Uitspraak
RECHTBANK HAARLEM
Sector bestuursrecht
zaaknummer: AWB 09 - 1182
uitspraak van de meervoudige kamer van 15 april 2010
in de zaak van:
de Stichting Organisatie Zaanse Kinderopvang,
gevestigd te Zaandam,
eiseres,
gemachtigde: mr. M.H. Godthelp, advocaat te Velsen-Zuid,
tegen:
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen,
verweerder,
derde partij:
[naam derde partij],
wonende te [woonplaats].
1. Procesverloop
Bij besluit van 10 juli 2008 heeft verweerder eiseres medegedeeld dat de loondoorbetalingsverplichting jegens [naam derde partij] (hierna: de werkneemster) met 52 weken wordt verlengd omdat onvoldoende re-integratie-inspanningen zijn verricht.
Tegen dit besluit heeft eiseres bij brief van 19 augustus 2008 bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 23 januari 2009 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit heeft eiseres bij brief van 5 maart 2009 beroep ingesteld.
Verweerder heeft op de zaak betrekking hebbende stukken ingezonden en een verweerschrift ingediend.
Het beroep is behandeld ter zitting van 12 januari 2010. Namens eiseres is verschenen mr. M.H. Godthelp en [naam]. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door mr. L. Ritsma, werkzaam bij het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv) te Alkmaar.
2. Overwegingen
2.1 De werkneemster is op 5 september 2006 uitgevallen van haar werkzaamheden voor 20 uur per week als leidster kinderopvang wegens medische klachten. Op arbeidstherapeutische basis heeft zij twee maal per week 2 uur gewerkt. Eiseres heeft de Stichting Centrum voor Arbeid en Gezondheid Amsterdam (CAGA) ingeschakeld. Op 10 maart 2008 is het maatwerktraject bij CAGA afgesloten omdat er te weinig vorderingen zijn en geen zicht op werk voor de korte en lange termijn. Op 29 mei 2008 heeft de werkneemster verzocht om een uitkering krachtens de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (WIA). In de rapportage van 20 juni 2008 heeft de verzekeringsarts vermeld dat er geen objectiveerbare afwijkingen zijn aangetoond bij de werkneemster. Daarom acht de verzekeringsarts het onjuist om haar als volledig arbeidsongeschikt te beschouwen. De diagnose fibromyalgie was begin 2007 al bekend. De bedrijfsarts had toen al de werkneemster moeten begeleiden naar fysiek lichtere werkzaamheden, een FML moeten opstellen en inschakeling in passende arbeid in het bedrijf van een andere werkgever – het zogenaamde tweede spoor – moeten bevorderen.
2.2 Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat de werkgever niet aan de re-integratieverplichtingen heeft voldaan en hier geen deugdelijke grond voor heeft gegeven.
2.3 Eiseres heeft in beroep aangevoerd dat voldoende re-integratieinspanningen zijn gedaan tijdens de twee ziektejaren van haar werkneemster en dat zij in dat verband het advies van de als deskundige ingeschakelde arbodienst heeft gevolgd. Ook uit de rapportage van 13 oktober 2008 van de door eiseres ingeschakelde arbeidsdeskundige blijkt dat de werkneemster niet kan worden gere-integreerd bij eiseres dan wel een andere werkgever. Eiseres betwist de conclusie van de bezwaarverzekeringsarts dat er geen medische reden voor arbeidsongeschiktheid is en geen reden voor een urenbeperking. De bedrijfsarts acht veel meer beperkingen aanwezig dan door verweerder worden aangenomen. Dit wordt bevestigd door het Jan van Bremen Instituut en het CAGA. De arbeidsdeskundige stelt dat er geen duurzame arbeidsmogelijkheden zijn, hetgeen in de praktijk, ook tijdens de periode waarin de loondoorbetalingsverplichting gold, is bewezen. De verzekeringsarts en de bedrijfsarts verschillen inhoudelijk van inzicht. De verzekeringsarts is, zonder deugdelijk onderzoek te verrichten, uitgegaan van een FML die geen recht doet aan de individuele situatie van de werkneemster. De bedrijfsarts ging er in eerste instantie van uit dat de werkneemster totaal niet belastbaar was. De arbeidsdeskundige heeft vastgesteld dat gezien de functiebelasting hervatting in eigen werk niet in aanmerking komt, en ander passend werk niet aanwezig was. Het tweede spoor is al vanaf 2007 bewandeld. Naar de mening van eiseres is de loondoorbetalingsverplichting ten onrechte opgelegd.
2.4 Artikel 25 van de WIA luidt, voor zover van belang:
“1. De werkgever jegens wie de verzekerde, bij ongeschiktheid tot het verrichten van arbeid wegens ziekte, recht heeft op loon als bedoeld in artikel 629 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek dan wel aanspraak heeft op bezoldiging op grond van artikel 76a, eerste lid, van de Ziektewet houdt aantekening van het verloop van de ziekte en de re-integratie van de verzekerde.
2. De werkgever, bedoeld in het eerste lid, stelt binnen een bij ministeriële regeling nader te bepalen termijn, in overeenstemming met de verzekerde een plan van aanpak op. De afspraken die in het plan van aanpak zijn gemaakt worden door werkgever en verzekerde nageleefd. Het plan van aanpak wordt periodiek geëvalueerd.
3. Uiterlijk vijftien weken voor het verstrijken van de wachttijd stelt de werkgever, bedoeld in het eerste lid, in overleg met de verzekerde een re-integratieverslag op en verstrekt hiervan een afschrift aan de verzekerde.
(…)
5. Bij de uitvoering van het eerste tot en met het vierde lid laat de werkgever zich bijstaan door een persoon als bedoeld in artikel 14, eerste lid, van de Arbeidsomstandighedenwet die belast is met de bijstand, bedoeld in artikel 14, eerste lid, onderdeel b, van die wet of door een arbodienst.
6. De verzekerde verleent zijn medewerking bij het opstellen van het plan van aanpak en het opstellen van het re-integratieverslag.
7. Bij ministeriële regeling kunnen regels met betrekking tot het eerste tot en met zesde lid worden gesteld.
8. Indien bij de behandeling van de aanvraag, bedoeld in artikel 64 blijkt dat de werkgever zijn verplichting om een re-integratieverslag op te stellen niet of niet volledig is nagekomen, stelt het Uwv aan de werkgever een termijn waarbinnen het re-integratieverslag wordt verstrekt of aangevuld.
9. Indien bij de behandeling van de aanvraag, bedoeld in artikel 64 en de beoordeling, bedoeld in artikel 65 blijkt dat de werkgever zonder deugdelijke grond zijn verplichtingen op grond van het eerste, tweede, derde, vierde of vijfde lid dan wel de krachtens het zevende lid gestelde regels niet of niet volledig nakomt of onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht, verlengt het Uwv het tijdvak gedurende welke de verzekerde jegens die werkgever recht heeft op loon op grond van artikel 629 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek dan wel aanspraak op bezoldiging op grond van artikel 76a, eerste lid, van de Ziektewet, opdat de werkgever zijn tekortkoming ten aanzien van de bedoelde verplichtingen of re-integratie-inspanningen kan herstellen. Het tijdvak bedoeld in de eerste zin, is ten hoogste 52 weken.
16. Bij ministeriële regeling kunnen voor de toepassing van het negende tot en met het vijftiende lid nadere regels worden gesteld”.
2.5 In de Regeling procesgang eerste en tweede ziektejaar (regeling van 25 maart 2002. Stcrt, 2002, 60, zoals laatstelijk gewijzigd bij regeling van 6 december 2006, Stcrt. 2006, 252; hierna: Regeling) is aangegeven welke procesmatige stappen werkgever en werknemer tijdens het eerste en tweede ziektejaar moeten ondernemen.
2.6 In de Beleidsregels beoordelingskader poortwachter (besluit van 3 december 2002, Stcrt. 2002,236, zoals laatstelijk gewijzigd bij besluit van 17 oktober 2006, Stcrt. 2006,224) is bepaald dat het Uwv bij de beoordeling van de re-integratie-inspanningen als bedoeld in artikel 65 van de WIA, het beoordelingskader hanteert, zoals vastgelegd in de bijlage bij dit besluit.
2.7 Als juridische grondslag voor het beoordelingskader wordt onder meer vermeld artikel 7:658a Burgerlijk Wetboek (BW). Artikel 7:658a BW luidt:
“De werkgever bevordert ten aanzien van de werknemer die in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte verhinderd is de bedongen arbeid te verrichten, de inschakeling in de arbeid in zijn bedrijf. Indien vaststaat dat de eigen arbeid niet meer kan worden verricht en in het bedrijf van de werkgever geen andere passende arbeid voorhanden is, bevordert de werkgever, gedurende het tijdvak waarin de werknemer jegens hem recht op loon heeft op grond van artikel 629, artikel 17a, negende lid, van de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering of artikel 25, negende lid van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen, de inschakeling van de werknemer in voor hem passende arbeid in het bedrijf van een andere werkgever.”
2.8 Uit het hiervoor weergegeven samenstel van wetten en regelingen vloeit voort dat een werkgever verplicht is re-integratie bij een andere werkgever te bevorderen (het ‘tweede spoor’ in te zetten), indien vaststaat dat de werknemer de eigen arbeid niet meer kan verrichten en er geen andere passende arbeid in het bedrijf van de werkgever voorhanden is. In dit geding staat ter beoordeling of verweerder terecht en op goede gronden de termijn waarin eiseres gehouden is om aan de werkneemster loon door te betalen, heeft verlengd met 52 weken. Hieraan gaat vooraf de vraag of eiseres ten aanzien van de werkneemster al dan niet tekort is geschoten in haar re-integratie-inspanningen. Het is immers niet in geschil dat in deze geen sprake is van een bevredigend resultaat omdat het in de periode die hier ter beoordeling staat niet is gekomen tot werkhervatting van de werkneemster.
2.9 Het besluit tot oplegging van de in geding zijnde loondoorbetalingsverplichting is een door verweerder ambtshalve genomen besluit met een voor eiseres belastend karakter. Gelet daarop is het volgens vaste jurisprudentie aan het Uwv om aannemelijk te maken dat de werkgever onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht, en daarbij te beoordelen of dit zonder deugdelijke grond is geschied. Uit artikel 65 WIA volgt dat het bij de beoordeling van de re-integratie-inspanningen gaat om de vraag of de werkgever daartoe in redelijkheid heeft kunnen komen. Verweerder dient zijn besluit in dit verband deugdelijk te motiveren en zal zich daarbij moeten houden aan de uitgangspunten van de Regeling procesgang en het beoordelingskader van de Beleidsregels. Het besluit tot oplegging van de loondoorbetalingsverplichting dient zodanig concreet gemotiveerd te zijn dat het de werkgever op basis daarvan voldoende duidelijk kan zijn waaruit zijn tekortkoming ten aanzien van de re-integratie-inspanningen bestaan.
2.10 Blijkens het bestreden besluit is de conclusie van verweerder met betrekking tot de re-integratie-inspanningen van eiseres gebaseerd op de rapportages van de (bezwaar-) verzekeringsartsen. Hierin is geconcludeerd dat geen sprake is van geen duurzaam benutbare mogelijkheden en dat er geen reden is voor het hanteren van een urenbeperking. Tevens wijst verweerder naar de rapportage van de bezwaararbeidsdeskundige van 18 november 2008 waarin wordt geconcludeerd dat eiseres, na de conclusie van CAGA dat de werkneemster niet bemiddelbaar is naar nader werk, geen re-integratiepogingen heeft ondernomen. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat het feit dat de bedrijfsarts heeft vastgesteld dat er voor de werkneemster geen duurzaam benutbare mogelijkheden zijn, geen deugdelijke grond oplevert voor het in gebreke blijven ter zake de re-integratie-inspanningen. De werkgever had in dit geval een deskundige oordeel kunnen aanvragen bij verweerder en zo een second opinion kunnen verkrijgen ter zake de belastbaarheid van de werkneemster en de eventuele mogelijkheden tot het verrichten van arbeid.
2.11 De rapportages van de verzekeringsartsen bieden onvoldoende steun voor het standpunt dat eiseres onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht. In dit geval bestaat tussen de verzekeringsartsen en de bedrijfsarts een verschil van mening over de aanpak (pijn- dan wel tijdcontingent) van werknemers die aan fibromyalgie lijden. Volgens de verzekeringsarts had een tijdcontingente aanpak de voorkeur verdiend boven de pijncontingente begeleiding. De enkele omstandigheid dat verweerders verzekeringsartsen anders tegen de belastbaarheid van de werkneemster aankijken is onvoldoende om te kunnen concluderen dat eiseres in redelijkheid niet heeft kunnen komen tot het de re-integratie inspanningen die zij heeft verricht. Bij de beoordeling van de re-integratie inspanningen van eiseres dient ook de andere informatie die daarover beschikbaar is te worden betrokken, zoals in dit geval gegevens van de bedrijfsarts, het Jan van Breemeninstituut, CAGA en de eigen ervaringen van eiseres met de werkneemster.
2.12 Onder verwijzing naar de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 18 november 2009 (LJN: BK3713) overweegt de rechtbank dat artikel 25, negende lid, van de Wet WIA, artikel 7:658a BW, de Regeling procesgang eerste en tweede ziektejaar en de Beleidsregels, in onderling verband bezien, beogen te bereiken dat, nadat een werknemer wegens ziekte of gebrek is uitgevallen, de werkgever in samenwerking met de arbodienst gaat onderzoeken of er direct dan wel op termijn mogelijkheden bestaan om de werknemer in het bedrijf van de werkgeverpassende arbeid te doen verrichten en indien is gebleken dat dit niet tot de mogelijkheden behoort gaat onderzoeken wat daartoe de mogelijkheden zijn in het bedrijf van een andere werkgever. De verantwoordelijkheid voor de re-integratie is daarbij bij de werkgever gelegen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres deze verantwoordelijkheid ook genomen. Eiseres heeft een multidisciplinair re-integratie interventie traject bekostigd bij het Jan van Bremen Instituut. Uit de stukken die zich in het dossier bevinden blijkt dat de re-integratie-inspanningen zich in september/oktober 2007 gericht hebben op het voorbereiden op ander werk bij een andere werkgever, waartoe de werkneemster het traject bij CAGA volgde. Dit traject is gestopt omdat CAGA ten tijde van het re-integratie traject geen arbeidsmogelijkheden constateerde. Hierop heeft eiseres haar re-integratie-inspanningen gestaakt.
2.13 Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres er in deze omstandigheden in redelijkheid toe kunnen komen na de rapportage van 12 maart 2008 van CAGA de re-integratie activiteiten te beëindigen. Op dat moment beschikte eiseres over een oordeel van haar eigen deskundige, de bedrijfsarts, dat de werkneemster geen duurzaam benutbare mogelijkheden had. Dit oordeel werd onderschreven door de onderzoeksresultaten en adviezen van de zijde van het Jan van Bremen Instituut en de rapportage van het re-integratiebureau CAGA. Tevens werden de adviezen van de bedrijfsarts bevestigd door de dagelijkse praktijk. De werkneemster bleek gedurende de periode voorafgaand aan de WIA-beoordeling fysiek niet in staat langer te werken dan twee maal twee uren per week in aangepast werk. Ook gedurende de periode waarover de loondoorbetalingsverplichting is opgelegd, is zij niet tot een langere arbeidstijd gekomen. De rechtbank heeft daarbij geen aanleiding om aan te nemen dat daarbij sprake was van onwil zijdens de werkneemster. Ook al is geen sprake van een bevredigend re-integratieresultaat, niet kan gesteld worden dat eiseres in redelijkheid een re-integratietraject (tweede spoor) niet heeft kunnen voortzetten nu meerdere deskundigen haar hadden geadviseerd dat dit niet zinvol was en eiseres ook in de praktijk was gebleken dat de werkneemster niet in staat was zelfs zeer lichte werkzaamheden gedurende enige tijd te verrichten.
2.14 Verweerder heeft betoogd dat eiseres de re-integratie activiteiten met betrekking tot de werkneemster niet had mogen beëindigen zonder een deskundige oordeel te vragen aan verweerder. In dat geval zou eiseres duidelijk geworden zijn dat de werkneemster volgens de verzekeringsarts van verweerder in staat werd geacht passende werkzaamheden gedurende een volledige werkweek te verrichten. Dit standpunt van verweerder wordt verworpen. Gelet op de informatie die eiseres van deskundigen (bedrijfsarts, Jan van Breemen Instituut en CAGA) had ontvangen, alsmede gelet op de ervaringen die eiseres zelf had bij het re-integreren van de werkneemster, was er voor haar geen aanleiding te twijfelen aan de juistheid van de door haar ontvangen adviezen die inhielden dat re-integratie activiteiten niet meer zinvol waren. In aanmerking genomen dat er geen wettelijke verplichting bestaat voor een werkgever voor het aanvragen van een deskundige oordeel bij verweerder, kan het achterwege laten daarvan onder de omstandigheden van dit geval niet leiden tot de conclusie dat de werkgever onvoldoende re-integratie inspanningen heeft verricht.
2.15 Uit hetgeen hierboven is overwogen, volgt dat verweerder niet aannemelijk heeft gemaakt dat eiseres onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht, althans geen deugdelijke grond heeft gehad om de inspanningen te beëindigen. Daarom is de rechtbank van oordeel dat verweerder ten onrechte een loondoorbetalingsverplichting heeft opgelegd aan eiseres. Er is aanleiding zelf in de zaak te voorzien. Het besluit van 10 juli 2008 waarbij de loondoorbetalingsverplichting is opgelegd, zal worden herroepen.
2.16 Het bestreden besluit zal daarom worden vernietigd wegens strijd met artikel 25, negende lid van de WIA. Er bestaat tevens aanleiding voor een veroordeling in de proceskosten.
3. Beslissing
De rechtbank:
3.1 verklaart het beroep gegrond;
3.1 vernietigt het besluit van 23 januari 2009;
3.2 herroept het besluit van 10 juli 2008:
3.3 bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
3.4 veroordeelt de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen in de door eiseres gemaakte proceskosten tot een bedrag van in totaal € 644,- te betalen door de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen aan eiseres;
3.2 gelast dat de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen het door eiseres betaalde griffierecht van € 288,- aan haar vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M. Mateman, voorzitter van de meervoudige kamer, en mrs. G.W.S. de Groot en W.J.A.M. van Brussel, rechters, op 15 april 2010 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van drs. M.A.J. Arts, griffier.
afschrift verzonden op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat hoger beroep open bij de Centrale Raad van Beroep, Postbus 16002, 3500 DA Utrecht. Het hoger beroep dient te worden ingesteld door het indienen van een beroepschrift binnen zes weken onmiddellijk liggend na de dag van verzending van de uitspraak door de griffier.