Uitspraak
vonnis
RECHTBANK HAARLEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 140458 / HA ZA 07-1343
Vonnis van 10 juni 2009
in de zaak van
de rechtspersonen naar buitenlands recht
1. FRONTRANGE SOLUTIONS INC.,
gevestigd te Dublin, Californië, Verenigde Staten,
2. FRONTRANGE SOLUTIONS UK LTD.,
gevestigd te Reading, Verenigd Koninkrijk,
3. FRONTRANGE SOLUTIONS FRANCE S.A.S.,
gevestigd te Versailles, Frankrijk,
eiseressen in conventie,
verweersters in reconventie,
advocaat mr. M. Middeldorp,
tegen
[GEDAAGDE],
wonende te Heemstede,
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
advocaat mr. L. Koning.
Eiseressen zullen hierna afzonderlijk respectievelijk Frontrange Solutions, Frontrange UK en Frontrange France en gezamenlijk Frontrange genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 27 februari 2008
- het proces-verbaal van comparitie van 28 mei 2008
- de akte na comparitie met producties van Frontrange van 30 juli 2008
- de antwoordakte na comparitie met producties van [gedaagde] van 27 augustus 2008.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Frontrange UK en Frontrange France distribueren als dochtervennootschappen van Frontrange Solutions softwarepaketten onder de namen HEAT en Goldmine.
2.2. [gedaagde] is via [gedaagde] Beheer B.V. en Cyberone Holding B.V. feitelijk en enig bestuurder en aandeelhouder van MDIS B.V. geweest. Daarnaast is [gedaagde] via [gedaagde] Beheer B.V. feitelijk en enig bestuurder van Cyberlan B.V. (op zeker moment gewijzigd in: WOCL B.V.) geweest.
2.3. Op 21 februari 2001 heeft Frontrange France naar Frans recht een als Distribution Agreement aangemerkte overeenkomst gesloten met MDIS B.V., welke bij addenda van respectievelijk 22 oktober 2001 en 14 mei 2002 is aangepast. Hierbij is MDIS B.V. het (niet exclusieve) recht verleend binnen de Benelux door Frontrange gedistribueerde softwarepakketten te verkopen en hiervoor onderhoudscontracten af te sluiten tegen een door Frontrange vastgestelde adviesprijs, minus een korting van 45%. De Distribution Agreement bepaalt, voor zover in het kader van de onderhavige procedure van belang:
“Annex A
Terms and conditions
[…]
8.5 Price Changes. FrontRange Solutions may change its prices, terms and conditions from time tot time in its discretion on prior written notice to Distributor. In the event that FrontRange Solutions raises such prices, all orders for the applicable Authorised Software Products placed prior to the effective date of the increase, for delivery prior to such date, shall be invoiced at the lower price.
[…]
10.2 Termination for Cause. This Agreement may be immediately terminated by either party, effective upon giving written notice to the other party, in the event of failure to remedy within thirty (30) days after written notice to the defaulting party of any of the following: […] (c) any failure of Distributor to make a Distributor Payment or other payment due under this agreement; […]”
2.4. Op 21 februari 2001 heeft Frontrange France naar Frans recht een als Solution Partner Agreement aangeduide overeenkomst gesloten met Cyberlan B.V., welke bij addendum van 14 mei 2002 is gewijzigd. Hierbij is aan Cyberlan B.V. het (niet exclusieve) recht verleend om binnen de Benelux HEAT en Goldmine softwarepaketten te verkopen aan eindgebruikers. Cyberlan B.V. heeft zich hierbij verplicht voor iedere bestelling van een eindgebruiker een bestelling bij Frontrange France te plaatsen. Voorts is overeengekomen dat Cyberlan B.V. voor iedere bestelling de door Frontrange vastgestelde adviesprijs minus een korting aan Frontrange verschuldigd is. Voor onderhouds- en helpdesksoftware bedraagt deze korting 50%. De Solution Partner Agreement bepaalt, voor zover in het kader van de onderhavige procedure van belang:
“Annex A
Terms and conditions
[…]
Section 11 Terminations
11.1 Termination for Convenience. Either party may terminate this agreement for convenience upon one hundred twenty (120) days written notice to the other party, provided that neither party terminates for arbitrary or capricious reasons, or otherwise in bad faith.[…]
11.2 Termination for Cause. This Agreement may be immediately terminated by FrontRange Solutions, effective upon giving written notice to SP [rechtbank: Solution Partner; in casu Cyberlan B.V.], in the event of failure to remedy within thirty (30) days after written notice to SP of any of the following: […] (c) any failure of SP to make a SP Payment or other payment due under this agreement; […]”
2.5. Op 21 februari 2001 heeft Frontrange France naar Frans recht een als Certified Support Centre Agreement aangeduide overeenkomst gesloten met Cyberlan B.V. Hierbij is aan Cyberlan B.V. het (niet exclusieve) recht verleend om met de in 2.4 bedoelde eindgebruikers helpdesk- en onderhoudscontracten af te sluiten onder de verplichting aan Frontrange afschriften van de afgesloten contracten te verstrekken en tot het binnen 30 dagen na ontvangst door Cyberlan B.V. van zodanig contract aan Frontrange betalen van een bedrag van 50% van de door Frontrange ter zake van de desbetreffende dienst vastgestelde adviesprijs.
2.6. Op 23 mei 2003 heeft Frontrange de overeenkomsten met Cyberlan B.V. en MDIS B.V. wegens betalingsachterstanden opgezegd. Na onderhandeling tussen voornoemde partijen over voortzetting van de contractuele relatie is in juni 2003 een tweetal vaststellingsovereenkomsten tot stand gekomen (hierna afzonderlijk aangeduid als respectievelijk Debt Restructure Agreement MDIS B.V. en Debt Restructure Agreement Cyberlan B.V.), waarbij betalingsregelingen zijn getroffen voor de respectieve schulden van MDIS B.V. en Cyberlan B.V. aan Frontrange France. Beide vaststellingsovereenkomsten bepalen dat ze met onmiddellijke ingang kunnen worden opgezegd ingeval van niet nakoming van enige bepaling van de vaststellingsovereenkomst. [gedaagde] heeft zich hierbij voorts persoonlijk aansprakelijk gesteld voor 10% van de schulden van MDIS B.V. en Cyberlan B.V. De overeenkomsten zijn door [gedaagde] persoonlijk getekend.
2.7. In verband met een herstructurering bij Frontrange zijn de rechten en verplichtingen van uit de overeenkomsten met Cyberlan B.V. en MDIS B.V. door Frontrange France in 2003 overgedragen aan Frontrange UK.
2.8. In april 2004 is de schuld van Cyberlan B.V. aan Frontrange uit hoofde van de Debt Restructure Agreement Cyberlan B.V. volledig afgelost.
2.9. Bij brief van 12 juli 2004 aan [gedaagde] kondigt Frontrange aan de korting van 50% die Cyberlan B.V. en MDIS B.V. van Frontrange plegen te ontvangen per 1 november 2004 terug te brengen naar 30%. Cyberlan B.V. en MDIS B.V. zijn in reactie hierop een campagne gestart om zoveel mogelijk onderhouds- en servicecontracten te verkopen.
2.10. Op 3 september 2004 heeft [A], Vice President van Frontrange, [gedaagde] per brief bericht over veranderingen in het door Frontrange te voeren commerciële beleid en wordt gewezen op achterstallige betalingen van Cyberlan B.V. en MDIS B.V. [A] verzoekt [gedaagde] in verband met voormelde veranderingen een tweetal addenda getekend te retourneren, waarin respectievelijk Cyberlan B.V. en MDIS B.V. zich ermee akkoord verklaren dat de korting voor met ingang van 1 november 2004 te plaatsen orders 30% zal bedragen. [gedaagde] heeft hieraan geen gevolg gegeven.
2.11. Bij brief van 28 september 2004 heeft [B], opvolger van [A] als Vice President bij Frontrange, namens Frontrange de Distribution Agreement met MDIS B.V. per direct opgezegd en onmiddellijke betaling gevorderd van de openstaande schuld van EUR 203.657,77 uit hoofde van de Debt Restructure Agreement MDIS B.V. Voorts heeft [B] in dezelfde brief de Solution Partner Agreement met Cyberlan B.V. met inachtneming van een termijn van 120 dagen opgezegd en wordt tevens betaling gevorderd van bedragen die Cyberlan B.V. uit hoofde van deze overeenkomst aan Frontrange verschuldigd is.
2.12. Op 29 oktober 2004 heeft Frontrange [gedaagde] een “Notice of Breach” gezonden, waarin Cyberlan B.V. wordt aangezegd ter zake van op grond van de Solution Partner Agreement verschuldigde betalingen in gebreke te zijn en wordt voornoemde overeenkomst bij uitblijven van betalingen opgezegd tegen 28 november 2004.
2.13. [gedaagde] heeft op 22 november 2004 een e-mail aan Frontrange gezonden met als bijlage een overzicht van klanten van wie de onderhoudscontracten verlengd moesten worden. Verzocht wordt om op de nieuwe bestellingen een korting van 50% toe te passen. In reactie hierop heeft Frontrange zich op het standpunt gesteld dat de bestellingen slechts tegen een korting van 30% geaccepteerd zouden worden.
2.14. Op 23 november heeft Frontrange [gedaagde] per e-mail als volgt bericht:
“[…] Apparently, Cyberlan has completed maintenance renewals for customers but have been witheld form FrontRange. These are not the renewals referenced in the spreadsheet you sent to me yesterday. […]”
Bij deze mail is een brief gevoegd waarin Frontrange de Certified Support Centre Agreement met Cyberlan B.V. met onmiddellijke ingang opzegt. Voorts wordt onmiddellijke betaling gevorderd van hetgeen Cyberlan B.V. op grond van voornoemde overeenkomst aan Frontrange is verschuldigd en wordt verzocht om een overzicht van alle klanten van Cyberlan B.V. Voorts wordt in de brief als voorwaarde voor het voortzetten van de relatie met Frontrange gesteld dat alle bedragen die Cyberlan B.V. en aan haar gerelateerde entiteiten, waaronder MDIS B.V., worden betaald.
2.15. Op 24 november 2004 heeft [gedaagde] aan Frontrange per e-mail als volgt bericht:
“[…]
Thanks for releasing the orders. I will arrange payment.
I am very surprised that you sound this angry […]
What we agreed last Monday is that I would send you a spreadsheet with the urgent orders laying in front of me at that point in time and that is what I did.
[…]
Under normal circumstances we would have bought all the maintenance before november 1st at 50% but a lot of things happenend as you know. We are not witholding anything, but we are in a cautious mode, just as you are. [I] think we both want a good solution in order to preserve for both parties a profitable relationship. Therefore I will present my proposal to you next week. […]”
2.16. Bij brief van 30 november 2004 heeft [gedaagde] een voorstel aan Frontrange gedaan voor voorzetting van de relatie. Op 2 december 2004 heeft een conference call plaatsgevonden tussen onder andere [C], CEO van Frontrange en [gedaagde]. Op 2 december 2004 bericht [gedaagde] per e-mail aan Frontrange:
“[…]
MDIS And CyberLan will try to have the money for all payments available on Friday 17th and will try to sign the contracts at the same time. I expect to confirm this next week.
I do have some orders at the moment which I want to purchase from FRS. As our contracts are still valid I presume I can still purchase maintenance against 50% discount. As the customers are waiting for product I would like to purchase and pay early next week.[…]”
2.17. Op 10 december 2004 heeft [gedaagde] per e-mail aan Frontrange een lijst met 60 klanten gezonden waarvoor hij onderhoudscontracten wenste te verlengen, waarbij [gedaagde] aangaf dat de desbetreffende bestellingen de volgende week zouden worden geplaatst. Op 16 december 2004 heeft Cyberlan B.V. per fax één bestelling geplaatst.
2.18. Op 28 december 2004 heeft Frontrange [gedaagde] per e-mail het volgende voorstel gedaan:
“[…]
1. We will not enforce the termination of Cyberlan’s Solutions Partner Agreement for your failure to place back orders as described below. This is not intended as a waiver of this breach; merely an extension of the time to correct this breach. […]
2. You must present all the back orders that you have mentioned exist in the first week of January 2005. This must include the EUR300k in renewal support orders that you have represented you have. To date, I have not seen any of these orders. All such orders must be prepaid and satisfy the terms of the Solutions Partner agreement and our policies. […] Further, we will agree to 50% margins for the EUR300k of renewal support orders, provided they are correct. […]
3. Once we have accepted these back orders and after we receive payment for the orders, we will fulfill the accepted and prepaid orders.
4. Provided that you fix the breach with respect to these back orders, new orders placed prior to January 28, 2005, will be processed in the same manner as described above.
Finally, we reiterate our demand for payment of the outstanding amounts owed of approximately EUR200K and UK25K, and expect you to honor your commitment immediately.[…]”
2.19. Tot de stukken behoort een brief aan de Hoofdofficier van Justitie te Haarlem van 19 februari 2005 van [D], destijds als algemeen directeur in dienst van Cyberlan B.V., waarin deze aangifte doet van fraude door Cyberlan B.V:
“[…]
Dit brengt mij bij de eerste vorm van fraude die werkgever pleegde, nl. het blijven verkopen van software licentiecodes, wetende dat dit niet ingedekt kon worden bij de leverancier. […] Mijn werkgever levert zijn klanten licentiecodes van andere, oude of bestaande klanten uit, dan wel de interne CyberLan code, bedoeld voor eigen gebruik. […] Werkgever heeft in januari 2005 zelf in een presentatie aan het personeel aangegeven dat deze handelwijze illegaal is, […]
De tweede vorm van fraude betreft het factureren van zogenaamde Support & Maintenance overeenkomsten aan klanten in Nederland en België, zonder dat deze ingekocht (ingedekt) zijn, werden of worden bij de leverancier. […] Daar het hier een omvangrijk aantal klanten betreft doe ik u in de bijlage een CD ROM toekomen met relevante informatie […]. Deze informatie betreft een bestand inhoudende alle facturen naar klanten, een bestand met debiteuren informatie uit de financiële administratie van CyberLan, […] alsmede een overzicht per klant m.b.t. de data van factureren naar de klant, de datum van betaling door de klant, alsmede tot welke data de betreffende contracten zijn ingekocht bij de leverancier. […] Tevens vindt u een overzichtslijst […] met daarin vermeld alle “nog bij de leverancier in te kopen” contracten. Deze lijst is bijgewerkt t/m ca. december 2004 en is per dag groeiende, temeer daar werkgever, zelfs vrijdag 11 februari 2005 nog, facturen heeft verzonden aan klanten voor vernieuwing van Support & Maintenance overeenkomsten die vervallen per maart en april 2005, terwijl het de werkgever bekend is dat de overeenkomst met de leverancier per 28 januari 2005 sowieso is vervallen. Klanten […] leven in de veronderstelling dat zij recht hebben op ondersteuning door de producent van de software (FrontRange Solutions) en recht hebben op nieuwe versies van de software. Dit zal niet gebeuren, daar de contracten niet zijn ingedekt/ingekocht.[…]”
2.20. Bij brief van 21 februari 2005 aan Cyberlan B.V. heeft [D] met onmiddellijke ingang ontslag genomen. De brief luidt, voor zover van belang:
“[…]
De reden hiervoor is dat ik mij niet langer kan verenigen met jouw handelwijze, de frauduleuze handelingen die je hebt uitgevoerd en je mij en mijn medewerkers hebt laten uitvoeren en de frauduleuze handelingen die je thans nog steeds uitvoert. […]
Vanaf het moment dat de reseller overeenkomst door leverancier FRS [de rechtbank: Frontrange], waar CyberLan voor 100% van afhankelijk is, op 28 september 2004 werd opgezegd per 28 januari 2005, heb je niets anders bereikt dan dat de relatie in mijn ogen verder gebrouilleerd is. FRS staakte de leveringen aan CyberLan, maar desondanks dat gaf jij opdrachten om vooral te blijven verkopen. De binnengehaalde opdrachten werden door FRS niet geleverd, waardoor de onderneming verder onder druk kwam te staan doordat klanten, terecht, bleven vragen waar hun leveringen beleven. Toen het “smoezenboek” van iedereen meer dan uitgeput was, en iedereen onder enorme druk stond, heb je besloten over te gaan tot het uitleveren van software codes van andere klanten, dan wel de eigen interne CyberLan code. Ondanks dat ik hier niet aan mee wilde werken en ik je wees op de illegaliteit hiervan besloot je dit toch te doen. […]
Je hebt mij, ten overstaan van mijn managers, beloofd dat je voor 1 november 2004 ALLE achterstallige Support & Maintenance van onze klanten zou inkopen. […] Uitsluitend op die voorwaarde heb ik ingestemd met de door jouw voorgestelde actie om Support & Maintenance aan onze klanten vooruit te gaan factureren en vervroegd te laten betalen. Als zodanig heb ik na veel inspanningen een zeer groot geldbedrag voor je binnengekregen (ca. 330.000 Euro). Echter 1 november 2004 ging voorbij en ondanks de vele herinneringen aan je belofte, door mij en andere medewerkers, werd de achterstallige inkoop door jou niet
gedaan. Sterker nog, op het moment dat ik, na overleg met jou, opdracht had gegeven aan
de assistente om de inkooporders naar FRS te faxen, heb je, op het moment van
verzenden de faxmachine stopgezet. De achterstallige inkoop heb je nog altijd niet
gerealiseerd. Sterker nog, je hebt zelfs na de beëindiging van de overeenkomt met FRS
(dus na 28 januari 2005) willens en wetens nog facturen uit doen gaan naar de klanten
voor verlenging van de Support & Maintenance overeenkomsten die vervallen in maart
en april 2005. Een en ander betekent dat het overgrote deel van het klantenbestand voor
Support & Maintenance betaalt, maar dit is niet ingedekt bij de producent en zij als
zodanig geen ondersteuning van FRS kunnen krijgen en geen nieuwe versies. Dit
beschouw ik als pure oplichting en ik wens niet dat mijn goede naam en faam daar langer
aan verbonden is.[…]”
2.21. Bij brief van 24 februari 2005 heeft [E] ontslag genomen bij Cyberlan B.V. Als reden heeft hij daarbij opgegeven dat hij zich niet kan vinden in de gang van zaken bij Cyberlan B.V.:
“[…] Het hoogtepunt hiervan is het moedwillig verstrekken van illegale licentiecodes aan klanten en het versturen van support en maintenance facturen zonder dat daar een contract van onze leverancier aan ten grondslag ligt.[…]”
2.22. Op 16 maart 2005 heeft de voorzieningenrechter van het Tribunal de Commerce te Parijs, Frankrijk, MDIS B.V. op grond van de Debt Restructuring Agreement MDIS B.V. veroordeeld tot betaling van EUR 203.657,77 aan Frontrange UK en Frontrange France- waarvan 10% te betalen door [gedaagde] - vermeerderd met EUR 30.000,00 voor onbetaalde facturen. Door [gedaagde] is in verband hiermee EUR 21.365,77 gestort op de derdengeldenrekening van zijn advocaat, mr. Bitter.
2.23. Op 24 maart 2005 heeft Cyberlan B.V. een brief aan haar klanten gezonden, ondertekend door [gedaagde]. De voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft de uitlatingen in deze brief onrechtmatig jegens Frontrange geoordeeld en Cyberlan B.V. bij vonnis in kort geding van 7 juni 2005 veroordeeld tot rectificatie.
2.24. Op 8 april 2005 heeft Cyberlan B.V. een bodemprocedure tegen Frontrange UK en Frontrange France aanhangig gemaakt bij het Tribunal de Commerce te Parijs, Frankrijk, waarin zij schadevergoeding vordert uit hoofde van onrechtmatige beëindiging van de overeenkomsten met Frontrange. In reconventie hebben Frontrange UK en Frontrange France vergoeding van door hen geleden schade gevorderd. Tot op heden heeft het Tribunal de Commerce in deze zaak geen uitspraak gedaan.
2.25. Op 25 oktober 2005 is Cyberlan B.V. failliet verklaard. Op 7 februari 2006 is [gedaagde] Beheer B.V. failliet verklaard. Op 11 juli 2006 is MDIS B.V. failliet verklaard. Op 26 december 2006 is Cyberone Holding B.V. failliet verklaard. IsiSolutions B.V. - waarvan [gedaagde] middellijk bestuurder was - heeft tot haar faillissement op 3 april 2007 onder de handelsnaam Cyberlan zaken gedaan.
3. Het geschil
in conventie
3.1. Frontrange vordert samengevat – dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad
a. voor recht verklaart dat [gedaagde] aansprakelijk is voor de schade van Frontrange, althans de door Frontrange Solutions, Frontrange UK of Frontrange France geleden en nog te lijden schade;
b. [gedaagde] veroordeelt tot betaling aan Frontrange UK van EUR 91.344,12, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met wettelijke rente;
c. [gedaagde] veroordeelt tot vergoeding van de schade van Frontrange, althans de schade van Frontrange Solutions, Frontrange UK of Frontrange France, die uitgaat boven EUR 91.344,12, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
d. [gedaagde] veroordeelt tot betaling van EUR 1.799,00 aan buitengerechtelijke incassokosten;
e. [gedaagde] veroordeelt tot vergoeding van proceskosten, waaronder begrepen de beslagkosten en de nakosten.
3.2. Frontrange legt aan haar vorderingen het volgende ten grondslag. [gedaagde] heeft persoonlijk bewerkstelligd, althans toegelaten, dat de tussen Frontrange en de feitelijk alleen door hem bestuurde vennootschappen Cyberlan B.V. en MDIS B.V. gesloten overeenkomsten betreffende de distributie van softwareproducten en onderhoudsdiensten niet werden nagekomen. [gedaagde] is voortgegaan met de wederverkoop, terwijl hij wist dat het onwaarschijnlijk was dat de daarmee gepaard gaande vergoedingen aan Frontrange zouden kunnen worden voldaan. [gedaagde] is daarmee doorgegaan na beëindiging van de distributieovereenkomsten. [gedaagde] heeft ervoor gezorgd dat een groot deel van de wederverkoop niet bij Frontrange is besteld en niet is gemeld, en dat de aan Frontrange verschuldigde vergoedingen niet werden afgedragen. [gedaagde] heeft voorts onrechtmatig jegens Frontrange gehandeld door misleidende mededelingen over Frontrange te doen en illegale softwarecodes te verschaffen aan klanten. Ten slotte heeft [gedaagde] onrechtmatig jegens Frontrange gehandeld door Cyberlan B.V. en MDIS B.V. te laten failleren en vervolgens via andere vennootschappen HEAT software en onderhoudsdiensten te blijven leveren. [gedaagde] is jegens Frontrange aansprakelijk voor de door haar in dit verband geleden schade.
3.3. [gedaagde] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.4. [gedaagde] vordert samengevat – dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Frontrange hoofdelijk veroordeelt tot betaling van EUR 250.000,00 binnen twee dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis, met hoofdelijke veroordeling van Frontrange in de proceskosten.
3.5. [gedaagde] heeft aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd dat Frontrange dealer- en supportcontracten met Cyberlan B.V. onrechtmatig heeft opgezegd, wat heeft geleid tot het faillissement van Cyberlan B.V.
3.6. Frontrange voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
vooraf
in conventie en in reconventie
4.1. De Nederlandse rechter is bevoegd van het onderhavige geschil kennis te nemen, gelet op het bepaalde in artikel 2 van Pro de Verordening (EG) NR. 44/2001 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (EEX-verordening) en in aanmerking nemend dat [gedaagde] woonplaats heeft in Nederland.
4.2. Artikel 28 van Pro de EEX-verordening bepaalt dat wanneer samenhangende vorderingen aanhangig zijn voor de gerechten van verschillende lidstaten, het gerecht waarbij de zaak het laatst is aangebracht zijn uitspraak kan aanhouden teneinde te vermijden dat onverenigbare beslissingen worden gegeven. Naar het oordeel van de rechtbank bestaat samenhang in vorenbedoelde zin tussen de vorderingen in de in 2.24 genoemde zaak en de onderhavige vorderingen in conventie en reconventie. Ter comparitie heeft de raadsman van Frontrange verklaard dat de procedure in Frankrijk al enige jaren stil ligt en dat het faillissement van Cyberlan B.V. binnenkort wordt opgeheven. Beide partijen hebben de verwachting uitgesproken dat voormelde procedure als gevolg hiervan waarschijnlijk geroyeerd zal worden. Naar het oordeel van de rechtbank is daarmee de kans dat onverenigbare beslissingen worden gegeven dermate gering dat er geen aanleiding is de onderhavige zaak aan te houden.
4.3. Uit de stellingen van partijen leidt de rechtbank af dat partijen wensen dat dit geschil naar Nederlands recht wordt beoordeeld.
inhoudelijk
in conventie
4.4. Het gaat in dit geding om het antwoord op de vraag of [gedaagde] als bestuurder van MDIS en Cyberlan onrechtmatig heeft gehandeld jegens Frontrange.
Daarbij moet worden voorop gesteld hetgeen de Hoge Raad (onder meer) in zijn arrest van 18 februari 2000, nr. C98/208HR, NJ 2000, 295 heeft geoordeeld namelijk dat, wanneer een bestuurder van een vennootschap wordt verweten te hebben bewerkstelligd of toegelaten dat de door hem bestuurde vennootschap een eerder door haar aangegane overeenkomst niet nakomt en daardoor aan de wederpartij schade berokkent, het van de concrete omstandigheden van het geval afhangt of het aan de bestuurder te maken verwijt voldoende ernstig is om hem persoonlijk aansprakelijk te houden.
4.5. Frontrange stelt dat [gedaagde] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door via MDIS B.V. onderhoudscontracten te verlengen, terwijl zij vanaf april 2004 niet meer aan haar betalingsverplichtingen jegens Frontrange kon voldoen. Ter onderbouwing verwijst Frontrange naar de verklaring ter comparitie van [gedaagde] dat MDIS B.V. geen geld meer had en naar een overzicht van een zestal klanten van MDIS B.V. waarvan zij betalingen heeft ontvangen zonder een bestelling bij Frontrange te plaatsen. Dit betoog dient reeds hierom te worden gepasseerd dat Frontrange verzuimt te stellen dat en waarom [gedaagde] ter zake persoonlijk een voldoende ernstig verwijt te maken valt. Gelet op het voorgaande ziet de rechtbank geen aanleiding [gedaagde] te bevelen financiële stukken betreffende MDIS B.V. over te leggen, zoals door Frontrange is verzocht bij akte na comparitie.
4.6. Frontrange stelt dat [gedaagde] bovendien onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door na beëindiging van de Solution Partner Agreement met Cyberlan B.V. op 28 januari 2005 nog facturen voor verlenging van onderhoudscontracten naar diverse klanten te zenden. Ook op dit punt heeft Frontrange verzuimd haar stelling, dat [gedaagde] daarmee persoonlijk jegens Frontrange onrechtmatig heeft gehandeld, te onderbouwen, zodat de rechtbank aan haar betoog voorbijgaat.
4.7. Ook de derde stelling van Frontrange, dat [gedaagde] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door illegale licentiecodes aan klanten te verschaffen, zodat Frontrange zich genoodzaakt zag deze klanten alsnog legale licentiecodes te verschaffen waarvoor zij niet kon factureren omdat het merendeel van deze klanten reeds aan Cyberlan B.V. had betaald, is onvoldoende onderbouwd zodat de rechtbank deze zal passeren.
4.8. Frontrange stelt ten vierde dat [gedaagde] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld doordat Cyberlan B.V. in de in 2.23 genoemde brief van 24 maart 2005 misleidende mededelingen over Frontrange heeft gedaan. Frontrange heeft haar stelling ter zake onvoldoende onderbouwd. Het enkele feit dat [gedaagde] deze brief namens Cyberlan B.V. heeft ondertekend is onvoldoende om tot het oordeel te kunnen leiden dat [gedaagde] daarmee persoonlijk onrechtmatig jegens Frontrange heeft gehandeld.
4.9. Frontrange stelt ten vijfde dat [gedaagde] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door Cyberlan B.V. en MDIS. B.V. te laten failleren en daarna via andere vennootschappen waaronder IsiSolutions HEAT software en onderhoudsdiensten te blijven verkopen, waarbij de handelsnaam Cyberlan is gebruikt. Frontrange heeft onvoldoende gesteld dat [gedaagde] ter zake persoonlijk een voldoende ernstig verwijt te maken valt. De enkele omstandigheid dat de faillissementscurator er in zijn faillissementsverslag melding van maakt de stellige overtuiging te hebben dat [gedaagde] faillissementen ziet als faciliteit om aan lastige crediteurenkwesties te ontkomen is daartoe bij gebreke van een nadere feitelijke onderbouwing door Frontrange onvoldoende.
4.10. Frontrange stelt ten zesde dat [gedaagde] persoonlijk onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door in 2004 opdracht te geven aan de werknemers van Cyberlan B.V. om zoveel mogelijk onderhoudscontracten vooraf te factureren aan klanten en vervroegd te laten betalen vóór 1 november 2004 waarmee Cyberlan B.V. ongeveer EUR 330.000,00 aan betalingen heeft ontvangen. Cyberlan B.V. heeft verzuimd de in verband daarmee contractueel verplichte bestellingen bij Frontrange te plaatsen en de daaraan verbonden vergoedingen af te dragen. In dat verband stelt Frontrange voorts dat [gedaagde] in het najaar van 2004 persoonlijk heeft voorkomen dat bestellingen bij Frontrange werden geplaatst door het per fax verzenden van een lijst met bestellingen te onderbreken.
4.11. Tussen partijen is niet in geschil dat Cyberlan B.V. contractueel jegens Frontrange gehouden was voor iedere bestelling van een klant dienovereenkomstig een bestelling bij Frontrange te plaatsen en aan Frontrange een vergoeding te betalen. Als door [gedaagde] niet weersproken staat vast dat Cyberlan B.V. naar aanleiding van de ontvangst van de in 2.9 genoemde brief van 12 juli 2004 een campagne is gestart om zoveel mogelijk onderhouds- en servicecontracten te verkopen, met de bedoeling vóór 1 november 2004 bestellingen bij Frontrange te plaatsen teneinde nog van de korting van 50% te kunnen profiteren. Uit de ontslagbrief van [D] (zie 2.20) waarvan de strekking op dit punt niet inhoudelijk door [gedaagde] is betwist, kan worden afgeleid dat deze campagne Cyberlan B.V. een bedrag van EUR 330.000,00 aan ontvangsten van klanten heeft opgeleverd. Onder deze omstandigheden had het op de weg van [gedaagde] gelegen toe te lichten waarom voornoemde orders niet vóór 1 november 2004 bij Frontrange zijn geplaatst, hetgeen hij heeft nagelaten. Het verweer van [gedaagde] dat Cyberlan B.V. er bewust vanaf heeft gezien bestellingen bij Frontrange te plaatsen, omdat zij eerst overeenstemming met Frontrange wilde bereiken over de te ontvangen korting voordat nieuwe bestellingen werden geplaatst, waarbij Frontrange bovendien als voorwaarde voor het in behandeling nemen van de orders tegen 50% korting heeft gesteld dat Cyberlan B.V. de openstaande schuld van MDIS B.V. aan Frontrange zou voldoen, moet worden gepasseerd. [gedaagde] heeft ter onderbouwing van dit verweer immers gewezen op e-mailberichten van Frontrange van 16 en 28 december 2004, zodat ervan uit moet worden gegaan dat deze omstandigheden eerst ná 1 november 2004 zijn opgekomen. Bovendien rechtvaardigt het feit dat tussen partijen geschillen zijn ontstaan over de afbetaling van de schuld van MDIS B.V. en over de hoogte van de door Cyberlan B.V. in verband met bestellingen van Frontrange te ontvangen korting niet dat het plaatsen van die bestellingen eenvoudig achterwege blijft, temeer niet nu [gedaagde] op 10 december 2004 namens Cyberlan B.V. per e-mail heeft toegezegd de week daarop bestellingen voor 60 klanten - waarvan [gedaagde] ter comparitie heeft verklaard dat dit alle bestellingen voor verlenging van onderhoudscontracten tot 1 november 2004 betrof - bij Frontrange te zullen plaatsen. Door [gedaagde] is niet weersproken dat na voornoemde toezegging slechts voor één klant een bestelling is geplaatst en dat hij het plaatsen van meer bestellingen door [D] bij Frontrange persoonlijk heeft voorkomen door de verzending van de bestellijst per fax te stoppen. Onder deze omstandigheden moet worden geoordeeld dat [gedaagde] er persoonlijk en doelbewust op heeft aangestuurd dat Cyberlan B.V. in haar verplichtingen jegens Frontrange is tekortgeschoten en dat hem daarvan - mede gelet op zijn positie als enig bestuurder van Cyberlan B.V. - persoonlijk een dermate ernstig verwijt kan worden gemaakt, dat hij jegens Frontrange persoonlijk aansprakelijk is voor de schade die zij ten gevolge van dit tekortschieten heeft geleden. De gevorderde verklaring voor recht zal in zoverre worden toegewezen.
4.12. Nu [gedaagde] zich bij antwoordakte na comparitie op het standpunt heeft gesteld dat Cyberlan B.V. eind 2004 in staat was betalingen te verrichten in verband met het inkopen van onderhoudscontracten, kan de schade die Frontrange als gevolg van dit onrechtmatige handelen van [gedaagde] heeft geleden worden gesteld op de vergoedingen waarop zij in verband met het daadwerkelijk plaatsen van bestellingen door [D] jegens Cyberlan B.V. aanspraak zou kunnen maken, maar die zij als gevolg van het tegenhouden van die bestellingen door [gedaagde] heeft gemist. Uit het schaderapport noch uit het rapport van KPMG dat Frontrange ter onderbouwing van haar vordering tot betaling van een voorschot op de schadevergoeding heeft overgelegd kan worden afgeleid wat de omvang van deze schade is geweest, omdat daarin geen verband wordt gelegd met de bestellijst waarvan de verzending door [gedaagde] is tegengehouden. De rechtbank kan voornoemde schade momenteel derhalve niet begroten en daarom zal de gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure worden toegewezen. De gevorderde wettelijke rente is niet weersproken en zal worden toegewezen met ingang van januari 2005, aangezien [gedaagde] gelet op het bepaalde in artikel 6:83 sub b BW Pro op dat moment in verzuim was.
4.13. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen. Frontrange heeft niet (voldoende onderbouwd) gesteld dat zij deze kosten daadwerkelijk heeft gemaakt en dat die kosten betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier.
4.14. [gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in conventie worden veroordeeld, waaronder de nakosten. De kosten aan de zijde van Frontrange worden voorts begroot op:
- dagvaarding EUR 84,31
- overige kosten 1.547,78
- vast recht 1.952,00
- salaris advocaat 1.130,00 (2,5 punten x tarief 452,00)
Totaal EUR 4.614,09
in reconventie
4.15. [gedaagde] stelt dat hij als gevolg van het door Frontrange op onrechtmatige wijze opzeggen van de overeenkomsten met Cyberlan B.V. schade heeft geleden ten bedrage van EUR 250.000,00, bestaande uit betaling van het bedrag waartoe hij zich jegens de Rabobank uit hoofde van borgtocht heeft verbonden. Het verweer van Frontrange dat [gedaagde] wegens het ontbreken van enige onderbouwing ter zake niet aan zijn stelplicht heeft voldaan slaagt. De vordering in reconventie zal worden afgewezen.
4.16. [gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in reconventie worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Frontrange worden begroot op salaris advocaat EUR 4.000,00 (2 punten x tarief EUR 2000,00).
5. De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1. verklaart voor recht dat [gedaagde] aansprakelijk is voor de schade die Frontrange heeft geleden als gevolg van zijn in 4.11 weergegeven handelen,
5.2. veroordeelt [gedaagde] tot vergoeding van de in 5.1 genoemde schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2005 tot aan de dag der algehele voldoening,
5.3. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van Frontrange tot op heden begroot op EUR 4.614,09,
5.4. veroordeelt [gedaagde] in de nakosten, aan de zijde van Frontrange bepaald op EUR 131,00 voor nasalaris advocaat, te vermeerderen, voor het geval betekening van dit vonnis heeft plaatsgevonden en nodig is geweest, met EUR 68,00 voor nasalaris advocaat en de werkelijk gemaakte kosten voor het doen uitbrengen van een exploot van betekening,
5.5. verklaart dit vonnis in conventie voor wat betreft de veroordelingen onder 5.3
en 5.4 uitvoerbaar bij voorraad,
5.6. wijst het meer of anders gevorderde af.
in reconventie
5.7. wijst de vordering af,
5.8. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten in reconventie, aan de zijde van Frontrange tot op heden begroot op EUR 4.000,00,
5.9. verklaart dit vonnis in reconventie voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. S. Sicking, mr. M.P.J. Ruijpers en mr. M. Flipse en in het openbaar uitgesproken op 10 juni 2009.?