Uitspraak
vonnis
RECHTBANK HAARLEM
Sector civiel recht
Vonnis in kort geding in gevoegde zaken van 10 november 2006
in de zaak met zaaknummer / rolnummer: 128818 / KG ZA 06-495 van
1. de stichting
STICHTING SINT JACOB,
gevestigd te Haarlem,
2. de stichting
STICHTING SHDH,
gevestigd te Haarlem,
3. de stichting
STICHTING ZORGCONTACT,
gevestigd te Zandvoort,
eiseressen,
procureur mr. J.C. Binnerts,
tegen
1. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE HAARLEM,
zetelend te Haarlem,
2. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE HEEMSTEDE,
zetelend te Heemstede,
3. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE ZANDVOORT,
zetelend te Zandvoort,
4. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE HAARLEMMERLIEDE EN SPAARNWOUDE,
zetelend te Halfweg,
5. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE BLOEMENDAAL,
zetelend te Overveen,
6. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE BENNEBROEK,
zetelend te Bennebroek,
gedaagden,
procureur mr. M.E. Biezenaar,
en tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TAKE GOOD CARE HOLDING B.V.,
gevoegde partij aan de zijde van gedaagden,
procureur mr. J. Koekkoek,
en in de zaak met zaaknummer / rolnummer 128936 / KG ZA 06-506 van
de stichting
STICHTING ZORGBALANS,
gevestigd te Heemstede,
eiseres,
procureur mr. M. Middeldorp,
advocaten mrs. M. van Tol en H.C. Leemreize te Amsterdam,
tegen
1. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE HAARLEM,
zetelend te Haarlem,
2. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE HEEMSTEDE,
zetelend te Heemstede,
3. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE ZANDVOORT,
zetelend te Zandvoort,
4. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE HAARLEMMERLIEDE EN SPAARNWOUDE,
zetelend te Halfweg, gemeente Haarlemmerliede en Spaarnwoude,
5. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE BLOEMENDAAL,
zetelend te Overveen, gemeente Bloemendaal,
6. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE BENNEBROEK,
zetelend te Bennebroek,
gedaagden,
procureur mr. M.E. Biezenaar,
en tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TAKE GOOD CARE HOLDING B.V.,
gevoegde partij aan de zijde van gedaagden,
procureur mr. J. Koekkoek,
en in de zaak met zaaknummer / rolnummer 129036 / KG ZA 06-511 van
de stichting
STICHTING HUMANISTISCHE ZORGGROEP REINALDA,
gevestigd te Haarlem,
eiseres,
procureur mr. P. Ingwersen,
advocaten mrs. A.J.H.W.M. Versteeg en W.D. Kweekel te Amsterdam,
tegen
1. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE HAARLEM,
zetelend te Haarlem,
2. de publiekrechtelijke rechtspersoon
DE GEMEENTE HEEMSTEDE,
zetelend te Heemstede,
3. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE ZANDVOORT,
zetelend te Zandvoort,
4. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE HAARLEMMERLIEDE EN SPAARNWOUDE,
zetelend te Halfweg, gemeente Haarlemmerliede en Spaarnwoude,
5. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE BLOEMENDAAL,
zetelend te Overveen, gemeente Bloemendaal,
6. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE BENNEBROEK,
zetelend te Bennebroek,
gedaagden,
procureur mr. M.E. Biezenaar,
en tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TAKE GOOD CARE HOLDING B.V.,
gevoegde partij aan de zijde van gedaagden,
procureur mr. J. Koekkoek.
De eisende partijen in de hiervoor aangeduide zaken zullen respectievelijk Kennemer Ster, Zorgbalans en Reinalda worden genoemd. Tezamen zullen deze eisende partijen worden aangeduid als de zorgaanbieders.
De gedaagde partijen zullen tezamen de gemeenten worden genoemd.
De gevoegde partij zal Take Good Care worden genoemd.
1. De procedures
1.1. De hiervoor aangeduide kort gedingprocedures zijn gevoegd behandeld tijdens een op 6 november 2006 gehouden terechtzitting. Bij die gelegenheid hebben de zorgaanbieders en de gemeenten hun respectieve standpunten toegelicht aan de hand van pleitnota’s. Verder heeft Take Good Care bij incidentele conclusie gevorderd dat zij zich in de kort gedingprocedures mag voegen aan de zijde van de gemeenten. Partijen hebben deze incidentele vordering niet weersproken. De voorzieningenrechter heeft daarop Take Good Care toegestaan om zich aan de zijde van de gemeenten te voegen.
1.2. Partijen hebben hun debat in tweede termijn voortgezet. In aanmerking genomen dat het om organisatorische redenen van groot belang is dat op korte termijn duidelijkheid ontstaat over de vraag of de door de gemeenten voorgenomen gunning doorgang kan vinden, heeft de voorzieningenrechter - met instemming van partijen - bepaald dat de beslissing in de kort gedingprocedures op 10 november 2006 zal worden bekendgemaakt, maar dat de motivering van deze beslissing daarna (uiterlijk) op 17 november 2006 zal worden bekendgemaakt.
2. De feiten
2.1. Op grond van de Wet maatschappelijke ondersteuning (Wmo) is iedere Nederlandse gemeente met ingang van 1 januari 2007 verantwoordelijk voor het (doen) leveren van huishoudelijke verzorgingdiensten aan de eigen inwoners. Met het oog op de inkoop van deze diensten zijn de gemeenten gezamenlijk een Europese, niet-openbare, aanbestedingsprocedure begonnen (kenmerk EU 2006/S113-120795). De EG-richtlijn 2004/18 en het Besluit aanbestedingsreglement overheidsopdrachten (BAO) zijn op deze procedure van toepassing. De aanbestedingsprocedure is georganiseerd door de gemeente Haarlem (Facilitaire dienst/M&C), die daarbij mede als vertegenwoordiger van de overige gemeenten is opgetreden. De aanbesteding dient te resulteren in het sluiten van raamovereenkomsten met vijf zorginstellingen. Wanneer de omzet en/of de personeelsgegevens van de inschrijvers daartoe aanleiding geven, kan de gunning worden uitgebreid naar meer dan vijf zorginstellingen. Elk van de raamovereenkomsten zal vervolgens per gemeente worden aangevuld met een nadere overeenkomst.
De overeenkomsten zullen ingaan op 1 januari 2007 en in beginsel twee jaar duren.
2.2. In deze aanbesteding hanteren de gemeenten als gunningscriterium de economisch meest voordelige aanbieding. Dit criterium is in het programma van eisen uitgewerkt in de hierna volgende subgunningscriteria, met vermelding van het percentage waarvoor het desbetreffende criterium in de eindbeoordeling zal meewegen:
- prijs / prijs plus overige bedrijfskosten (30%);
- kwaliteit van het in te zetten personeel (20%);
- kwaliteit van het geleverde product (20%);
- kwaliteit van de administratie (15%);
- kwaliteit van de organisatie (15%).
2.3. De zorgaanbieders hebben zich als gegadigden aangemeld voor de selectiefase van deze aanbesteding. De stichtingen Sint Jacob, SHDH, en Zorgcontact (eisers in het kort geding met nummer 128818 / KG ZA 06-495) zijn daarbij als een samenwerkingsverband opgetreden.
2.4. Tijdens de selectiefase zijn elf gegadigden geselecteerd, die zijn uitgenodigd om op de aanbesteding in te schrijven. De zorgaanbieders behoorden tot de geselecteerde gegadigden.
2.5. De geselecteerde zorginstellingen hebben in twee ronden vragen kunnen stellen. Naar aanleiding van de eerste vragenronde heeft de gemeente Haarlem op 29 augustus 2006 een eerste nota van inlichtingen verspreid, met onder meer de volgende inhoud:
‘Vraag 15 (...)
Antwoord a. Aangezien de wet eist dat wij huishoudelijke hulp ‘in concurrentie’ aanbieden (de cliënt moet kunnen kiezen) kunnen wij pas als alle aanbiedingen zijn ontvangen een pakket samenstellen dat de totale vraag dekt. Dat betekent in de praktijk dat wij de gevraagde en beschikbare capaciteit zullen moeten verdelen. In dat licht vernemen wij graag wat u minimaal wilt of moet afzetten (om uw aanbieding en uw tarieven gestand te kunnen doen) en wat u (organisatorisch, logistiek of anderszins) maximaal zou kunnen inzetten. (...)
(...)
Vraag 20 In paragraaf 1.3 omschrijft u de functie-eisen van het personeel ingedeeld in drie categorieën. Voor categorie 1 is de eis dat minimaal 50% van het personeel dient te beschikken over het diploma Thuishulp A. Als aan deze eis ruimschoots wordt voldaan, is het dan toegestaan om voor een deel de benodigde uren in te vullen in een alpha-constructie?
Antwoord De alpha-constructie kenmerkt zich door het feit dat de ontvangen van de hulp een betaling doet aan de medewerker die de hulp levert. Deze financiële gang van zaken past niet binnen het systeem dat de gemeenten voor ogen staat t.w. er ontstaat uitsluitend een financiële relatie tussen de opdrachtnemer van de hulp bij het huishouden en de opdrachtgever.
(...)
Vraag 40 Blz. 25: In de huidige thuiszorg kennen we de zogenaamde alphahulp. De alphahulp heeft thans een werknemersrelatie met de cliënt.
De zorgorganisatie betaalt op basis van de urenregistratie de cliënt het salaris van de alphahulp, die dit salaris van de cliënt krijgt uitbetaald. Op basis van de urenregistratie en de inkomensgegevens van cliënt, ontvangt deze een eigen bijdrage nota van het CAK. De zorgorganisatie ontvangt van het CAK een bedrag bestaande uit het aantal productie-uren x tarief. Vraag: is deze constructie mogelijk onder de WMO? Wordt dit gezien als verstrekking in natura, zoals thans?
Antwoord Deze constructie is, met uitzondering van het Persoonsgebondenbudget, niet mogelijk. Zie antwoord op vraag 20.’
2.6. Op woensdag 6 september 2006, om 16.22 uur, heeft de gemeente Haarlem per e-mailbericht een tweede nota van inlichtingen aan de geselecteerde gegadigden verstuurd. Een gunningsmatrix is als bijlage bij deze nota gevoegd. Verder luidt deze nota onder meer als volgt:
‘Vraag 6 In deel 1 van de offerteaanvraag gaat u in op het programma van eisen en wensen. Het onderscheid tussen eisen en wensen komt hierin niet duidelijk naar voren. In de beoordeling behoort u de inschrijvingen allereerst te toetsen op de gunningseisen, alvorens u over kunt gaan op het bepalen van de score op de gunningswensen. Dit houdt in dat voor de eisen geen punten gehaald kunnen worden, maar voor de wensen wel. Om als inschrijver een goed beeld van de beoordeling van de verschillende onderdelen te verkrijgen, vragen wij u om per hoofdstuk aan te geven welke onderdelen gelden als eis en welke onderdelen gelden als wens.
Antwoord U dient uiteraard aan alle eisen te voldoen, practisch mag echter niet worden uitgesloten dat er uiteraard specifieke onderdelen ontbreken of kwalitatief minder worden ingevuld. Een dergelijke nuance komt in de score naar voren. Met andere woorden: uw vaststelling “dat voor de eisen geen punten behaald kunnen worden” delen wij niet. Juist de mate waarin een kwalitatieve invulling wordt gegeven (variërend van net voldoen aan tot ruim voldoen aan) is onderscheidend vanuit de fictie dat iedereen tenminste aan de gestelde eisen dient te voldoen.
(...)
Elke eis behaalt bij voldoen aan de vereisten 2 punten, niet voldoen: 0 punt. Daarop is de volgende nuance van toepassing: eerst bij het vergelijken van de aanbiedingen kan een kwalitatief onderscheid tussen de verschillende aanbiedingen blijken. Is van een dergelijk onderscheid sprake, dan kan worden besloten de relatief mindere aanbieding met 1 punt te waarderen. Dit ondanks het feit dat zij alle voldoen.
Vraag 7 In de 1e nota van inlichtingen m.b.t. de offerteaanvraag, is gesteld dat de zogenaamde alpha-constructie, waarbij er sprake is van een financiële relatie tussen cliënt en opdrachtnemer, niet mogelijk is.
Wellicht dat de angel uit het bezwaar van de aanbestedende dienst tegen de alpha-constructie gehaald kan worden door de zorgaanbieder de kassiersfunctie van de cliënt over te laten nemen. Dit houdt in dat de cliënt geen financiële bemoeienis meer heeft met de hulpverlening die hij/zij ontvangt.
Het voordeel voor de gemeente is dat door handhaving van een dergelijke constructie een meer gedifferentieerd aanbod ontstaat, alsmede een gunstiger prijs.
Vraag: hoe lijkt u dit voorstel?
Antwoord Uw antwoord heeft ons nogmaals aan het denken gezet en nieuwe overwegingen hebben geleid tot een iets ander standpunt. Wij hebben geen bezwaren tegen het inzetten van Alphahulpen. Dit kan als volgt worden toegelicht.
Onze aanbestedingsopdracht betreft de inkoop van huishoudelijke hulp in natura. In principe is het aan de aanbieder van de huishoudelijke hulp om te bepalen hoe deze hulp gerealiseerd wordt, mits de aanbieder zich houdt aan de (kwaliteits)eisen die wij stellen aan de huishoudelijke hulp.
Dit betekent dat het de aanbieder toegestaan is om voor categorie 1 van huishoudelijke hulp onder meer Alpha-hulpen in te zetten. Als een aanbieder daarbij de kassiersfunctie op zich wil nemen, namelijk het uitbetalen van het salaris van de Alpha-hulp, dan hebben wij daar geen bezwaar tegen.
Wat wij met ons antwoord op vraag 20 in de eerste nota van inlichtingen in elk geval hebben bedoeld is dat wijzelf voor de inkoop van huishoudelijke hulp in natura slechts een financiële relatie willen hebben met de aanbieder(opdrachtnemer) van de huishoudelijke hulp en niet met cliënten. Met andere woorden de inzet van Alpha-hulpen mag voor de gemeente niet leiden tot zwaardere administratieve lasten dan de inzet van huishoudelijk verzorgenden die in dienst zijn van de aanbieder.’
2.7. De inschrijvingstermijn is op dinsdag 12 september 2006 om 14.00 uur gesloten.
2.8. Een door de gemeente Haarlem opgemaakt ‘proces-verbaal van gunning’ van 2 oktober 2006 vermeldt onder meer het volgende:
(...)
2. Score
De bijgevoegde score is met zorg samengesteld op basis van de door inschrijvers aangeleverde informatie. Bij het onderdeel ‘prijs’ is uitgegaan van de hoogste (PH) en de laagste prijs (PL).
Allereerst wordt de prijs gewogen op basis van de verwachte verdeling over de 3 categorieën: (P1*60+P2*30+P3*10)/100 = P
De laagste prijs scoort 100, de hoogste prijs 0. Alle tussenliggende scores zijn hiervan afgeleid met behulp van de formule:
PH – PL = AV (absoluut verschil); 100 – v¹*AV) = punten, waarbij v¹ het verschil is tussen PL en de aanbieding die wordt beoordeeld (anders dan de hoogste prijs).
De overige scores komen tot stand door een eenvoudige weging: elk puntentotaal is gerelateerd aan het maximum.
(...)
Verder vermeldt dit proces-verbaal dat de gemeenten voornemens zijn de opdracht tot het leveren van huishoudelijke verzorgingsdiensten te gunnen aan Viva!, Van Gool, CCC, Valent, Amstelring en Take Good Care als inschrijvers met de hoogste totaalscores.
3. De vordering in het kort geding 128818 / KG ZA 06-495
3.1. Kennemer Ster vordert dat de voorzieningenrechter, bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de gemeenten zal verbieden tot opdrachtverlening voor het leveren van huishoudelijke hulp in het kader van de Wmo over te gaan op basis van de uitkomsten van de onderhavige aanbestedingsprocedure, onder verbeurte van een dwangsom van EUR 1.000.000,00 in geval van overtreding van dit verbod, kosten rechtens.
4. De vordering in het kort geding 128936 / KG ZA 06-506
4.1. Zorgbalans vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, op de minuut en op alle dagen en uren:
I. de gemeenten zal bevelen over te gaan tot heraanbesteding van de opdracht tot het verlenen van huishoudelijke hulp in het kader van de Wmo met als uitgangspunt dat vooraf volledig inzichtelijk wordt gemaakt welke wegingsfactoren een rol spelen bij de te hanteren gunningscriteria en subgunningscriteria,
II. de gemeenten zal bevelen over te gaan tot heraanbesteding van de opdracht tot het verlenen van huishoudelijke hulp in het kader van de Wmo met als uitgangspunt dat helder inzicht wordt gegeven in hoe dient te worden omgegaan met de positie en inzet van alfahulpen,
III. de gemeenten zal bevelen over te gaan tot heraanbesteding van de opdracht tot het verlenen van huishoudelijke hulp in het kader van de Wmo met als uitgangspunt dat een heldere uiteenzetting wordt gegeven ter zake van de wijze waarop de te behalen scores voor de zogenoemde (personeels)eisen en wensen in het bestek worden toegekend,
IV. de gemeenten zal veroordelen tot betaling van de totale door Zorgbalans in deze kwestie gemaakte advocatenkosten en procureurskosten, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag,
V. de gemeenten zal veroordelen in de kosten van dit geding.
5. De vordering in het kort geding 129036 / KG ZA 06-511
5.1. Reinalda vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, op de minuut en op alle dagen en uren:
1. ieder van de gemeenten zal verbieden om op grond van de gunning van 4 oktober 2006 over te gaan tot het sluiten van raamovereenkomsten met de zes in het proces-verbaal van gunning genoemde aanbieders, dan wel op enige andere wijze uitvoering te geven aan die gunning, zulks op verbeurte van een dwangsom van EUR 100.000,00 per dag of gedeelte van een dag dat een gedaagde in gebreke blijft met de nakoming van het te geven bevel,
2. ieder van de gemeenten zal bevelen om binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis een besluit te nemen inhoudende ofwel dat zal worden overgegaan tot heraanbesteding van de huishoudelijke hulp in het kader van de Wmo ofwel dat alle gegadigden die voldoen aan redelijke kwaliteitseisen voor een overeenkomst in aanmerking komen,
3. dan wel zo’n voorlopige voorziening zal treffen als de voorzieningenrechter in goede justitie zal vermenen te behoren en
in alle gevallen met veroordeling van de gemeenten in de kosten van dit geding met bepaling dat over die proceskosten wettelijke rente verschuldigd is vanaf zeven dagen na betekening van dit vonnis.
6. Het verweer
De gemeenten hebben tegen alle vorderingen gezamenlijk verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van deze vorderingen, met veroordeling - uitvoerbaar bij voorraad - van de zorgaanbieders in de kosten van de procedures.
7. De beoordeling
In alle zaken
7.1. De zorgaanbieders stellen zich op het standpunt dat de door de gemeenten gevolgde aanbestedingsprocedure en derhalve ook het daaruit voortvloeiende voornemen tot gunning aan de zes winnende inschrijvers onrechtmatig is. Gelet op de ter zitting gegeven toelichtingen leggen de zorgaanbieders aan hun respectieve vorderingen grotendeels dezelfde punten van kritiek op de aanbestedingsprocedure ten grondslag. Om die reden zal deze kritiek hierna in de drie zaken gezamenlijk worden besproken.
Alfahulpen
7.2. De zorgaanbieders hebben de gemeenten verweten dat zij op ongeoorloofde wijze zijn teruggekomen op hun standpunt dat de inzet van alfahulpen bij de uitvoering van de aanbestede huishoudelijke zorg niet toelaatbaar is. Als toelichting hebben zij het volgende aangevoerd.
Omdat een alfahulp in dienst is van de zorgcliënt, ontbreekt een gezagsverhouding tussen de alfahulp en de zorginstelling. Op basis van dit gegeven hebben de zorgaanbieders mogen aannemen dat de inzet van alfahulpen niet verenigbaar is met het programma van eisen. Zo worden de huishoudelijke hulpen in het programma van eisen aangeduid als ‘medewerkers’ of ‘personeel’, dient de uitvoering van de huishoudelijke verzorging onder toezicht en directe controle van de zorginstelling te staan en worden ten aanzien van de huishoudelijke hulpen diverse kwaliteitseisen gesteld, zoals het vervullen van een signaalfunctie, bijscholing en een klachtenregeling. Bovendien vermelden verschillende aanbestedingsstukken dat de aanbesteding betrekking heeft op het leveren van huishoudelijke hulp in natura, terwijl bij de inschakeling van alfahulpen de rol van de zorginstelling wordt beperkt tot die van het bemiddelen bij het vinden van een alfahulp ten behoeve van een zorgcliënt. In de eerste nota van inlichtingen hebben de gemeenten dan ook expliciet aangegeven dat de inzet van alfahulpen niet mogelijk is. Vervolgens zijn zij daarop in de tweede nota van inlichtingen teruggekomen door de inzet van alfahulpen wel toe te staan, mits de zorginstelling de rol van “kassier” op zich neemt. De aanbesteding heeft hierdoor betrekking op een totaal andere dienst dan in het bestek is omschreven, waaraan ook een geheel ander prijsniveau kan worden verbonden.
Tussen de bekendmaking van de twee nota van inlichtingen op 6 september om 16.22 uur en het einde van de inschrijvingstermijn op 12 september om 14.00 uur resteerden drie werkdagen. Deze periode was veel te kort om de zorgaanbieders in de gelegenheid te stellen om desgewenst hun aanbiedingen op het aldus gewijzigde bestek aan te aanpassen. Daarnaast is het bestek door de tweede nota van inlichtingen volstrekt onduidelijk geworden omdat de inzet van alfahulpen zich niet verdraagt met de in het bestek gestelde kwaliteitseisen, aldus - nog steeds - de zorgaanbieders.
De voorzieningenrechter overweegt ten aanzien van deze kritiek als volgt.
7.3. Inhoud noch strekking van het programma van eisen sluiten de inzet van alfahulpen uit. In het programma van eisen wordt niet als voorwaarde gesteld dat er tussen de zorginstelling en de door haar ingeschakelde huishoudelijke hulpen sprake moet zijn van een arbeidsovereenkomst. Anders dan de zorgaanbieders willen, kan een zodanige voorwaarde niet worden gelezen in de in dit stuk gebezigde terminologie ‘medewerkers’ en ‘personeel’ en evenmin worden afgeleid uit het feit dat in het kader van de Wet werk en bijstand van de zorginstellingen wordt verlangd dat een aantal uitkeringsgerechtigden een re-integratietraject wordt aangeboden dat resulteert in een ‘reguliere arbeidsovereenkomst’. Verder worden ten aanzien van de huishoudelijke hulpen en de uitvoering van de verzorging weliswaar diverse kwaliteitseisen gesteld, maar zoals de gemeenten hebben benadrukt is het daarbij ter beoordeling van de zorginstelling of zij aan deze eisen enkel kan voldoen door de inzet van huishoudelijke hulpen met wie zij een arbeidsovereenkomst heeft gesloten. Niet uitgesloten is dat zij constructies weet te ontwerpen waarbij zij ook met inzet van alfahulpen tot het contractueel vereiste kwaliteitsniveau kan komen.
Dat de gemeenten in de eerste nota van inlichtingen hebben medegedeeld dat de alfaconstructie niet past binnen het systeem dat hen voor ogen staat, berustte ook niet op bezwaren tegen de aard van de relatie tussen de zorginstelling en de huishoudelijke hulp maar op het bezwaar dat de zorgcliënten de vergoeding voor de alfahulp dan bij de gemeenten zouden moeten declareren, zoals uit het antwoord op vraag 20 kan worden opgemaakt.
7.4. Naar aanleiding van het voorstel van een inschrijver om dit bezwaar weg te nemen door de zorginstelling de kassiersfunctie van de cliënt over te laten nemen, hebben de gemeenten in de tweede nota van inlichtingen laten weten geen bezwaar te hebben tegen alfahulpen indien de betrokken zorginstelling het uitbetalen van de alfahulp (“de kassiersfunctie”) op zich wil nemen, omdat de gemeenten dan alleen een financiële relatie met de zorginstelling en niet met de cliënten hebben. Niet gezegd kan worden dat zij aldus op ongeoorloofde wijze met hun standpunt zijn gaan “schuiven”. Hoewel de gekozen formulering dat ‘nieuwe overwegingen hebben geleid tot een iets ander standpunt’ anders suggereert, hebben de gemeenten in de bedoelde passage niet meer gedaan dan hun op zichzelf consistente standpunt te verduidelijken: het is aan de aanbieder van huishoudelijke hulp om te bepalen hoe deze hulp gerealiseerd wordt, mits de aanbieder zich houdt aan de (kwaliteits)eisen. De inzet van alfahulpen is daarbij toegestaan op voorwaarde dat er slechts sprake is van een financiële relatie tussen zorginstelling en de gemeenten.
De zorgaanbieders kunnen dan ook niet worden gevolgd in hun stelling dat het programma van eisen door de tweede nota onbegrijpelijk is geworden. In dit verband wijst de voorzieningenrechter er nog op dat de gemeenten tijdens de mondelinge behandeling hebben geopperd dat de kwaliteit van de dienstverlening zou kunnen worden geborgd door daartoe strekkende voorwaarden in de overeenkomsten tussen de cliënt en de alfahulp te doen opnemen en dat er niets op tegen is dat de zorginstelling de declaraties inzake de alfahulpen verzamelt en vervolgens een totaaldeclaratie bij de gemeente indient.
7.5. Het betoog van de zorgaanbieders dat het risico bestaat dat zij bij inzet van alfahulpen door de fiscus als werkgever worden aangemerkt en als gevolg daarvan loonbelasting en premies moeten betalen, maakt het voorgaande niet anders. Bestaan en omvang van dat risico is een omstandigheid die de zorgaanbieders hadden kunnen betrekken, en wellicht ook hebben betrokken, bij de afweging of zij hun aanbieding mede op basis van de inzet van alfahulpen zouden doen.
Weging subcriterium prijs
7.6. De zorgaanbieders hebben de gemeenten verder verweten dat zij niet op een eenduidige wijze met het subgunningscriterium prijs zijn omgegaan. Zij hebben ter toelichting aangevoerd dat de gemeenten in het programma van eisen slechts hebben aangegeven dat het criterium ‘Prijs / prijs plus overige bedrijfskosten’ voor 30% in de totale beoordeling zou meewegen en dat de prijzen conform een bijlage aan de hand van drie in het programma van eisen onderscheiden zorgcategorieën (I t/m III) moesten worden opgegeven. Dit criterium is volgens de zorgaanbieders in de tweede nota van inlichtingen -en dus tussentijds - gewijzigd aangezien het criterium in de als bijlage meegezonden gunningsmatrix werd aangeduid als ‘Financiële beoordeling / prijs’, de opgave van een maximum- en minimumuren inzet werd verlangd en in een voetnoot het volgende werd vermeld:
‘De financiële vergelijking tussen de aanbieders geschiedt als volgt: de laagste prijs ontvangt het volledige aantal beschikbare punten (100). De overige inschrijvers worden daar procentueel van afgeleid.’
Na de inschrijvingstermijn bleek uit het proces-verbaal van gunning (deels hiervoor onder 2.8 geciteerd) dat de beoordeling, ten opzichte van de voorafgaand verstrekte informatie, op drie punten was gewijzigd.
? De opgave van het minimum en maximum aantal uren bleek geen enkele rol bij de gunning te hebben gespeeld.
? De prijzen voor de zorgcategorie I , II en III bleken voor respectievelijk 60%, 30% en 10% te hebben meegewogen, terwijl op basis van de eerdere informatie mocht worden aangenomen dat de categorieën elk voor 1/3 zouden meewegen.
? Tenslotte bleek de hoogste inschrijfprijs niet een procentueel van de laagste prijs afgeleid deel van de maximaal te behalen punten te hebben gescoord, maar waren er in het geheel geen punten toegekend.
Het door de gemeenten gehanteerde systeem van puntentoekenning op het criterium prijs heeft er door dit laatste toe geleid dat de duurste inschrijvers extreem zijn “gestraft” door hen geen of nauwelijks punten toe te kennen, ongeacht het prijsverschil tussen de goedkoopste en de duurste inschrijver. Hierdoor is de invloed van de prijs op de totaalscore in feite veel groter geworden dan de in het programma van eisen genoemde 30%. Een zodanig systeem van puntentoekenning had volgens de zorgaanbieders dan ook alleen mogen worden toegepast indien dit van tevoren was bekend gemaakt, omdat dit voor het formuleren van hun biedingen wezenlijke informatie is.
7.7. De voorzieningenrechter kan de zorgaanbieders niet volgen in hun kritiek dat de gemeenten het subgunningcriterium inzake de prijs in de loop van de aanbestedingsprocedure hebben veranderd. De omschrijving van de manier waarop met dit criterium wordt omgegaan, zoals die in de tweede nota van inlichtingen en het proces-verbaal van gunning is gegeven, is slechts een verdere uitwerking van het criterium dat in het programma van eisen is geformuleerd. Daarbij zijn de grenzen van dit oorspronkelijke criterium niet overschreden.
Niet ontkend kan worden dat het programma van eisen op dit punt slechts zeer summiere informatie bevat, maar dat kan op zichzelf geen toereikende grond tot klagen zijn. Nu de op dit criterium behaalde score voor 30% in de eindbeoordeling zou meewegen en die weging door de manier waarop de gemeenten de prijzen aan elkaar zouden relateren mogelijk nog aan gewicht zou winnen, had het voor de hand gelegen dat de zorgaanbieders de gemeenten in de twee vragenrondes op dit punt om een nadere toelichting zouden hebben gevraagd, temeer daar de zorgaanbieders hebben moeten begrijpen dat de door hen aangeboden prijzen bij de toepassing van dit criterium in het kader van de gunning op enigerlei wijze aan elkaar zouden worden gerelateerd.
De zorgaanbieders hebben echter geen toelichting gevraagd. De in de tweede nota van inlichtingen en het proces-verbaal gegeven toelichting is door de gemeenten eigener beweging verstrekt. De zorgaanbieders hebben daarmee een duidelijker basis gekregen om te beoordelen of zij met hun in voorbereiding zijnde bieding op het goede spoor zaten, en zijn niet op een ander been gezet.
7.8. Omtrent de gevraagde opgave van de maximum en minimum ureninzet hebben de gemeenten tijdens de mondelinge behandeling opgemerkt dat deze informatie geen rol heeft gespeeld bij de beoordeling van de inschrijvingen en dat in de aanbestedingsstukken niet is vermeld dat deze informatie wel een rol zou spelen. Volgens de gemeenten is de bedoelde ureninzet voor hen van praktisch belang, omdat zij binnen het stelsel van de Wmo de zorgcliënten een keuze uit meerdere zorginstellingen moeten kunnen aanbieden en de door de cliënten gevraagde en bij de zorginstellingen beschikbare capaciteit daarom op elkaar moeten worden afgestemd. In dat verband hebben de gemeenten er ook op gewezen dat het belang van de ureninzet in de eerste nota van inlichtingen bij de beantwoording van vraag 15 is uiteengezet. Tegen de achtergrond van dit betoog van de gemeenten valt zonder een nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien waarom zij de ureninzet wel in de beoordeling van de aanbiedingen hadden moeten betrekken. Daarom faalt de kritiek van de zorgaanbieders ook op dit punt.
7.9. Met betrekking tot de resterende twee onder dit hoofdstuk besproken kritiekpunten wordt vooropgesteld dat een aanbestedende dienst, binnen de grenzen die door de algemene beginselen van aanbestedingsrecht worden gesteld, in beginsel de vrijheid heeft om de gunningcriteria te formuleren die zij dienstig acht om de economisch meest voordelige aanbieding te selecteren. Op dit punt is daarom slechts plaats voor rechterlijk ingrijpen indien de door de aanbestedende dienst gemaakte keuze tot een apert onredelijk resultaat zou leiden.
7.10. Wat betreft de weging van prijzen per categorie overweegt de voorzieningenrechter dat de zorgaanbieders voorafgaand aan de inschrijving moeten hebben ingezien dat bij de toekenning van punten enigerlei weging per categorie zou plaatsvinden, aangezien in het programma van eisen een opgave van prijzen per zorgcategorie is gevraagd. Dat dit inzicht bestond vind ook daarin bevestiging dat de zorgaanbieders zelf zijn uitgegaan van een weging van 1/3 voor elke zorgcategorie. Voorafgaand aan de inschrijving moet echter reeds voor alle inschrijvers duidelijk zijn geweest dat een per categorie verschillend aantal uren zorg zou worden afgenomen. Gevraagd naar een inschatting van het verwachte aantal uren per categorie hebben de gemeenten in de eerste nota van inlichtingen bij vraag 16 immers een verdeling van 60% - 30% - 10% genoemd. Bij die verdeling ligt de door de zorgaanbieders genoemde weging van 1/3 per zorgcategorie minder voor de hand dan de door de gemeenten toegepaste weging. De door de gemeenten uitgesproken vrees dat een andere dan de toegepaste weging zeker tot protesten van andere inschrijvers zou hebben geleid, is dan ook begrijpelijk. Daar komt bij dat een weging als door de zorgaanbieders voorgestaan strategisch biedgedrag zou kunnen uitlokken: een verlies nemen op een categorie die in verhouding tot het af te nemen volume in de scoreberekening te zwaar meeweegt en deze terugverdienen op een categorie die in verhouding tot het af te nemen volume te licht meeweegt. Ook hierom is begrijpelijk te achten dat de gemeenten die variant niet hebben gekozen.
7.11. Bij de beoordeling van de klacht dat de hoogste prijs in het geheel geen punten heeft gekregen acht de voorzieningenrechter allereerst relevant dat de prijs in absolute zin niet zwaarder in de beoordeling is gaan meewegen dan in het bestek in het vooruitzicht is gesteld. Binnen het gekozen puntensysteem konden op de subgunningscriteria betreffende de kwaliteit maximaal zeven van de in totaal tien punten worden behaald en dat is niet veranderd. In relatieve zin is de eindscore wel in grotere mate door de prijs bepaald, maar dat is een gevolg van het feit dat de kwaliteitsverschillen - en daarmee ook de verschillen in score op de subgunningscriteria inzake kwaliteit - tussen de aanbiedingen relatief gering bleken te zijn. Aan de zorgaanbieders moet worden toegegeven dat de verschillen in score op het subgunningscriterium “prijs” hierdoor sterk bepalend voor de eindscore zijn geworden. Dat is in de context van de onderhavige aanbesteding echter niet ontoelaatbaar. Zoals de gemeenten onweersproken hebben betoogd, heeft deze aanbesteding betrekking op bijna 600.000 zorguren, hetgeen betekent dat een klein verschil in de aangeboden uurtarieven al tot aanzienlijke verschillen in de totaalprijzen leidt. Bij die stand van zaken mogen prijsverschillen zwaar wegen.
In de omschrijving van het puntensysteem in de tweede nota van inlichtingen ligt bovendien de mogelijkheid besloten dat aan de duurste aanbieding geen punten zouden kunnen worden toegekend, nu daarin is vermeld:
‘De financiële vergelijking tussen de aanbieders geschiedt als volgt: de laagste prijs ontvangt het volledig aantal beschikbare punten (100). De overige inschrijvers worden daar percentueel van afgeleid’.
De zorgaanbieders hebben voorafgaand aan de inschrijving tegen deze omschrijving geen bezwaar gemaakt en evenmin om nadere uitleg gevraagd, hoewel zij blijkens hun eigen toelichtingen ter zitting beseffen dat bij de puntentoekenning op het criterium prijs vele variaties met grote verschillen in het eindresultaat mogelijk zijn. Ook hierom kan het hier besproken effect van het gekozen puntensysteem niet onredelijk worden geacht.
Eisen en wensen
7.12. Een volgend punt van kritiek van de zorgaanbieders is dat de gemeenten niet inzichtelijk hebben gemaakt hoe zij de aanbiedingen op kwaliteitsaspecten zouden beoordelen. In het programma van eisen hebben de gemeenten nagelaten om aan te geven hoeveel punten in totaal op de verschillende kwaliteitscriteria konden worden behaald en hoeveel punten per subcriterium konden worden behaald. Naar aanleiding van vragen van inschrijvers hebben de gemeenten in de tweede nota van inlichtingen, bij vraag 6, een toelichting gegeven op de manier waarop zij de aanbiedingen op de kwaliteitscriteria zouden beoordelen. Volgens de zorgaanbieders hebben de gemeenten daarmee de bestaande onduidelijkheid echter juist vergroot, in de eerste plaats door aan te geven dat een nuance in de score kan worden aangebracht door niet nul of twee punten maar één punt toe te kennen. Controleerbare maatstaven aan de hand waarvan een dergelijke genuanceerde puntentoekenning is toegepast, hebben de gemeenten echter niet bekend gemaakt. Verder is de onduidelijkheid vergroot doordat de gemeenten in de tweede nota de kwaliteitscriteria zijn gaan onderscheiden in ‘eisen’ en ‘wensen’ en daarnaast enerzijds willen dat aan alle eisen moet zijn voldaan maar anderzijds de mogelijkheid openlaten dat een inschrijver niet of in mindere mate aan alle eisen voldoet. Hierdoor was voor de zorgaanbieders niet inzichtelijk welke eisen “hard” waren en welke niet.
7.13. Ook deze kritiek wordt niet steekhoudend geacht. De in het programma van eisen genoemde kwalitatieve criteria ten aanzien van het personeel en de organisatie zijn inderdaad pas in de bijlage bij de tweede nota van inlichtingen onderverdeeld in eisen en wensen, maar die onderverdeling is zeer duidelijk aangebracht. Verder kan uit de bij deze nota gevoegde gunningsmatrix worden opgemaakt dat voor elk van de wensen één punt kan worden behaald, indien daaraan is voldaan. In de matrix is immers onder het criterium personeel vermeld: ‘Wensen (1 pt)’. Bovendien is in de matrix vermeld dat de maximaal op wensen te behalen score bij personeel twee punten en bij organisatie drie punten bedraagt terwijl in de bijlage bij personeel twee wensen en bij organisatie drie wensen worden genoemd.
7.14. Wat betreft de eisen blijkt uit het antwoord op vraag 7 van de tweede nota en een voetnoot bij de meegezonden gunningsmatrix dat de beoordeling hier in twee fasen plaatsvindt: in eerste instantie worden de aanbiedingen op zichzelf getoetst en wordt vastgesteld aan welke eisen in het geheel niet wordt voldaan. Vervolgens vindt met het oog op de puntentoekenning een beoordeling van de resterende aanbiedingen ten opzichte van elkaar plaats. Waar mede in vergelijking met andere aanbiedingen ruim aan de betreffende eis wordt voldaan kunnen twee punten worden toegekend, waar krap wordt voldaan wordt één punt toegekend. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter hebben de gemeenten aldus een beoordelingsmethode ontworpen die hen in staat heeft gesteld om ook aan geringe verschillen in kwaliteit tussen de aanbiedingen recht te doen. In aanmerking genomen dat de kwaliteitscriteria in het programma van eisen en in de bijlage bij de tweede nota van inlichtingen zijn omschreven, kan ook niet worden gezegd dat de waardering van de aanbiedingen op deze wijze onvoldoende inzichtelijk is.
De termijn
7.15. Tenslotte hebben de zorgaanbieders als kritiek aangevoerd dat de termijn tussen de ontvangst van de tweede nota van inlichtingen en het sluiten van de inschrijvingstermijn te kort is geweest. De zorgaanbieders betogen ter toelichting dat een aanbestedende dienst op grond van art. 40 lid 5 BAO Pro nadere inlichtingen over het beschrijvend document of de aanvullende stukken uiterlijk zes dagen voor de uiterste datum van ontvangst van de inschrijvingen dient te verstrekken. Daarnaast bepaalt EG-verordening 1182/71 (de algemene termijnenverordening) dat de dag waarop een gebeurtenis plaats heeft die de termijn doet ingaan niet bij de termijn wordt begrepen. Dat betekent volgens de zorgaanbieders dat tussen de dag van de verstrekking van de inlichtingen en de dag van de inschrijving zelf minimaal zes “vrije” dagen moeten liggen. In de onderhavige aanbesteding hebben de zorgaanbieders de tweede nota van inlichtingen op woensdag 6 september om 16.22 uur ontvangen en is de inschrijvingstermijn op woensdag 12 september gesloten, hetgeen volgens de zorgaanbieders betekent dat de gemeenten de hiervoor bedoelde minimumtermijn niet in acht hebben genomen. Dit is volgens de zorgaanbieders te meer ernstig omdat door de tweede nota met betrekking tot de inzetbaarheid van alfahulpen, de beoordeling op het criterium “prijs” en de kwaliteitscriteria wezenlijk nieuwe informatie werd verstrekt en voor de inschrijvers slechts drie werkdagen resteerden om deze informatie te evalueren.
7.16. Bij de beoordeling van deze kritiek heeft het volgende als uitgangspunt te gelden. De onderhavige aanbesteding vindt plaats in het kader van een stelselwijziging die voor de op dit moment bestaande thuiszorgverlening ingrijpende gevolgen heeft. Waar de Wmo eind juni van dit jaar door het parlement is aangenomen en het door deze wet in het leven geroepen stelsel (in beginsel) op 1 januari 2007 operationeel moet zijn, is aannemelijk dat de gemeenten met deze aanbesteding en de daaruit voortvloeiende opdrachtverlening moeten opereren binnen een krappe tijdplanning. Ook de inschrijvers moeten worden geacht belang te hebben bij een afwikkeling van het aanbestedingstraject conform deze planning, omdat zij zich - al naar gelang de uitkomst van de aanbesteding - moeten kunnen voorbereiden op de uitvoering van de gegunde opdracht of het mogelijke verlies van huishoudelijke verzorgingsopdrachten. Tegen die achtergrond mocht van de inschrijvers worden verwacht dat zij zich bij het doorlopen van het aanbestedingstraject in zekere mate proactief zouden opstellen en had het op de weg van de zorgaanbieders gelegen om de hiervoor genoemde kritiekpunten - aangenomen dat deze ook al ten tijde van het opstellen van de aanbiedingen werden gevoeld - vóór de inschrijving onder de aandacht van de gemeenten te brengen, er aldus toe bijdragend dat de aanbestedende dienst in staat wordt gesteld om zo veel mogelijk te voorkomen dat de aanbesteding plaats vindt op basis van onvoldragen communicatie, met alle risico’s van dien.
7.17. Het voorgaande vindt steun in het Grossmann-arrest , waaruit kan worden afgeleid dat bij de verwerkelijking van rechtsbescherming in aanbestedingsprocedures mede acht moet worden geslagen op de noodzaak om een doeltreffende toepassing van het Europese aanbestedingsrecht te waarborgen, in het bijzonder in een stadium waarin de schending nog ongedaan gemaakt kan worden, en dat stilzitten van een belanghebbende in een stadium van de procedure waarin deze voor zijn belangen had kunnen opkomen consequenties kan hebben voor de mogelijkheden om in een later stadium van de procedure nog klachten geldend te maken (r.o. 36-38).
7.18. Vast staat dat de zorgaanbieders voorafgaand aan de inschrijving niet, althans niet met de nodige kracht, hebben geprotesteerd tegen de lengte van de termijn die na ontvangst van de tweede nota van inlichtingen nog resteerde, en evenmin hebben verzocht om een nadere verduidelijking van op dat moment onduidelijk geachte toelichtingen of onduidelijk gebleken of geworden bestekseisen, dan wel om extra tijd om de in voorbereiding zijnde inschrijvingen op de nieuw ontvangen informatie aan te passen.
In aanmerking nemend wat hiervoor is overwogen dient dat in het onderhavige geval mee te brengen dat de schending van het bedoelde termijnvoorschrift en de omstandigheid dat de gemeenten omtrent de interpretatie van de bestekseisen en de wijze van toepassing van de gunningscriteria niet van het begin af aan maximale duidelijkheid hebben geschapen, aan de rechtmatigheid van de gevolgde aanbestedingsprocedure en de daaruit voortvloeiende gunning niet af doet.
7.19. Uit al hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de gevraagde voorzieningen moeten worden geweigerd.
7.20. Als in het ongelijk gestelde partijen zullen Kennemer Ster, Zorgbalans en Reinalda in de respectievelijk door hen aanhangig gemaakte kort gedingprocedures in de proceskosten worden veroordeeld.
De kosten aan de zijde van de gemeenten worden in ieder van de kort gedingprocedures begroot op:
- vast recht EUR 248,00
- salaris procureur 816,00
Totaal EUR 1.064,00
De kosten aan de zijde van Take Good Care worden in ieder van de kort gedingprocedures begroot op:
- vast recht EUR 248,00
- salaris procureur 408,00
Totaal EUR 656,00
8. De beslissing
De voorzieningenrechter
in het kort geding met zaaknummer / rolnummer: 128818 / KG ZA 06-495
8.1. weigert de voorziening,
8.2. veroordeelt Kennemer Ster in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van de gemeenten begroot op EUR 1.064,00 en aan de zijde van Take Good Care op EUR 656,00,
en in het kort geding met zaaknummer / rolnummer 128936 / KG ZA 06-506
8.3. weigert de voorziening,
8.4. veroordeelt Zorgbalans in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van de gemeenten begroot op EUR 1.064,00 en aan de zijde van Take Good Care op EUR 656,00,
en in het kort geding met zaaknummer / rolnummer 129036 / KG ZA 06-511
8.5. weigert de voorziening,
8.6. veroordeelt Reinalda in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van de gemeenten begroot op EUR 1.064,00 en aan de zijde van Take Good Care begroot op EUR 656,00,
in alle korte gedingen
8.7. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.H. Schotman en in het openbaar uitgesproken op 10 november 2006.?