Uitspraak
vonnis
RECHTBANK HAARLEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 142805 / KG ZA 08-43
Vonnis in kort geding van 29 februari 2008
in de zaak van
1. de vennootschap naar buitenlands recht
AMPY METERING LIMITED,
gevestigd te Petersborough, Verenigd Koninkrijk,
2. de vennootschap naar buitenlands recht
AUTOMATION EUROPE B.V.B.A.,
gevestigd te Grobbendonk, België,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DUCHELL B.V.
gevestigd te Nieuwegein en kantoorhoudende te Soesterberg, gemeente Soest,
eiseressen in conventie,
verweersters in voorwaardelijke reconventie,
procureur mr. Y.A.E. Vlassenroot,
advocaat mr. A.J. de Hamer te Amersfoort,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
RANGE KING B.V.,
gevestigd te Bodegraven en kantoorhoudende te Hoofddorp,
gedaagde in conventie,
eiseres in voorwaardelijke reconventie,
procureur mr. M.G. Jansen.
Eiseressen in conventie zullen hierna respectievelijk Ampy, Automation, Duchell en gezamenlijk Ampy c.s. genoemd worden. Gedaagde in conventie zal Range King genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties 1 tot en met 10
- de producties 1 tot en met 4 van de zijde van Range King
- de eis in voorwaardelijke reconventie
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van Ampy c.s.
- de pleitnota van Range King.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Ampy is fabrikant van een kaartbetaalsysteem onder de naam Digicard bestaande uit kaartlezers en bijbehorende kaarten ter grootte van een creditcard en voorzien van een magneetstrip (hierna: magneetkaarten).
2.2. Sinds maart 2001 is Automation de vertegenwoordiger van Ampy in de Benelux. Zowel Duchell als Automation beschikken over een licentie van Ampy voor verkoop van Digicard kaartlezers en bijbehorende magneetkaarten.
2.3. Duchell voert een onderneming die onder andere golfballenautomaten verkoopt.
Sommige golfballenautomaten werken met het kaartbetaalsysteem van Digicard. Daartoe zijn in deze automaten kaartlezers geplaatst, die ervoor zorgen dat na invoering van een geldige magneetkaart een impuls wordt afgegeven waarna de automaat een bepaald aantal golfballen verstrekt.
Ten behoeve van de door haar verkochte golfballenautomaten met kaartlezers verkoopt Duchell aan golfclubexploitanten magneetkaarten die specifiek zijn afgestemd op de op hun golfclub geplaatste golfballenautomaten. De golfclubexploitanten verkopen deze magneetkaarten vervolgens aan hun leden tegen een door henzelf te bepalen prijs. Voor de golfclubleden vertegenwoordigen de magneetkaarten een waarde uitgedrukt in hoeveelheid golfballen die daarvoor te verkrijgen zijn.
2.4. Range King voert een onderneming die zich bezighoudt met het ontwikkelen van, het fabriceren van, en het handelen in materialen bestemd voor de inrichting van golfbanen. Zij is onder andere fabrikant van golfballenautomaten.
2.5. In het verleden heeft Range King zowel Digicard kaartlezers als Digicard magneetkaarten van Automation gekocht voor gebruik in de door haar geplaatste golfballenautomaten.
2.6. Range King vervaardigt zelf ook magneetkaarten en verkoopt deze aan golfclubexploitanten. De magneetkaarten van Range King functioneren in een door Duchell verkochte en van een Digicard kaartlezer voorziene golfballenautomaat. De magneetkaarten van Range King hebben een van de Digicard magneetkaarten afwijkende grafische vormgeving, een smallere magneetstrip en hebben rechts een afgeknipte hoek.
2.7. Bij brief van 4 oktober 2007 heeft de raadsman van Ampy c.s. Range King verzocht hun handelwijze met betrekking tot de verkoop van zelf gemaakte magneetkaarten te staken, en hen aansprakelijk gesteld voor de schade. Range King heeft de verkoop van haar eigen magneetkaarten niet gestaakt.
3. Het geschil in conventie
3.1. Ampy c.s. vordert – samengevat – dat de voorzieningenrechter bij vonnis, een en ander, voor zover mogelijk, uitvoerbaar bij voorraad:
I. Range King zal gelasten met onmiddellijke ingang van betekening van het vonnis genoemd onrechtmatig handelen, althans het gebruik van de auteursrechten van Ampy en/of Automation en/of Duchell, alsmede haar voornemens daartoe, te staken en gestaakt houden,
II. Range King zal gelasten met onmiddellijke ingang van betekening van het vonnis genoemd onrechtmatig handelen, althans de verkoop, het op de markt brengen, en het anderszins verveelvoudigen en/of openbaar maken van digitale kaarten met daarop software van Duchell en/of haar licentiegever, alsmede haar voornemens daartoe, te staken en gestaakt houden,
III. Range King zal gelasten binnen uiterlijk 14 (veertien) dagen na betekening van het vonnis aan de raadsman van eisende partijen, mr. A.J. de Hamer, te doen toekomen een schriftelijke, door een registeraccountant gecontroleerde en gewaarmerkte opgave van de volgende informatie:
a. de leverancier(s), maker(s), producent(en) en distributeur(s), van wie de inbreukmakende zaken door Range King verkregen zijn, onder mededeling van adres(sen), telefoon- en telefaxnummers(s);
b. de aan Range King geleverde aantallen, nummers, prijzen en leverdata van de inbreukmakende zaken, onder overlegging van de daarop betrekking hebben facturen;
c. de afnemers, alsmede de verkochte aantallen, nummers, prijzen, leverdata en afleveradressen van de inbreukmakende zaken, zulks gerangschikt per afnemer, onder overlegging van kopieën van de daarop betrekking hebbende facturen;
d. de bij Range King nog aanwezige voorraad van de inbreukmakende zaken onder vermelding van de locatie waar de inbreukmakende zaken zich bevinden, alsmede de aantallen en nummers van de inbreukmakende zaken;
e. de met de inbreukmakende zaken behaalde omzet en winst, alsmede de verschillende ter berekening van de winst op de omzet in mindering gebrachte kostenposten, voorzien van duidelijke en gedetailleerde schriftelijke bewijsstukken,
IV. Range King zal gelasten binnen uiterlijk veertien dagen na betekening van het vonnis aan al zijn afnemers, voorzover bekend, een brief te zenden met uitsluitend de volgende inhoud:
“ Geachte …,
Bij vonnis van …[datum vonnis] heeft de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Haarlem beslist dat de aan u geleverde digitale kaarten inbreuk maken op de auteursrechten van Ampy Metering Ltd en haar licentienemers Automation Europe en Duchell. In verband hiermee dient u binnen zeven dagen na heden de bij u nog aanwezige voorraad van deze inbreukmakende zaken aan ons te retourneren, vergezeld van een schriftelijke verklaring dat er geen exemplaren van de inbreukmakende zaken meer bij uw vestiging aanwezig zijn. De door u gemaakte kosten, waaronder verzendkosten, zullen door Range King worden vergoed. Het in voorraad houden en/of verhandelen van bovenbedoelde inbreukmakende zaken maakt inbreuk op de exclusieve auteursrechten van Ampy.
Hoogachtend, Range King B.V.”
Onder gelijktijdige toezending van kopieën van deze brief alsmede een lijst van geadresseerden met volledige adresgegevens aan de raadsman van eiseressen, mr. A.J. de Hamer,
V. Range King zal gelasten binnen uiterlijk veertien dagen na betekening van het vonnis de gehele voorraad, waaronder begrepen de door haar afnemers geretourneerde voorraad van de inbreukmakende zaken, op kosten van Range King te vernietigen onder toezicht van een door Range King te betalen deurwaarder, alsmede binnen twee dagen na deze vernietiging een proces-verbaal van constatering van de vernietiging toe te zenden aan de raadsman van eiseressen, mr. A.J. de Hamer,
VI. zal bepalen dat Range King met onmiddellijke ingang van betekening van het vonnis bij iedere afzonderlijke vernietiging of niet naleving van het onder I t/m V gestelde een ineens opeisbare en niet voor vermindering vatbare boete van EUR 50.000,-- ten gunste van Ampy en/of Automation en/of Duchell zal verbeuren voor iedere dag of een deel daarvan dat een dergelijke of niet-naleving voortduurt,
VII. zal bepalen, op basis van artikel 260 lid 1 Wetboek Pro van Burgerlijke Rechtsvordering, dat de termijn waarbinnen een bodemprocedure aanhangig moet worden gemaakt zes maanden zal zijn, te rekenen vanaf de datum van het vonnis,
VIII. Range King zal gelasten om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis alle buitengerechtelijke en gerechtelijke (proces)kosten aan Automation en Duchell te voldoen, dit op grond van artikel 1019h Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, waaronder expliciet moet worden geacht te zijn begrepen de veroordeling van Range King in de kosten van dit geding.
3.2. Ampy c.s. heeft aan de vordering ten grondslag gelegd dat Range King inbreuk maakt op de aan Duchell en Automation, dan wel hun licentiegever Ampy, toekomende auteursrechten op de Digicard magneetkaarten en daarnaast dat Range King onrechtmatig handelt door zonder toestemming van Ampy c.s. magneetkaarten te vervaardigen en te verkopen. Ampy c.s. stelt dat Range King de originele software van de magneetkaarten van Ampy c.s. heeft gekopieerd op de magneetkaarten van Range King. Het enkele gegeven dat de kaarten van Range King werken in de golfballenautomaten met een kaartlezer afkomstig van Automation en/of Duchell duidt volgens Ampy c.s. erop dat de kaarten van Range King een kopie zijn van de magneetkaarten van Ampy c.s. Door deze handelwijze doet Range King Ampy c.s. oneigenlijke concurrentie aan en lijdt zij schade bestaande uit omzet- en winstderving alsmede uit aantasting van de aan de producten verbonden goodwill, naamsbekendheid en kwaliteit, aldus Ampy c.s.
3.3. Range King voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. Het geschil in voorwaardelijke reconventie
4.1. Range King vordert – samengevat – in voorwaardelijke reconventie,
dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zover mogelijk, uitvoerbaar bij voorraad
1. Ampy c.s., zal bevelen met onmiddellijke ingang het onrechtmatig handelen jegens Range King te staken en gestaakt te houden, waaronder maar niet beperkt tot het aanschrijven van klanten c.q. eindgebruikers van Range King met de mededeling dat de door Range King geleverde magneetkaarten een inbreuk maken op de auteursrechten van Ampy c.s. en dat de verkoop van deze kaarten moet worden gestaakt,
2. Ampy c.s. zal bevelen binnen 10 werkdagen na betekening van dit vonnis aan alle door haar aangeschreven klanten c.q. eindgebruikers van Range King (op de wijze gelijk aan de als productie 3 overgelegde brief van 26 september 2007) een brief te zenden met gelijktijdige verzending van een kopie aan de raadsman van Range King, mr. M.G. Jansen, met de volgende inhoud – zonder toevoeging of commentaar van Ampy c.s.:
“Geachte …,
Bij vonnis van … heeft de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Haarlem overwogen, dat de door ons verzonden ingebrekestelling van … 2007 inzake de magneetkaarten van Range King onrechtmatig jegens Range King is. Er is geen sprake van het kopiëren van software door Range King en evenmin is sprake van inbreuk op enig auteursrecht van Ampy Metering Ltd., Automation Europe b.v.b.a. en/of Duchell B.V. Evenmin handelt Range King onrechtmatig jegens ons door de verkoop van haar magneetkaarten. Het staat u derhalve vrij de magneetkaarten van Range King te kopen en verkopen. Bijgaand zend ik u een kopie van voornoemd vonnis.
Hoogachtend,
Ampy Metering Ltd.
Automation Europe b.v.b.a.
Duchell B.V.”,
Althans met een inhoud als door de voorzieningenrechter in goede justitie vast te stellen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van EUR 10.000,-- per dag of gedeelte van een dag, dat Ampy c.s. geheel of gedeeltelijk in gebreke blijven aan deze veroordeling te voldoen,
3. Ampy c.s. hoofdelijk zal veroordelen binnen twee dagen na betekening van dit vonnis aan Range King te voldoen de volledige kosten van deze procedure in reconventie op grond van artikel 1019h Rv.
4.2. Range King heeft aan haar vordering in reconventie ten grondslag gelegd dat het versturen door Ampy c.s. van brieven aan klanten c.q. eindgebruikers van Range King met de mededeling dat zij het vermeend onrechtmatig gebruik van de door Range King geleverde magneetkaarten onmiddellijk moet staken, onrechtmatig is, waardoor Range King schade lijdt. Om deze schade te beperken moeten de onjuiste mededelingen zo spoedig mogelijk worden gerectificeerd.
4.3. Ampy c.s. voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5. De beoordeling in conventie
5.1. Ampy c.s. heeft de vorderingen primair gebaseerd op de stelling dat op haar magneetkaarten auteursrechten rusten, waarop Range King inbreuk maakt. Subsidiair heeft Ampy c.s. de vordering gebaseerd op onrechtmatige daad.
Auteursrechten
5.2. Met betrekking tot de vraag of sprake is van auteursrechten op de magneetkaarten van Ampy c.s. en de vraag of Range King inbreuk maakt op die auteursrechten overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
5.3. Range King betwist dat zij de magneetkaarten van Ampy c.s. heeft gekopieerd. Voorts betwist zij dat sprake is van auteursrechten op de magneetkaarten en voert daartoe onder meer aan dat de kaarten geen software bevatten of een anderszins unieke code. Range King stelt dat de magneetkaarten niet meer dan een informatiedrager zijn, voorzien van een magneetstrip met numerieke informatie. Ter onderbouwing daarvan heeft Range King een ex parte deskundigenbericht overgelegd van de heer Slijk. De conclusie van het rapport luidt dat geen sprake is van auteursrechten op de magneetkaarten omdat deze kaarten geen software bevatten. Slijk merkt in zijn rapport op dat geen hoor en wederhoor is toegepast in verband met de haast die geboden was bij de opstelling daarvan, in verband met de korte termijn waarop de mondelinge behandeling van onderhavig kort geding zou plaatsvinden.
Ter zitting en in productie 9 heeft Ampy c.s. de conclusie van de deskundige uitvoerig en gemotiveerd betwist. Ampy c.s. stelt dat de door haar verkochte magneetkaarten weldegelijk software bevatten, bestaande uit het geheel van instructies op de magneetkaart waarmee wordt beoogd de kaartlezer bepaalde taken te laten uitvoeren, zoals het identificeren van de kaart, het registreren van de betaling en het aansturen van de golfballenautomaat.
5.4. De voorzieningenrechter oordeelt dienaangaande als volgt. De deskundige Slijk heeft zijn oordeel blijkens zijn rapport gebaseerd op argumenten die op het eerste gezicht valide lijken. De voorzieningenrechter mist zelf de deskundigheid om te kunnen beoordelen of de magneetkaarten en de gegevens die daarop staan voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komen omdat feitelijk niet goed valt vast te stellen hoe de informatie op de magneetkaarten dient te worden gekwalificeerd. Vooralsnog is daarom, gelet op de betwistingen door Range King, geenszins komen vast te staan dat de magneetkaarten van Ampy c.s. software of anderszins instructies bevatten die te kwalificeren zijn als een werk in de zin van artikel 10 lid 1 onder Pro 12 Auteurswet. Daartoe is derhalve nader onderzoek door deskundigen vereist. Dientengevolge kan niet worden toegekomen aan de vraag of sprake is van inbreuk op een auteursrecht. Nu de procedure in kort geding zich daarvoor niet leent, zal dit in een bodemprocedure aan de orde dienen te komen.
5.5. Nu niet aanstonds aannemelijk is dat er sprake is van auteursrechtelijke bescherming van de magneetkaarten en de gegevens die daarop staan, luidt de conclusie dat bij de beoordeling in onderhavige procedure voorshands niet van auteursrechtelijke bescherming kan worden uitgegaan.
Onrechtmatig handelen
5.6. Met betrekking tot de vraag of sprake is van onrechtmatig handelen door Range King wordt als volgt overwogen.
5.7. Ter zitting is aan de orde gekomen dat ook varianten van golfballenautomaten bestaan die niet met een kaartbetaalsysteem met magneetkaarten maar met een muntbetaalsysteem met munten werken. Bij gebreke van auteursrechtelijke bescherming verschilt de voorgelegde casus niet van die waarbij munten voor een betaalsysteem geleverd worden aan de golfclubexploitant en waarbij de vraag aan de orde is of ook andere leveranciers die munten zouden mogen leveren, of dat dergelijke handelwijze onrechtmatig zou zijn. Met andere woorden: zonder auteursrechtelijke bescherming is een magneetkaart, net als een muntje, gewoon een betaalmiddel voor het verkrijgen van golfballen uit een automaat. Opmerking verdient dat de schade die Ampy c.s. stelt te lijden door de handelwijze van Range King niet samenhangt met de waarde die een munt heeft voor de werper van de munt teneinde golfballen te verkrijgen, maar met het bedrag dat in rekening wordt gebracht door de leverancier van de magneetkaarten aan de exploitant van de golfclub. Om die reden gaat de door Ampy c.s. aangevoerde vergelijking met ‘creditcardfraude’ niet op. Het gaat immers niet om de gegevens op de kaart, maar om de gegevensdrager, de kaart, zelf, die pas na verkoop door de exploitant een (toegevoegde) waarde krijgt. De vergelijking zou slechts opgaan indien sprake zou zijn van directe verkoop van magneetkaarten aan het golfspelend publiek. Daarvan is in deze zaak geen sprake.
5.8. Zoals de Hoge Raad heeft overwogen in zijn arrest van HR 27 juni 1986, NJ 1987, 191, (Holland Nautic / Decca) neemt ook de voorzieningenrechter tot uitgangspunt dat het voortbouwen op de prestaties van anderen in het algemeen geoorloofd is, en op zichzelf niet onrechtmatig is, ook niet als daardoor nadeel wordt toegebracht aan die anderen. Het is weliswaar niet uitgesloten dat bijkomende omstandigheden een dergelijk profiteren onrechtmatig maken, doch bij het aannemen daarvan dient terughoudendheid te worden betracht.
5.9. Gesteld noch gebleken is dat het belang van Ampy c.s. zo zwaar weegt dat daarvoor moet wijken het belang van golfclubexploitanten om via Range King magneetkaarten aan te schaffen die in de van Duchell afkomstige golfballenautomaten werken. De stelling van Ampy c.s. dat de magneetkaarten van Range King slijtage aan de door Duchell geleverde kaartlezers zouden veroorzaken, is - tegenover de betwisting van Range King - niet nader onderbouwd. Dat de magneetstrip op de kaarten van Range King niet is gedrukt maar gekleefd, hetgeen volgens Ampy c.s. tot kwaliteitsverslechtering zou leiden, is eveneens door Range King betwist. Naar Range King heeft aangevoerd zijn haar magneetkaarten zelfs van betere kwaliteit dan de magneetkaarten van Ampy c.s. en is Range King ingesprongen op een vraag naar een beter product, tegen een lagere prijs, met een betere dienstverlening. Dit alles roept vragen op die in kort geding niet te beantwoorden zijn. Ongeacht of sprake is van een betere kwaliteit, is naar de regels van de vrije concurrentie die handelwijze op zichzelf niet onrechtmatig.
5.10. Het hiervoor overwogene leidt ertoe dat de vorderingen van Ampy c.s. zullen worden afgewezen.
Kosten
5.11. Range King heeft op basis van artikel 1019h van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) de werkelijk gemaakte kosten gevorderd. Nu de vordering van Ampy c.s. primair is gegrond op inbreuk op auteursrechten, de overgelegde specificatie niet onredelijk voorkomt en ook overigens niet is bestreden, zal Ampy c.s. als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten, waaronder de werkelijk gemaakte kosten, worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Range King worden begroot op:
- vast recht EUR 254,00
- werkelijk gemaakte kosten 10.182,23
Totaal EUR 10.436,23
6. De beoordeling in voorwaardelijke reconventie
6.1. De voorwaarde waaronder de vordering in reconventie is ingesteld is gelet op het hiervoor overwogene vervuld. Ten aanzien van de vordering in reconventie overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
6.2. Met Ampy c.s. is de voorzieningenrechter van oordeel dat van de noodzaak tot een rectificatie niet gebleken is. Gesteld noch gebleken is immers dat door de raadsman van Ampy c.s. meer brieven zijn verzonden dan uitsluitend de brief aan Dekker Warmond B.V. Nu het dus slechts één brief betreft rechtvaardigt dit de gevraagde voorziening niet. Dit vonnis zal zijn weg richting Dekker Warmond immers ook zonder de gevraagde voorziening wel weten te vinden. De vordering in reconventie zal daarom worden afgewezen.
Kosten
6.3. Range King zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in reconventie worden veroordeeld. Mede gelet op de aard van de vordering in reconventie, die niet ziet op handhaving van rechten van intellectuele eigendom, worden de kosten aan de zijde van Ampy c.s. begroot op het gebruikelijke liquidatietarief:
- salaris procureur EUR 816,00
Totaal EUR 816,00
7. De beslissing
De voorzieningenrechter
in conventie
7.1. wijst de vorderingen af,
7.2. veroordeelt Ampy c.s. in de proceskosten, aan de zijde van Range King tot op heden begroot op EUR 10.436,23,
7.3. verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
in reconventie
7.4. wijst de vorderingen af,
7.5. veroordeelt Range King in de proceskosten, aan de zijde van Ampy c.s. tot op heden begroot op EUR 816,00,
7.6. verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. Th.S. Röell en in het openbaar uitgesproken op 29 februari 2008.?