD b,-.
2.4. De op de Shareholders Loans ontvangen vergoeding is bij [A4] als rentebate in de heffing van Australische vennootschapsbelasting betrokken. De door [A4] aan [A2] betaalde vergoeding op de lening is in de periode 1997 tot en met 2003 door [A4] ten laste van de fiscale winst gebracht. De rentebate is in Nederland tot de belastbare winst gerekend van de fiscale eenheid waartoe belanghebbende behoort.
2.5. Op 1 januari 2004 staat de lening van AUD b,- bij [A2] als vordering en bij [A4] als schuld op de balans.
2.6 In het jaarverslag 2004 van de [A-groep] is onder meer het volgende opgenomen:
(blz. 36) Een wijziging van de Australische belastingwetgeving was aanleiding de juridische structuur van [A1] aan te passen. Dit leidde tot de oprichting van een houdstermaatschappij [in] 2004 en vormde tevens een aanleiding de inkomsten van [A-groep] uit deze participatie te heronderhandelen.
(blz. 67) In 2004 heeft een financiële herstructurering plaatsgevonden betreffende [A1] Ltd. ([A1]). Als gevolg van deze herstructurering heeft [A-groep], evenals alle andere aandeelhouders in [A1], haar aandelen in [A1] ingeruild tegen aandelen in een nieuwe vennootschap [A5] Pty Ltd. ([A5]). Deze vennootschap houdt alle aandelen in [A6] Pty Ltd. ([A6]). [A6] houdt alle aandelen in [A1].
(blz 68) De ruil van aandelen [A1] voor aandelen [A5] heeft plaatsgevonden tegen de reële waarde van [A1] op het moment van de herstructurering. Voor wat betreft het belang van [A-groep] bedroeg deze reële waarde € c miljoen. Deze reële waarde ligt hoger dan de netto vermogenswaarde van het belang van [A-groep] van € d miljoen. De meerwaarde begrepen in de waarde van de aandelen [A5] wordt geëlimineerd, aangezien de herstructurering op geconsolideerd niveau slechts als een verhanging van het belang in [A1] wordt aangemerkt.
Na de financiële herstructurering houdt [A-groep] zogeheten ordinary shares, redeemable preference shares en performance shares in [A5]. Terzake van de redeemable preference shares is sprake van een cumulatief recht op dividend. Voorts zal de nominale waarde van deze aandelen binnen een termijn van tien jaar worden terugbetaald aan de aandeelhouders. Op basis van deze kenmerken is besloten de nominale waarde van de redeemable preference shares ad € e miljoen als langlopende vordering op deelneming te classificeren en de vergoeding op deze aandelen als rentebate (in 2004 € f miljoen).
2.7. In het kader van de wijziging in de financieringstructuur van [A1] in 2004, zijn de Shareholders Loans door [A1] afgelost en zijn Redeemable Preference Shares (hierna: shares) uitgegeven aan alle aandeelhouders naar rato van hun bezit aan gewone aandelen in [A1].
2.8. De voorwaarden waaronder de shares zijn uitgegeven luiden (vertaald uit het Engels) als volgt:
de shares dragen een jaarlijkse, cumulatieve vergoeding van acht percent in de eerste twee jaren. In de jaren daarna loopt de vergoeding op met een percent per twee jaar tot een maximum van twaalf percent;
de uitgifte en aflossing van de shares vinden plaats tegen de nominale waarde van AUD g;
de shares hebben voorrang boven de gewone aandelen bij de betaling van de financieringsvergoeding en bij de terugbetaling van de hoofdssom;
de shares kunnen op ieder moment worden afgelost, doch dienen uiterlijk na tien jaar te zijn afgelost;
de houders van de shares hebben geen stemrecht, behalve bij bedrijfsbeëindiging of ten aanzien van besluiten die invloed hebben op de rechten van de shares zelf.
2.9. In het kader van de wijziging van de financieringstructuur is als tussenhoudster [A5] Ltd. (hierna: [A5]) opgericht. Het is deze vennootschap die feitelijk de shares aan [A4] heeft uitgegeven.
2.10. In verband met bovengenoemde herstructurering heeft [A3], als enig aandeelhouder en bestuurder van [A4], op 22 juni 2004 besloten het gewone aandelenkapitaal in laatstvermelde vennootschap te verminderen en deze vennootschap eveneens Redeemable Preference Shares uit te laten geven. De voorwaarden waaronder deze shares zijn uitgegeven zijn gelijkluidend aan de hiervoor vermelde voorwaarden waaronder de shares in [A5] zijn uitgegeven.
2.11. Op 23 juni 2004 heeft [A4] 73.501.453 shares uitgegeven en geplaatst bij [A3]. Tegenover de ontvangst van deze shares heeft [A3] een tweetal ‘promissory notes’ uitgegeven van respectievelijk AUD b,- en AUD h,-. Het eerste bedrag is gelijk aan de vordering die [A2] heeft op [A4]. Het tweede bedrag ziet op de vermindering van het aandelenkapitaal van [A4].
2.12. Op 7 oktober 2004 hebben [A3] en [A2] een overeenkomst gesloten waarbij laatstgenoemde de gewone aandelen en de shares in [A4] koopt van [A3]. Als betaling voor de koopsom ontvangt [A3] een promissory note tot een bedrag van AUD i,- evenals een promissory note tot een bedrag van AUD b,-. Laatstgenoemd bedrag betreft volgens de koopovereenkomst de promissory note die door [A3] werd uitgegeven aan [A4] ter zake van de ontvangst van de shares. Deze is vervolgens door [A4] overgedragen aan [A2]. De shares zijn door [A4] uitgegeven ter vervanging van haar schuld van AUD b,- aan [A2].
2.13. Na de aandelenoverdracht is [A2] rechtstreeks houdster geworden van alle gewone aandelen en van alle shares in [A4].
2.14. In de geconsolideerde jaarrekening van belanghebbende valt de intercompany vordering op [A4] weg tegen de intercompany schuld aan [A2]. Over de shares wordt het volgende opgemerkt:
“Ter zake van de redeemable preference shares (RPF’s) die [A-groep] houdt in [A5] is sprake van een cumulatief recht op dividend, welk dividend bovendien jaarlijks toeneemt met 1% van 8% per jaar bij uitgifte van de lening tot maximaal 12 percent per jaar. Voorts zal de nominale waarde van deze aandelen binnen een termijn van tien jaar worden terugbetaald aan de aandeelhouders. Op basis van deze kenmerken is besloten de nominale waarde van de RPF’s met EUR j miljoen als langlopende vordering op deelneming te classificeren per 1 januari 2004”.
2.15. De shares in [A5] worden door [A4] in haar jaarrekening aangemerkt als langlopende vordering. De rentebaten op de vordering maken deel uit van de omzet van [A4] en worden in Australië als belastbare bate in de heffing van vennootschapsbelasting betrokken.
2.16. De door [A4] uitgegeven shares worden in haar jaarrekening 2004 aangemerkt als een langlopende rentedragende schuld. De vergoeding op deze shares wordt in aftrek gebracht op de winst.
2.17. De jaarrekening van [A4] is opgesteld in overeenstemming met de Australische Corporations Act 2001 en is voorzien van een goedkeurende accountantsverklaring.
2.18. In de geconsolideerde jaarrekening van belanghebbende worden de shares in [A5] opgenomen als een langlopende vordering op de deelneming en wordt de vergoeding op de shares aangemerkt als een financieringsbate.
2.19. In de aangifte vennootschapsbelasting 2004 van belanghebbende wordt de vergoeding die ter zake van de shares van [A4] werd ontvangen, aangemerkt als een dividend dat valt onder de deelnemingsvrijstelling van artikel 13 van Pro de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de wet). Het bedrag van de aan het onderhavige jaar toe te rekenen financieringsvergoeding bedraagt € k,-.
Geschil, standpunten en conclusies van partijen
3.1. In geschil is of de Inspecteur terecht de vergoeding die belanghebbende op de shares heeft ontvangen heeft aangemerkt als een belastbare financieringsbate, hetgeen hij stelt, doch belanghebbende bestrijdt.
3.2. Voor de gronden waarop partijen hun standpunten doen steunen verwijst de rechtbank naar de gedingstukken.
3.3. Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vermindering van de belastingaanslag tot een berekend naar een belastbaar bedrag van € l,-.
3.4. De Inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
Beoordeling van het geschil
4.1. De rechtbank begrijpt de stellingname van de Inspecteur, mede gelet op zijn toelichting ter zitting, alsdus dat hij zich primair op het standpunt stelt dat de onderhavige bate moet worden geherkwalificeerd en subsidiair dat de omzetting van de Shareholders Loans in shares moet worden aangemerkt als een kunstmatige constructie die geen zakelijk doel dient, een reële praktische betekenis mist, en vooral met het oog op verijdeling van de Nederlandse belastingheffing is geschied, zodat de omzetting voor de toepassing van het Nederlandse fiscale recht buiten beschouwing moet worden gelaten.
4.2. Met betrekking tot het primaire standpunt van de Inspecteur overweegt de rechtbank als volgt.
4.3. Daar waar de verstrekking van vermogen in de vorm van kapitaal naar de basisvorm in beginsel plaatsvindt zonder een overeengekomen looptijd, en tegen een winstafhankelijke vergoeding, kent de verstrekking van vermogen in de vorm van een lening in de basisvorm in de regel wel een vaste looptijd en een vaste vergoeding die niet afhankelijk is van de behaalde winst. Moderne financieringsinstrumenten kennen zowel kenmerken van kapitaal als van een lening, zoals looptijd, vergoeding op het financieringsinstrument, deelname in winst en verlies, stem- en zeggenschapsrechten, risico voor het beschikbaar gestelde vermogen, mogelijkheden tot conversie, etcetera. Het basisonderscheid tussen eigen vermogen en vreemd vermogen en de gevolgen daarvan voor de kwalificatie van de daarop gegeven vergoeding, bezien vanuit de geldontvangende vennootschap (aftrekbare rente of niet-aftrekbare dividend) vervaagt daardoor. In de onderhavige zaak vindt de verstrekking van vermogen plaats onder voorwaarden die karakteristiek zijn voor zowel de vermogensverstrekking in de vorm van kapitaal als die in de vorm van een lening. De onderhavige shares moeten worden aangemerkt als een hybride financieringsinstrument, die zowel de basisvormen van kapitaal als die van een lening in zich dragen, waardoor de vergoeding voor het verstrekken van het vermogen vervaagt en de vergoeding niet eenduidig kan worden gekwalificeerd als rente of dividend.
4.4. In zijn arrest van 27 januari 1988, nr. BNB 1988/217 heeft de Hoge Raad als rechtsregel geformuleerd dat ter beantwoording van de vraag of voor de toepassing van artikel 13 van Pro de wet een geldverstrekking door de moedervennootschap als een geldlening dan wel als een kapitaalverstrekking heeft te gelden, als regel een formeel criterium moet worden aangelegd, zodat in beginsel de civielrechtelijke vorm beslissend is voor de fiscale gevolgen. Deze regel lijdt uitzondering:
1. indien alleen naar de schijn sprake is van een lening, terwijl partijen in werkelijkheid hebben beoogd een kapitaalverstrekking tot stand te brengen (schijnhandeling);
2. indien de lening is verstrekt onder zodanige voorwaarden dat de schuldeiser met het door hem uitgeleende bedrag in zekere mate deel heeft in de onderneming van de schuldenaar (deelnemerschapslening); hieraan is slechts voldaan, indien de vergoeding voor de geldverstrekking afhankelijk is van de winst, de schuld is achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers en de schuld geen vaste looptijd heeft doch slechts opeisbaar is bij faillissement, surséance van betaling of liquidatie (HR 11 maart 1998, nr. 32 240, BNB 1998/208);
3. in het geval dat een belastingplichtige op grond van zijn positie als aandeelhouder in een vennootschap in welke hij een deelneming in de zin van artikel 13 van Pro de wet houdt, aan deze vennootschap een geldlening verstrekt onder zodanige omstandigheden dat aan de uit die lening voortvloeiende vordering, naar hem reeds aanstonds duidelijk moet zijn geweest, voor het geheel of voor een gedeelte geen waarde toekomt, omdat het door hem ter leen verstrekte bedrag niet of niet ten volle zal kunnen worden terugbetaald, zodat het geheel of gedeeltelijk zijn vermogen voor zover dat niet bestaat uit de aandelen in de dochtervennootschap blijvend heeft verlaten (bodemloze-putlening).
4.5. Het onderhavige financieringsinstrument is door belanghebbende in haar aangifte gekwalificeerd als kapitaalverstrekking. Het financieringsinstrument leidt desondanks tot aftrek in Australië van de daaraan verbonden financieringslasten. In Nederland is de vergoeding voor een geldverstrekking in de vorm van kapitaal aan een moedervennootschap door toepassing van de deelnemingsvrijstelling van belastingheffing vrijgesteld. Achtergrond van deze regeling is dat over het winstbestanddeel waaruit het dividend afkomstig is al vennootschapsbelasting is betaald door de vennootschap die het dividend heeft uitgekeerd. Nederland kent geen regeling waarbij voor de toepassing van de deelnemingsvrijstelling, de expliciete voorwaarde wordt gesteld dat de winst waaruit het dividend afkomstig is eerder aan belastingheffing onderworpen is geweest.
4.6. Gelet op de voorwaarden waaronder de shares zijn uitgegeven, zoals een vaste, en later geleidelijk oplopende rente die niet afhankelijk is van de behaalde winst, een vaste looptijd, geen stemrechten, is naar het oordeel van de rechtbank feitelijk sprake van een lening. De omstandigheid dat de overname van de shares binnen de [A-groep] geschiedt tegen een schuldbekentenis in de vorm van een "promissory note", dat in de jaarrekening van belanghebbende de intercompany vordering en schuld zijn geconsolideerd, dat in de jaarrekening van belanghebbende de shares worden opgenomen als langlopende vordering op de deelneming en de vergoeding op de shares aangemerkt als financieringsbate en dat de shares in de jaarrekening van [A4] worden aangemerkt als langlopende vordering c.q. schuld, duidt er eveneens erop dat alleen naar de vorm sprake is van een kapitaalverstrekking, terwijl belanghebbende en [A4] in werkelijkheid hebben beoogd een lening tot stand te brengen. Het primaire standpunt van de Inspecteur treft derhalve doel.
4.7. Ten aanzien van de subsidiaire stelling van de Inspecteur overweegt de rechtbank ten overvloede als volgt. Een belastingplichtige handelt in fraudem legis indien hij een (samenstel van) rechtshandeling(en) verricht met als doorslaggevende beweegreden de verijdeling van Nederlandse belastingheffing, en doel en strekking van de belastingwet zouden worden miskend indien het door de belastingplichtige beoogde resultaat zou intreden.
In 2004 heeft [A1] de door [A2] aan [A4] verstrekte aandeelhouderslening ten bedrage van AUD b,- afgelost en zijn aan [A2] naar rato van haar bezit aan gewone aandelen in [A1] shares uitgegeven, die recht geven op een vaste, oplopende vergoeding en die binnen een termijn van tien jaar zullen worden terugbetaald aan de aandeelhouders. Als reden voor de wijziging van de financieringsstructuur staat in het jaarverslag 2004 van belanghebbende vermeld dat een wijziging van de Australische belastingwetgeving aanleiding heeft gegeven tot een aanpassing van de juridische structuur. Belanghebbende heeft desgevraagd ter zitting niet kunnen uiteenzetten waarin deze wetswijziging was gelegen, noch zij verklaard wat het verband was tussen de wijziging tussen de Australische belastingwetgeving en de wijziging van de juridische structuur. Evenmin is enige andere reden voor de wijziging van de financieringsstructuur gegeven. Niet aannemelijk is geworden dat aan de omzetting van de Shareholders Loans in shares andere motieven ten grondslag hebben gelegen dan het besparen van vennootschapsbelasting in de vorm van het de facto continueren van de belastingaftrek bij [A4] en het creëren van een onbelaste bate bij belanghebbende. Een zakelijk doel voor die omzetting is niet aannemelijk geworden. Met die omzetting heeft geen wezenlijke wijziging plaatsgevonden in de aard of structuur van de financiering van [A1]. Het onbelast blijven van de vergoeding die belanghebbende op de shares heeft ontvangen zou leiden tot miskenning van doel en strekking van de wet. Zonder die omzetting zou immers, naar tussen partijen vaststaat en ook blijkt uit de stukken van het geding, de ontvangst van die vergoeding door belanghebbende een belastbare bate hebben opgeleverd. Dit leidt de rechtbank tot de slotsom dat de Inspecteur zich terecht beroept op het leerstuk van fraus legis.
4.8. Het beroep dient ongegrond te worden verklaard.
Proceskosten
De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is vastgesteld door mr. P.J.J. Vonk, voorzitter, en mr. J.J.J. Engel en mr. Chr.Th.P.M. Zandhuis, leden, in aanwezigheid van mr. D.J. Jansen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 25 januari 2011.
Afschrift verzonden aan partijen op:
De rechtbank heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.
Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
d. de gronden van het hoger beroep