Uitspraak
RECHTBANK HAARLEM
Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer
Procedurenummer: AWB 05/4055
Uitspraakdatum: 18 april 2007
Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen
X, wonende te Z, eiser,
en
de inspecteur van de Belastingdienst/P, verweerder.
1. Ontstaan en loop van het geding
Verweerder heeft met dagtekening 18 november 2003 aan eiser voor het jaar 1998 een navorderingsaanslag inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen (hierna: de aanslag) opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen van fl. 556.438 (€ 252.500).
Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 1 juli 2005 de aanslag verminderd tot een aanslag berekend naar een belastbaar inkomen van fl. 485.952 (€ 220.515).
Eiser heeft daartegen bij brief van 8 augustus 2005, ontvangen bij de rechtbank op 11 augustus 2005, beroep ingesteld.
Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 februari 2007 te Haarlem. Eiser is daar in persoon verschenen, bijgestaan door A (Accountantskantoor B). Namens verweerder is verschenen C. Eiser heeft ter zitting een pleitnota overgelegd, deze wordt tot de stukken van het geding gerekend.
2. Feiten
2.1. Eiser exploiteerde in 1998 een slagerij in de vorm van een eenmanszaak. Hij maakte voor het bepalen van de omzet gebruik van een geautomatiseerd kassasysteem. In 1999 traden zijn twee zoons toe tot de onderneming en werd een vennootschap onder firma opgericht.
2.2. Door de belastingdienst is een onderzoek ingesteld bij eiser naar de wijze waarop de omzetten werden verantwoord. Dit administratieve onderzoek is afgebroken nadat de controlerend ambtenaren constateerden dat middels het boekhoudprogramma D omzet werd afgeroomd. Middels de boete-fraudecoördinator van de belastingdienst is de zaak aangemeld bij het tripartiete overleg. In laatstgenoemd overleg is besloten tot het instellen van een strafrechtelijk onderzoek.
2.3. Tot de gedingstukken behoort een op 28 april 2004 opgemaakt proces-verbaal. Dit is opgemaakt door de Fiod-ECD. Eiser is als verdachte van strafbare feiten opgenomen in dit proces-verbaal, hij wordt in het proces-verbaal aangeduid als X Daarnaast worden, voor zover van belang, de zonen van eiser, E (in het proces verbaal aangeduid als E) F (in het proces verbaal aangeduid als F) en Slagerij G V.o.f. als verdachten benoemd.
Er heeft geen strafrechterlijke vervolging van eiser plaatsgevonden .
2.4. In het proces-verbaal is onder I.3 Strafbare feiten, voor zover van belang, opgenomen:
“ De verdachte 2 (X) wordt verdacht, mede gelet op de artikelen 47 en 51 van het Wetboek van Strafrecht, van het opzettelijk niet verantwoorden in de kasadministratie van ontvangsten en uitgaven van;
-Eenmanszaak Slagerij H over de periode 07 juli 1998 tot en met 31 december 1998;
(…)
De kasadministratie maakt onderdeel uit van de administratie van de ondernemingen en dient mede als basis voor de samen gestelde jaarrekeningen en de ingediende fiscale aangiften. ”
In het proces-verbaal is onder II-2 Beschrijving feitencomplex/fraudepatroon, voor zover van belang, opgenomen:
“Uit het ingestelde onderzoek kan blijken dat het software programma D door X in februari 1998 is aangeschaft met de afroommodule en dat vanaf 18 februari 1998 tot en met 29 maart 2003 de ontvangsten van de slagerij zijn afgeroomd.
(…)
De afgeroomde ontvangsten zijn door X niet in het kasboek van de betreffende ondernemingen opgenomen.”
Onder IV-1 Software pakket D is, voor zover van belang, opgenomen:
“Het softwareprogramma D wordt gebruikt om elektronische weegschalen op “afstand” met behulp van een computer uit te lezen. De elektronische weegschalen wegen en prijzen de in de winkel te verkopen artikelen.”
Onder IV-1-1-Aanschaf software pakket D is, voor zover van belang, opgenomen [rechtbank: xxx zijn geanonimiseerde namen]:
“ Door xxx software is in het programma D een afroommodule gecreëerd. Dit product is door xxx bij verschillende bedrijven aan de man gebracht, één van die bedrijven is eenmanszaak Slagerij H”
Onder IV-1-2 Gebruik afroommodule is, voor zover van belang, opgenomen:
“Verklaring E
(…)
“Ik ken de afroommodule nu wel. Nu is vanaf november 2003. De afroommodule wordt door ons niet meer gebruikt. Mijn vader heeft mij verteld dat er een corrigeertoets op de computer zit. Je kunt daarmee percentages van de omzet afhalen.”
Onder IV-3 Verklaring afgeroomde ontvangsten is, voor zover van belang, opgenomen:
“ Uit het ingestelde onderzoek kan blijken dat in het door of in opdracht van X opgemaakte kasboek de ontvangsten na afroming zijn verwerkt.(…)
Uit de inbeslaggenomen voorwerpen is per kalenderjaar een overzicht samengesteld met daarin ondermeer opgenomen de in de computer van G VOF aangetroffen omzet artikelen (voor afroming), de BTW-overzichten dagstaten, de afgeroomde ontvangsten en het gebruikte afroompercentage.
Uit het overzicht over het kalenderjaar 1998 kan blijken dat er door eenmanszaak Slagerij H in 1998 voor een totaalbedrag van fl. 78.420,51 = € 35.585,68 aan ontvangsten is afgeroomd.”
Onder IV-3-1 Foutbonnen/retourbonnen is, voor zover van belang, opgenomen:
“Verklaring xxx
Als getuige is gehoord xxx een werknemer van G VOF en werkzaam sinds 1 februari 2001 voor 32 uur. Zakelijk samengevat heeft hij onder andere het volgende verklaard:
Als een klant minder wilde kopen dat hetgeen is besteld dan wordt de hele bestelling teruggeboekt. Het oude bonnetje wordt in de kassa bewaard. Hetgeen de klant dan nog wil kopen wordt opnieuw aangeslagen op de kassa. Dit komt bijna niet voor.
Verklaring xxx
De heer xxx (…). Door xxx wordt in zijn verklaring niet gesproken over afromen. Afromen vindt xxx niet het juiste woord. Xxx noemt het rommelen.”
Onder IV-3-2 Het dubbel boeken van bestellingen is, voor zover van belang, opgenomen:
“Verklaring F
(…)
“De PLU99 is de toets die gebruikt wordt om bestellingen op te boeken. Als er een klant is die wat besteld heeft en de bon is al uitgedraaid komt het voor dat de klant nog wat extra wil hebben. In zo’n geval wordt er een extra bon uitgedraaid daarop wordt op PLU99 de bestelling geboekt en het extra gekocht product komt op de PLU code van het product zelf. De klant heeft dan twee bonnen, één met het totaalbedrag wat hij moet betalen en één waar het bedrag van de bestelling per product opstaat. Dit betekent wel dat alles wat op PLU99 is geboekt dubbel in de omzet zit.
(...)
Onder een foutbon versta ik een bon waar bijvoorbeeld een fout product op is aangeslagen. Eigenlijk worden alle fouten die gemaakt worden met de kassa en weegschaal als foutbon aangemerkt.(…). Deze foutbonnen werden in de onderzoeksperiode weggegooid. Ik gooide ze weg in de prullenbak of mijn vader gooide de foutbonnen weg.”
Onder V-1-3-1 Afromen van ontvangsten is, voor zover van belang, opgenomen:
“ Verklaring X:
(…)Ja, ik heb gebruik gemaakt van de afroommodule. Ik heb echter geen omzet afgeroomd. Ik heb de afroommodule gebruikt voor de foutbonnen en de PLU 99 functie, zoals ik reeds eerder heb verklaard.(...).
U vraagt mij naar de berekening van de door u als afroompercentages aangeduide percentages. Als ik bijvoorbeeld een omzet in de computer heb van 1500 en in de kassa zit 1400 dan is het verschil 100. Die 100 is dan ongeveer 6% van de omzet in de computer, dus van de 1500. Zo komt de 6% tot stand. Ik rond het percentage af op een rond cijfer. De 1400 komt tot stand doordat ik het papierengeld in de kassa tel.”
Onder V1-4 Nadeel is, voor zover van belang, opgenomen:
“Overzicht nadeelberekening :
Omzetbelasting 1998
Afgeroomd bedrag (In fl.) 74.420,51
Afgeroomd bedrag (in €) 35.585,68
Verklaring PLU 99 (in €) 5.181,71
-----------
Afgeroomde ontvangsten (in €) 30.403,97
Omzet ex btw (100/106) 28.682,99
Nadeel OB(in €) 1.720
Inkomstenbelasting 1998
Verzwegen inkomsten (in €) 28.682,99
Tarief 60%
Nadeel IB (in €) 17.209,00”
2.5. In de uitspraak op bezwaar is het belastbaar inkomen in 1998 vastgesteld op fl. 485.952
(€ 220.515). Het belastbaar inkomen is als volgt samengesteld:
Aangegeven belastbaar inkomen € 199.772
Correctie meer omzet 21.608
€ 221.380
Af: meer meewerkaftrek 865
Gecorrigeerd belastbaar inkomen € 220.515
De winstcorrectie is als volgt berekend:
Jaar 1998
Afroming incl. OB € 35.585
Af: bestellingen 5.181
Af: fouten 7.500
Correctie incl.OB € 22.904
OB -/-1.296
Winstcorrectie € 21.608
3. Geschil en standpunten van partijen
3.1. In geschil is de juistheid van de aan de aanslag ten grondslag liggende winstcorrectie alsmede de daarop betrekking hebbende bewijslastverdeling.
3.2. Eiser stelt zich - kort samengevat - op het standpunt dat hij geen winst heeft verzwegen, dat hij de vereiste aangifte heeft gedaan en dat hij heeft voldaan aan zijn administratie- en bewaarplicht, zodat verweerder zich ten onrechte beroept op artikel 27e van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR). Tevens bestrijdt hij de door verweerder gemaakte winstberekening.
3.3. Verweerder stelt zich - kort samengevat - op het standpunt dat eiser niet heeft voldaan aan zijn bewaarplicht en niet de vereiste aangifte heeft gedaan en dat derhalve op grond van artikel 27e, AWR de bewijslast voor de onjuistheid van de aanslag op eiser komt te rusten. Voorts is verweerder van mening dat de door hem gemaakte winstberekening berust op een redelijke schatting.
3.4. Eiser concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vermindering van de aanslag tot nihil.
Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
4. Beoordeling van het geschil
Bewaarplicht
4.1.1 Artikel 27e, aanhef, onderdeel b, en slot, van de AWR bepaalt, voorzover van belang, dat de rechtbank het beroep van de belastingplichtige ongegrond verklaart indien niet volledig is voldaan aan de verplichtingen van artikel 52 van Pro de AWR, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar onjuist is.
4.1.2. Eiser is aan te merken als administratieplichtige in de zin van artikel 52, eerste lid, AWR. Ingevolge dat artikellid is eiser gehouden van zijn vermogenstoestand en van alles betreffende zijn bedrijf, naar de eisen van dat bedrijf, op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde zijn rechten en verplichtingen alsmede de voor de heffing van belasting overigens van belang zijnde gegevens hieruit duidelijk blijken. Het vierde lid van dat artikel schrijft voor dat deze gegevensdragers gedurende zeven jaar moeten worden bewaard.
4.1.3. Tussen partijen staat vast dat de foutbonnen (waaronder de bonnen in verband met dubbel geboekte bestellingen) niet bewaard zijn gebleven. Naar het oordeel van de rechtbank behoren voornoemde bonnen niet tot de boeken, bescheiden en gegevensdragers ten aanzien waarvan het tot de eisen van eisers bedrijf behoort om deze te bewaren. De foutbonnen dienen tot aantekening van hetgeen onjuist in de kassa is aangeslagen. Zij hebben voor de administratie van eiser geen zelfstandige betekenis omdat de daarin vastgelegde gegevens zijn ingebracht in de kassa. De kassastroken behoren wel tot de administratie van eiser en dienen te worden bewaard (en zijn ook bewaard). Daaraan doet niet af dat de foutbonnen gebruikt kunnen worden om te controleren of het getelde kasgeld aansluit bij de uitdraai uit de kassa. Het niet bewaren van deze stukken kan derhalve niet leiden tot een handelen in strijd met het bepaalde in artikel 52 van Pro de AWR.
Vereiste aangifte
4.2.1. Verweerder heeft voorts gesteld dat eiser niet de vereiste aangifte heeft gedaan en dat eiser op deze grond, met toepassing van artikel 27e, onderdeel a, AWR (omkering van de bewijslast) dient te doen blijken dat en in hoeverre de bestreden uitspraak onjuist is. Eiser heeft betwist dat niet de vereiste aangifte is gedaan.
4.2.2. De rechtbank stelt voorop dat de vereiste aangifte niet is gedaan, indien de belanghebbende in zowel absolute als relatieve zin, een te lage aangifte doet. Vaststaat dat eiser de aan hem uitgereikte aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 1998 heeft geretourneerd, dat daarin een belastbaar inkomen van fl. 440.241 is verantwoord. De kern van het onderhavige geschil betreft het antwoord op de vraag of eiser omzet buiten de boeken heeft gehouden. Naar het oordeel van de rechtbank dient verweerder, die evenbedoelde vraag bevestigend beantwoordt, het bewijs voor zijn stelling te leveren en kan hij voor wat betreft deze bewijslevering geen beroep doen op artikel 27e AWR.
Al dan niet verzwegen omzet
4.3.1. De stelling dat eiser winst heeft verzwegen onderbouwt verweerder met het proces-verbaal van 28 april 2004. Uit dit proces-verbaal leidt verweerder af dat eiser de afroommodule gebruikte om omzet te verzijgen. De rechtbank hecht evenwel geloof aan de verklaring van eiser dat hij middels deze module correcties maakte om de in de kassa aangeslagen omzet te laten overeenstemmen met het ontvangen kasgeld, hetgeen volgens eiser de werkelijke omzet vertegenwoordigde. De afwijkingen tussen deze twee bedragen kwamen volgens eiser met name voort uit de foutbonnen en dubbeltelling van bestelbonnen (in verband met PLU 99) welke wel in de kassa waren verantwoord maar niet tot een kasontvangst hadden geleid. De verklaring van eiser wordt ondersteund met onbetwiste van eiser afkomstige gegevens over de hoogte van de afroming in verband met foutbonnen en dubbeltellingen van bestellingen in de jaren 2004 en 2005. In deze jaren was sprake van een afroming van € 35.750 (2004) en € 18.498 (2005, half jaar), welke bedragen geen grote afwijking vertonen met de geconstateerde afroming in het onderhavige jaar. Eiser heeft onbetwist gesteld dat hij vanaf november 2003 de correcties in verband met afroming wel zichtbaar maakt.
4.3.2. Verweerder heeft voorts ter onderbouwing van zijn standpunt verwezen naar de in het proces-verbaal onder IV-3-1 opgenomen verklaringen. Hierin valt te lezen dat er sprake was van rommelen in plaats van afromen en dat het weinig voorkomt dat er fouten worden gemaakt. De rechtbank stelt vast dat deze verklaringen niet te controleren zijn, omdat uit het proces-verbaal niet valt op te maken wie deze verklaring zou hebben afgelegd. De rechtbank beschikt immers slechts over een geanonimiseerde versie van het proces-verbaal. Omdat voorts niet kan worden vastgesteld of deze verklaring betrekking heeft op de bedrijfsvoering door eiser, slaat de rechtbank op deze verklaring geen acht.
4.3.3. Verweerder heeft aangevoerd dat uit de administratie is gebleken dat maandag de hoogste gemiddelde afroming kende en zaterdag de laagste gemiddelde afroming. Volgens verweerder is deze uitkomst in strijd met de in het proces-verbaal opgenomen verklaring van eiser dat dinsdag, vrijdag en zaterdag de drukste dagen zijn. De rechtbank is van oordeel dat verweerder evenwel aan deze constatering niet de gevolgtrekking kan verbinden dat eiser omzet heeft verzwegen. Daarbij hecht de rechtbank waarde aan de door eiser in de beroepsfase gegeven verklaring dat de door hem in het verhoor gegeven verklaring was gestoeld op indrukken die bij hem bestonden en niet op zogenaamde harde bewijzen.
4.3.4.Verweerder heeft tot slot ter onderbouwing van zijn stelling dat eiser niet de vereiste aangifte heeft gedaan aangevoerd dat het brutowinstpercentage in 1998 ruim lager is dan in 2004. Niet in geschil is dat het brutowinstpercentage in 1998 70,4% bedraagt (na correctie komt dit percentage op 72,5 %) en in 2004 77 %. De rechtbank is van oordeel dat op grond van voorgaande gegevens zonder nadere toelichting, die niet is gegeven, niet kan worden aangenomen dat het door eiser aangegeven brutowinstpercentage in 1998 substantieel lager is dan naar objectieve maatstaven te verwachten is. In het bijzonder neemt de rechtbank hierbij in aanmerking dat verweerder geen onderzoek heeft gedaan naar de vraag of het aangegeven brutowinstpercentage en de trend daarin, significant afwijkt van hetgeen in de branche gebruikelijk is. Met betrekking tot deze vraag heeft de verweerder derhalve niet het van hem te verlangen bewijs geleverd.
4.4. De bewijslast dat de aanslag tot het juiste bedrag is vastgesteld ligt op grond van de verdeling van de bewijslast in de eerste plaats bij verweerder. Verweerder heeft, naar het oordeel van de rechtbank, niet, althans onvoldoende aannemelijk gemaakt dat eiser in 1998 omzet heeft verzwegen.
4.5. Gelet op het vorenoverwogene zal het beroep gegrond worden verklaard. De aanslag zal worden vernietigd.
5. Proceskosten
Nu het beroep gegrond is, vindt de rechtbank aanleiding om verweerder te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 644 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 322 en een wegingsfactor 1). Overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten zijn gesteld noch aannemelijk.
6. Beslissing
De rechtbank:
-verklaart het beroep gegrond;
-vernietigt de uitspraak op bezwaar;
-vernietigt de aanslag;
-veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser ten bedrage van € 644, en wijst de Staat der Nederlanden (Ministerie van Financiën) aan dit bedrag aan eiser te voldoen;
-gelast dat de Staat der Nederlanden (Ministerie van Financiën) het door eiser betaalde griffierecht van € 37 vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan op 18 april 2007 en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken door mr. M.J. Leijdekker, voorzitter, mr. J. Snitker en mr. J.H. Hoekstra, rechters, in tegenwoordigheid van mr. drs. B.J.E. Lodder, griffier.
Afschrift verzonden aan partijen op:
De rechtbank heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.
Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
d. de gronden van het hoger beroep.