Uitspraak
RECHTBANK GRONINGEN
Sector kanton
Locatie Groningen
Zaak\rolnummer: 525312 \ CV EXPL 11-14420
Vonnis d.d. 3 oktober 2012
inzake
[A],
wonende te [plaatsnaam],
eiseres, hierna [A] te noemen,
gemachtigde FNV Bondgenoten, mr F.H.J. Swarte,
tegen
de rechtspersoon naar buitenlands recht [B]Personeel GmbH,
wonende te [plaatsnaam],
gedaagde, hierna [B]Personeel te noemen,
gemachtigde mr. E.J. Luursema.
1. PROCESGANG
De kantonrechter heeft kennisgenomen van de volgende processtukken:
- de inleidende dagvaarding van 30 september 2011,
- de akte van 14 december 2011,
- de conclusie van repliek van 18 april 2012,
- de conclusie van dupliek van 11 juli 2012.
Met betrekking tot de akte van 14 december 2011, waarmee een aantal producties in het geding zijn gebracht die zijn genoemd in de dagvaarding, heeft [A] bij conclusie van repliek gesteld dat in de akte abusievelijk als partij is genoemd [B]fleisch GmbH (hierna: [B]fleisch), maar dat is bedoeld [B]Personeel.
Vervolgens is vonnis verzocht. Vonnis is bepaald op heden.
2. OVERWEGINGEN
2.1. De vaststaande feiten
2.1.1. [A] is met ingang van 1 maart 2005 via een uitzendonderneming werkzaam bij [C] Meat Products B.V. te Leek (hierna: [C] Meat). [C] Meat is lid van de Centrale Organisatie voor de Vleessector, welke werkgeversorganisatie de CAO Vleessector (hierna: CAO Vs) heeft afgesloten.
2.1.2. [A] is op 1 maart 2005 in dienst getreden van [B]fleisch en op basis van een door het CWI afgegeven tewerkstellingsvergunning als "Facharbeiter in der Zerlegestelle Leek" werkzaam geweest bij [C] Meat gedurende een 40-urige werkweek tegen met [B]fleisch overeengekomen loon van € 1.585,00 bruto per maand.
2.1.3. [A] is per 1 maart 2006 aansluitend in dienst gekomen bij [B]fleisch in dezelfde functie op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tot 1 februari 2008, tegen een loon van € 1.585,00 bruto per maand. Nadien is een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd getekend door [A] met [B]fleisch, waarin als datum van indiensttreding de datum van 1 maart 2005 wordt genoemd. Het salaris bedraagt € 1.200,00 bruto per vier weken bij een 40-urige werkweek.
2.1.4. [A] is per 10 augustus 2009 in dienst gekomen bij [B]Personeel om te worden tewerkgesteld bij [C] Meat voor een loon van € 1.300,00 bruto per vier weken bij een 40-urige werkweek.
2.1.5. Zowel in de arbeidsovereenkomsten gesloten met [B]fleisch als die met [B]Personeel staat als 'bedrijfsleider' genoemd: '[D]'.
2.1.6. Op de salarisspecificatie over de periode 8 van 2009 van [B]fleisch is als datum indiensttreding genoemd: 01-03-2005 en als functie: 'uitbener'. Op de salarisspecificatie over periode 9 van 2009 van [B]Personeel is als datum indiensttreding genoemd: 01-03-2005 en als functie: 'uitbener'.
2.1.7. De CAO Vs is algemeen verbindend verklaard geweest in de periodes:
- 13 december 2005 tot en met 31 maart 2007 (einde periode 3);
- 12 oktober (periode 10) 2007 tot en met 31 maart 2009 (einde periode 3).
2.1.8. De CAO voor uitzendkrachten (hierna: CAO ABU) is algemeen verbindend verklaard geweest:
- vanaf 18 september 2005 tot en met 31 maart 2007 (einde periode 3);
- vanaf 27 augustus 2007 tot en met 31 maart 2008 (einde periode 3);
- vanaf 21 mei 2008 tot en met 28 maart 2009 (einde periode 3);
- vanaf 19 juni 2009 tot en met 27 maart 2011.
2.1.9. Na periode 1 van 2010 is het dienstverband van [A]geëindigd.
2.1.10. Bij brief van 18 maart 2011 heeft de toenmalige gemachtigde van [A], namens haar en anderen, een aangetekende brief gezonden aan [B]fleisch en [B]Personeel, waarin zij zich het recht op betaling van het loon volgens de "Cao voor de vleessector" dat zij volgens deze brief niet ontvangen hebben, 'eindeutlich vorbehalten'.
2.2. De vordering en het standpunt van [A]op hoofdlijnen
2.2.1. [A] heeft gevorderd [B]Personeel ertoe te veroordelen om aan [A]:
te betalen:
1. een bedrag van € 16.223,69 bruto aan achterstallig loon en vakantietoeslag;
2. een bedrag van € 349,18 bruto aan nog te vorderen seniorendagen;
3. een bedrag van € 6.456,31 bruto aan nog te vorderen vakantiedagen;
4. een bedrag van € 544,44 bruto aan vakantiegeld over de hierboven onder 2 en 3 gevorderde vakantiedagen en seniorendagen;
5. de wettelijke verhoging van 50% ex artikel 7: 625 Burgerlijk Wetboek over de hierboven onder 1 t/m 4 gevorderde bedragen;
6. de wettelijke rente over de hierboven onder 1 t/m 5 gevorderde bedragen vanaf de datum van deze dagvaarding tot het moment der algehele voldoening;
7. een bedrag van € 952,00 aan vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten;
alsmede
8. te verstrekken zodanige bewijsstukken, afkomstig uit de boeken, bescheiden of andere gegevensdragers van [B]fleisch en [B]Personeel, waaruit kan worden afgeleid welke uren zij vanaf periode 4 van 2006 tot en met periode 1 van 2010 op zaterdagen heeft gewerkt, zulks op straffe van een dwangsom van € 250,00 per dag of gedeelte van een dag dat [B]Personeel na betekening van het in dezen te wijzen vonnis in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen; en
9. veroordeling van [B]Personeel in de kosten van de onderhavige procedure.
2.2.2. [A] heeft op hoofdlijnen het volgende aan haar vordering ten grondslag gelegd.
Ten aanzien van de bevoegdheid van de kantonrechter te Groningen
2.2.3. De kantonrechter is op grond van artikel 19 lid 2 sub a van Pro de Verordening (EG) nr 44/2001 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (EEX Verordening d.d. 22 december 2000, PbEG L 12 [rectificatie PbEG L 307], in werking getreden 01-03-2002), verder te noemen: EEX-Vo, bevoegd om [B]Personeel te dagvaarden voor het gerecht van de plaats waar [A]als werknemer gewoonlijk werkt of heeft gewerkt.
Ten aanzien van het toepasselijke recht
2.2.4. Bepalend voor het toepasselijke recht op de arbeidsovereenkomst is het Europese Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst d.d. 19-6-1980, kortweg EVO, nu de arbeidsovereenkomst voor 17 december 2009 is gesloten.
2.2.5. Volgens artikel 3 EVO Pro wordt de arbeidsovereenkomst beheerst door het recht dat partijen hebben gekozen. Nu op meerdere items in de arbeidsovereenkomst aansluiting is gezocht bij het Nederlandse recht, is van een impliciete keuze voor Nederlands recht sprake.
2.2.6. Subsidiair heeft [A] gesteld dat overeenkomstig artikel 6 lid 2 sub a EVO Pro het Nederlandse recht van toepassing is omdat de arbeidsovereenkomst wordt beheerst 'door het recht van het land waar de werknemer ter uitvoering van de overeenkomst gewoonlijk zijn arbeid verricht, zelfs wanneer hij tijdelijk in een ander land is te werk gesteld'. Nog meer subsidiair heeft [A] gewezen op artikel 7 lid 1 EVO Pro, tengevolge waarvan gevolgen dienen te worden toegekend aan de dwingende bepalingen van het recht van land waarmee het geval nauw verbonden is, indien en voor zover deze bepalingen volgens het recht van dit laatstgenoemde land toepasselijk zijn, ongeacht het recht dat de overeenkomst beheerst. De algemeen verbindend verklaring van de CAO Vs en de ABU CAO is een daad van (dwingende) wetgeving, die gezien hun aard en strekking en de beschermende werking ten behoeve van de werknemer, van toepassing geacht moeten worden op de arbeidsovereenkomst van [A]. Zij heeft tenslotte gewezen op artikel 2 juncto Pro artikel 3 WAGA Pro en artikel 6 Wet Pro AVV. Op grond van artikel 1 WAGA Pro zijn eveneens op de arbeidsovereenkomst van toepassing de artikel 7: 634 tot en met 642 BW en artikel 7: 645 BW.
Ten aanzien van de grondslag van de vordering
2.2.7. [A] is werkzaam geweest als vakkracht in de uitbeenwerkplaats Leek van [C] Meat, een onderneming waar vlees(waren) en slachtproducten worden bereid. Zij is aanvankelijk tewerkgesteld door [B]fleisch een onderneming van de heer [D], die zich uitsluitend bezighoudt met het tewerkstellen van Poolse uitzendkrachten bij [C] Meat. De activiteiten van [B]fleisch zijn nadien voortgezet door [B]Personeel.
2.2.8. Er is sprake van een overgang van onderneming. [A] heeft gesteld dat de ondernemingsactiviteit van [B]fleisch enkel en alleen bestond uit het tewerkstellen van arbeidskrachten aan [C] Meat. Zij heeft voorts aangevoerd dat kort na de oprichting op 13 juli 2009 [B]Personeel precies hetzelfde is gaan doen. [B]Personeel en [B]fleisch zijn beide uitzendbureaus die door de heer [D] worden geëxploiteerd. Beide vennootschappen hebben zich louter bezig gehouden met het tewerkstellen van Poolse werknemers bij [C] Meat. [D] hield kantoor te Leek in een ruimte die door [C] Meat aan hem ter beschikking werd gesteld als kantoor.
2.2.9. [A] heeft er voorts op gewezen dat in de loonspecificatie over periode acht van 2009 als datum van indiensttreding 1 maart 2005 is vermeld. Deze salarisspecificatie is nog verstrekt door [B]fleisch. De salarisspecificatie over de daaropvolgende periode negen is verstrekt door [B]Personeel. Ook deze salarisspecificatie vermeldt als datum van indiensttreding 1 maart 2005.
2.2.10. Tenslotte heeft [A] erop gewezen dat blijkens een arrest van het Hof van Justitie EG van 13 september 2007 (JAR 2007/252, LJN: BB5943) ook bij een uitzendonderneming sprake kan zijn van een overgang in de zin van de richtlijn. Blijkens rechtsoverweging 33 is kenmerkend voor uitzendbureaus dat er gewoonlijk geen eigen bedrijfsorganisatie is op grond waarvan binnen de onderneming verschillende afzonderlijk over te dragen economische eenheden zijn aan te wijzen. Rechtsoverweging 35 geeft aan dat kenmerkend voor de activiteit van uitzendbureaus is dat uitzendkrachten ter beschikking worden gesteld aan inleners voor het verrichten van diverse taken, al naargelang de behoefte en de aanwijzingen van de inlener. Het verrichten van een dergelijke activiteit vereist met name knowhow, een op de organisatie van het uitlenen van werknemers toegesneden administratie en het bestand van uitzendkrachten die in de inlenende ondernemingen passen en voor de inleners de gewenste activiteiten kunnen verrichten. Andere belangrijke bedrijfsmiddelen daarentegen zijn voor het verrichten van deze economische activiteiten niet essentieel. [A] heeft gesteld dat de knowhow om uitzendkrachten ter beschikking te stellen ruimschoots bij de heer Weber aanwezig was. Hij had een organisatie toegesneden op het uitlenen van werknemers en een bestand van uitzendkrachten dat paste in de onderneming van de inlener.
2.2.11. Het overeengekomen salaris is lager dan het CAO-loon voor de vleessector, behalve in de periodes 4 tot en met 13 van 2006. Omdat [B]fleisch en [B]Personeel
werkgevers zijn die vallen onder het werkgeversbegrip van de CAO Vs, dient het loon van [A] te worden vastgesteld op (tenminste) het loon volgens de CAO Vs, gedurende de periodes dat deze CAO algemeen verbindend verklaard was.
2.2.12. Krachtens artikel 19 lid 5 van Pro de ABU CAO (hierna: ook wel het loonverhoudingsvoorschrift te noemen) dat luidt, voor zover van belang:
b. In afwijking van het bepaalde in de leden 2, 3 en 4a. en 4b. wordt nadat de uitzendkracht in 26 weken voor dezelfde uitzendonderneming arbeid heeft verricht ten behoeve van dezelfde opdrachtgever, onafhankelijk van de aard van de werkzaamheden, de rechtens geldende beloning van de werknemer, werkzaam in een gelijke of gelijkwaardige functie in dienst van de inlenende onderneming toegekend aan de uitzendkracht.
dient de inlenersbeloning, dat wil zeggen de beloning die een werkgever krachtens de CAO Vs dient te voldoen, ook tijdens periodes van algemeen verbindend verklaring van de ABU CAO, aan [A] worden voldaan.
2.2.13. [A] heeft als productie 15 een berekening overgelegd van het ten onrechte niet uitbetaalde loon, met inbegrip van alle loonbestanddelen die tot het salaris moeten worden gerekend. In de dagvaarding is per loonbestanddeel precies aangegeven per periode op grond van welke (CAO)bepaling een hoger loon is verschuldigd dan werd uitbetaald door [B]fleisch of [B]Personeel.
2.2.14. Daarnaast heeft [A] op de voet van artikel 7: 619 BW gevorderd dat [B]Personeel zodanige bewijsstukken overlegt die haar in de gelegenheid stellen om haar vordering terzake van zaterdaguren vast te stellen. Zij heeft gewerkt op zaterdagen, maar uit de salarisspecificaties blijkt niet op welke zaterdagen zij heeft gewerkt. Dit onderdeel is door haar daarom nog niet meegenomen in de thans ingestelde loonvordering.
2.2.15. Omdat [B]Personeel 'tegen beter weten in' haar personeel jarenlang heeft onderbetaald, en werknemers die opmerkingen maakten over de hoogte van het uitbetaalde loon niet meer opriep voor de werkzaamheden en tijdens collectieve acties 'oproerkraaiers' geregistreerd werden en eveneens niet meer opgeroepen werden, is er door [B]Personeel een machtspositie gecreëerd op grond waarvan werknemers haar jarenlang niet durfden aan te spreken op hun rechten. Met artikel 7: 625 BW heeft de wetgever een prikkel opgenomen, om werkgevers ertoe te brengen zeer prudent om te gaan met de loonaanspraken van de werknemer, die voor zijn (eerste) levensbehoeften is aangewezen op het loon. Er is volgens [A] daarom geen plaats voor matiging van de wettelijke verhoging.
2.3. Het verweer van [B]personeel op hoofdlijnen
Ten aanzien van de bevoegdheid van de kantonrechter te Groningen en het toepasselijke recht
2.3.1. Ten aanzien van de bevoegdheid van de kantonrechter te Groningen alsmede ten aanzien van het recht dat van toepassing is op de arbeidsovereenkomst, wenst [B]Personeel zich te refereren aan het oordeel van de kantonrechter.
Ten aanzien van de grondslag van de vordering
2.3.2. [B]Personeel heeft voorts zakelijk weergegeven, het volgende aangevoerd tegen de door [A] ingestelde vordering.
2.3.3. Zij heeft bij haar verweer voorop gesteld dat een onderscheid moet worden gemaakt tussen de rechtspersonen [B]fleisch en [B]Personeel. Er is geen sprake van een overgang van onderneming door [B]Personeel van de onderneming van [B]fleisch. Door [A] is onvoldoende gesteld dat er van overgang van onderneming sprake is. Evenmin is er sprake van een naamswijziging: [B]fleisch bestaat nog. [B]Personeel is een in 2009 nieuw opgerichte onderneming.
2.3.4. Voor zover [A] loon heeft gevorderd over een periode vóór datum indiensttreding bij [B]Personeel, is deze vordering niet-ontvankelijk. Elk vorderingsrecht van [A] jegens haar moet betrekking hebben op de periode vanaf 10 augustus 2009 tot einde dienstverband op 31 januari 2010.
2.3.5. Door [A] wordt ten onrechte een beroep gedaan op de inlenersbeloning die krachtens artikel 19 lid 5 van Pro de ABU CAO verschuldigd is. Deze inlenersbeloning is eerst verschuldigd indien men meer dan 26 weken voor dezelfde uitzendonderneming heeft gewerkt. [A] heeft minder dan 25 weken voor [B]Personeel gewerkt. De inlenersbeloning is daarom terecht niet toegepast.
2.3.6. Door de FNV zijn allerlei acties gevoerd tegen [B]Personeel. De FNV heeft ten onrechte aangevoerd dat [B]Personeel zou handelen in strijd met de bepalingen van de Wet Minimumloon en Minimumvakantiebijslag. Dat er sprake zou zijn van zeer slechte huisvesting van de werknemers van [B]Personeel is evenmin gebleken. Inmiddels heeft [B]Personeel zich ook aangesloten bij een pensioenfonds.
2.3.7. Door [B]Personeel is ten behoeve van de werknemers zoals [A] ook zorg gedragen voor huisvesting in Leek. Op het loon zijn voorts ingehouden de premies voor de ziektekostenverzekering. Met in achtneming van de in natura betaalde vergoeding voor huisvesting en ziektekostenverzekering is het juiste loon aan [A] betaald.
2.3.8. De berekening van het (achterstallig) loon is onjuist, want het gaat uit van een onjuiste functiegroep: namelijk die van uitbener. Wat er zij van de vermelding op de tewerkstellingsvergunningen, een overtuigend bewijs dat [A] als uitbener heeft gewerkt kan daaraan niet worden ontleend. Zij is werkzaam geweest als hulpkracht en daar hoort een ander, lager salaris bij.
2.3.9. [A] heeft geen gerechtvaardigd belang bij haar vordering tot overlegging van bescheiden op de voet van artikel 7: 619 BW. Deze bescheiden zijn niet in het bezit van [B]Personeel. Wellicht dat [B]fleisch deze heeft.
2.3.10. [B]Personeel heeft niet 'tegen beter weten in' te weinig loon betaald. Zij heeft zich zo snel mogelijk aangepast aan de Nederlandse wet- en regelgeving die van toepassing is op de arbeidsmarkt.
2.3.11. De door [A] ingestelde loonvordering is verjaard. De stuitingsbrief van 18 maart 2011 is verzonden aan (het kantooradres van) [B]fleisch. [B]Personeel is op een geheel ander adres dan [B]fleisch gevestigd, zodat de stuiting de partij tegen wie de vordering wordt in gesteld niet heeft bereikt.
3. BEOORDELING
3.1. Ten aanzien van de bevoegdheid van de kantonrechter te Groningen
3.1.1. De kantonrechter is van oordeel dat zij bevoegd is van de onderhavige zaak kennis te nemen op grond van artikel 19 lid 2 sub a van Pro de Verordening (EG) nr 44/2001 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (EEX Verordening d.d. 22 december 2000, PbEG L 12 zoals laatstelijk gewijzigd op 22 februari 2012, PbEU, L 50(i.w.tr. 14 maart 2012) verder te noemen: EEX-Vo.
3.2. Ten aanzien van het toepasselijke recht
3.2.1. De kantonrechter is met [A] van oordeel dat bepalend voor het toepasselijke recht op de arbeidsovereenkomst is, het Europese Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst d.d. 19-6-1980, kortweg EVO, nu de arbeidsovereenkomst voor 17 december 2009 is gesloten.
3.2.2. De kantonrechter is van oordeel dat van een (impliciete) rechtskeuze in de arbeidsovereenkomst(en) voor Nederlands recht onvoldoende is gebleken. Op grond van artikel 6 wordt Pro de arbeidsovereenkomst, bij gebreke van een rechtskeuze overeenkomstig artikel 3, beheerst door: "het recht van het land waar de werknemer ter uitvoering van de overeenkomst gewoonlijk zijn arbeid verricht, zelfs wanneer hij tijdelijk in een ander land te werk is gesteld". De arbeid werd door [A] gewoonlijk verricht te Leek in Nederland, zodat Nederlands recht op de arbeidsovereenkomst van toepassing is.
3.3. Ten aanzien van de grondslag van de vordering
3.3.1. Overgang van onderneming?
3.3.2. De eerste vraag die de kantonrechter heeft te beantwoorden is de vraag naar de (rechts)verhouding tussen [B]fleisch en [B]Personeel. De kantonrechter heeft de stellingen van [A] zo verstaan dat [B]Personeel moet worden beschouwd als de rechtsopvolger van [B]fleisch, in die zin dat de verplichtingen die door [B]fleisch jegens [A] zijn aangegaan, mede door [B]Personeel moeten worden nagekomen.
3.3.3. Artikel 7: 662 lid 2 sub b BW verstaat onder 'overgang: de overgang, ten gevolge van een overeenkomst (...) van een economische eenheid die haar identiteit behoudt'.
3.3.4. Het begrip 'overeenkomst' is in de loop der jaren door het Hof van Justitie van de EG/EU (hierna: het Hof of HvJ) zeer ruim uitgelegd. Reeds in 1987 is door het Hof beslist dat een onderbreking van de activiteiten van het bedrijf en teruggave daarvan aan de eigenaar als een overdracht in de zin van de richtlijn moet worden gezien. Ook in geval van beëindiging van een pachtovereenkomst, zoals in het geval van Daddy's Dance Hall, en overname van de discotheek door nieuwe pachter, was er sprake was van toepasselijkheid van de richtlijn. In de zaak Merckx/Ford (HvJ EG 7 maart 1996, JAR 1996/169), heeft het Hof geoordeeld dat een rechtstreekse contractuele betrekking tussen vervreemder en verkrijger niet is vereist. Er kan ook sprake zijn van een overgang krachtens overeenkomst zelfs wanneer een contractuele band tussen vervreemder en verkrijger volledig ontbreekt, (aldus het Hof in het arrest van 24 januari 2002, JAR 2002/47, Temco). Of er sprake is van een overgang van onderneming in de zin van artikel 662 BW Pro, kan onder omstandigheden mede worden afgeleid uit de feitelijke gang van zaken. Het is niet vereist dat er eigendom wordt overgedragen (Hof 's-Hertogenbosch,10-10-1990, KG 1990, 379, LJN: AC1648).
3.3.5. Uit het arrest van het HvJ van 13/9/2007 (JAR 2007/252, LJN: BB5943), blijkt dat de toets aan het begrip 'economische eenheid' ingeval van een uitzendonderneming moet plaatsvinden aan de hand van de specifieke kenmerken van een uitzendbureau. Het hof heeft in dat verband kenmerkend genoemd de vereiste knowhow, een op de organisatie van het uitlenen van werknemers toegesneden administratie en een bestand van uitzendkrachten die in de inlenende ondernemingen passen en de voor de inleiders de gewenste werkzaamheden kunnen verrichten. Door [A] is onbetwist naar voren gebracht dat Weber de vereiste knowhow heeft en dat zowel [B]fleisch als [B]Personeel beschikken over een op het uitlenen van werknemers toegesneden administratie en een bestand aan uitzendkrachten die passen in de onderneming van [C] Meat. Dat [B]fleisch of [B]Personeel andere werkzaamheden uitvoeren dan het tewerkstellen van Poolse werknemers bij [C] Meat, is gesteld noch gebleken.
3.3.6. In het onderhavige geval heeft [B]fleisch ten behoeve van [C] Meat aan laatstgenoemde Poolse werknemers ter beschikking gesteld ten behoeve van haar onderneming. Aangenomen moet worden dat er een overeenkomst heeft bestaan tussen [B]fleisch en [C] Meat. Vanaf periode 9 van 2009 werden door [B]Personeel Poolse werknemers, waaronder [A], aan [C] Meat ter beschikking gesteld, wederom ten behoeve van de onderneming van [C] Meat krachtens overeenkomst. Er trad geen enkele wijziging op in de aard van de uitgevoerde werkzaamheden, de aansturing van de uitzendkrachten door bedrijfsleider Weber of in de beloning van [A]. Ook de door [A] overgelegde salarisspecificaties suggereren een doorlopend dienstverband, mede gelet op de daarin genoemde datum van indiensttreding: 1 maart 2005.
3.3.7. Op grond van het voorgaande, komt de kantonrechter tot het oordeel dat er in deze sprake is van een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 BW Pro. Op grond van artikel 7: 663 BW gaan de rechten en verplichtingen die op het tijdstip van de overgang voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer van rechtswege over op de verkrijger. Met andere woorden, de loonvordering betreffende de periode dat [A] nog werd uitgeleend door [B]fleisch, kan ook tegen [B]Personeel worden ingesteld.
3.4. Verjaring?
De (lopende) verjaring van de loonvordering is bij brief van 18 maart 2011 gericht aan [B]fleisch gestuit. Deze stuiting heeft [B]personeel mede tegen zich te laten gelden, nu door de overgang van onderneming de loonvordering op [B]fleisch ook tegen [B]Personeel kan worden ingesteld. Nog daargelaten de omstandigheid dat door de betrokkenheid van de heer Weber bij beide vennootschappen, ook [B]Personeel redelijkerwijs op de hoogte moet zijn geweest van de inhoud van bedoelde brief ook al is deze verzonden aan het adres van [B]fleisch.
3.5. De hoogte van het gevorderde loon
3.5.1. De hoogte van het gevorderde loon is door [A] in de inleidende dagvaarding uitgesplitst naar de verschillende loonbestanddelen. Aan de hand van de verschillende periodes waarin de CAO Vs algemeen verbindend was verklaard, dan wel gedurende de periodes dat het loonverhoudingsvoorschrift van artikel 19 lid 5 van Pro de ABU CAO moest worden toegepast vanwege de algemeen verbindendverklaring van deze cao, heeft zij de verschillende loonbestanddelen van haar vordering onderbouwd. Door [B]Personeel is aangevoerd dat zij op het (bruto)loon inhoudingen heeft gedaan voor huisvesting en premie ziektekostenverzekering. Daarmee staat vast dat aan [A] niet het juiste (bruto)loon is toegekend.
3.5.2. Ten overvloede overweegt de kantonrechter dat [B]Personeel eigenlijk niet meer heeft gedaan dan in algemene bewoordingen aanvoeren dat het uitbetaalde nettoloon juist zou zijn, mede omdat er natura-loonbestanddelen aanwezig zouden zijn, te weten het verstrekken van huisvesting en het betalen van verzekeringspremies. Een nauwkeurige opgave van de ingehouden bedragen is door [B]Personeel niet overgelegd. Voorts heeft [B]Personeel betwist dat het loonverhoudingsvoorschrift van artikel 19 lid 5 van Pro de ABU CAO van toepassing is, omdat er in de optiek van [B]Personeel geen sprake was van overgang van onderneming, zodat [A] minder dan 26 weken werkzaam is geweest als werknemer van [B]Personeel.
3.5.3. Uit hetgeen hiervoor is overwogen omtrent de vraag of er sprake is geweest van een overgang van onderneming, blijkt dat de stellingname van [B]Personeel omtrent de duur van de tewerkstelling door [B]Personeel niet juist is. Daaruit volgt eveneens dat [B]Personeel ten onrechte het loonverhoudingsvoorschrift van artikel 19 lid 5 van Pro de ABU CAO ook niet heeft toegepast.
3.5.4. Door [B]Personeel is niet betwist dat de CAO Vs en de ABU CAO moeten worden gezien als een minimumCAO, waarvan slechts ten gunste van een werknemer mag worden afgeweken.
3.5.5. Het verweer van [B]Personeel dat [A] ten onrechte het loon heeft gevorderd dat hoort bij de functie van 'uitbener' omdat zij zou zijn tewerkgesteld als 'hulpkracht wordt door de kantonrechter als onvoldoende onderbouwd, gepasseerd. De functie van 'uitbener' is niet alleen vermeld op de tewerkstelllingsvergunningen, maar op de salarisspecificaties wordt eveneens gesproken over de functie van 'uitbener', terwijl de arbeidsovereenkomst gewag maakt van een "Facharbeiter in de Zerlegestelle" oftewel een vakkracht in de uitbeenwerkplaats.
3.5.6. De deugdelijk onderbouwde loonvordering van [A] is door [B]Personeel voor het overige eveneens onvoldoende gemotiveerd betwist, zodat de kantonrechter als vaststaand moet aannemen dat door [B]Personeel te weinig loon is voldaan zoals gespecificeerd in de onderdelen 1, 2, 3 en 4 van de vorderingen van [A]. Deze vorderingen liggen mitsdien voor toewijzing gereed.
3.6. Wettelijke verhoging en wettellijke rente
3.6.1. [A] heeft gesteld dat door [B]Personeel, danwel haar rechtsvoorgangster jarenlang tegen beter weten in een te laag salaris is voldaan. Zij heeft voorts aangegeven dat werknemers die vragen stelden of opmerkingen maakten over de hoogte van het loon, niet meer werden opgeroepen. Ook werden werknemers die deelnamen aan collectieve acties geregistreerd en eveneens niet langer opgeroepen. Deze stellingen van [A] zijn door [B]Personeel grotendeels onbetwist gelaten. [B]Personeel heeft slechts melding gemaakt van andere klachten waarmee zij kennelijk geconfronteerd werd door de FNV, zoals acties die te maken hadden met de vraag of er een aansluiting was bij een pensioenfonds dan wel of er sprake was van erbarmelijke omstandigheden bij de huisvesting van de Poolse medewerkers. [B]Personeel heeft aangevoerd dat deze klachten ongegrond bleken.
3.6.2. De kantonrechter stelt voorop dat werknemers als [A], afkomstig uit Polen, die door een Duitse rechtspersoon worden tewerkgesteld in Nederland, in een kwetsbare positie verkeren. Niet alleen door een eventuele taalbarrière, maar ook omdat deze werknemers in de regel minder goed de weg weten om hun rechten veilig te stellen en geldend te maken tegen een werkgever. Uiteraard is de rechtspositie van een uitzendkracht nog kwetsbaarder dan die van een werknemer in dienst van een onderneming. Reeds in 1979 is door de Hoge Raad uitgemaakt dat de wettelijke verhoging van artikel 7:625 BW Pro niet zozeer is bedoeld als schadevergoeding, maar als prikkel voor de werkgever om het loon op tijd te betalen (HR 5 januari 1979, NJ 1979,207). Met [A] is de kantonrechter van oordeel dat van een werkgever moet worden gevergd dat hij zich nauwkeurig vergewist van de hoogte van het uit te betalen salaris, nu een werknemer voor zijn levensonderhoud daarvan veelal afhankelijk is.
3.6.3. De kantonrechter is echter van oordeel dat niet gebleken is van opzettelijk handelen van [B]Personeel of van daarmee gelijk te stellen onachtzaamheid bij het betalen van het salaris. De kantonrechter acht daarom termen aanwezig om de gevorderde wettelijke verhoging te matigen. De kantonrechter zal mitsdien de sub 5 gevorderde wettelijke verhoging tot 25% op de voet van artikel 7: 625 BW te berekenen, toewijzen.
3.6.4. De kantonrechter acht de gevorderde wettelijke rente over de sub 1 tot en met 5 gevorderde bedragen toewijsbaar. De vordering is door [B]Personeel niet weersproken. De vordering komt de kantonrechter niet onrechtmatig of anderszins ongegrond voor.
3.7. Buitengerechtelijke incassokosten
3.7.1. De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten zal de kantonrechter afwijzen. Door [B]Personeel is terecht naar voren gebracht dat [A] onvoldoende heeft gesteld op grond waarvan geoordeeld kan worden dat terzake andere werkzaamheden zijn verricht dan waarvoor de proceskostenveroordeling een vergoeding pleegt in te sluiten.
3.8. De vordering ex artikel 7: 619 BW
3.8.1. Door [A] is onbetwist gesteld dat zij niet over gegevens beschikt aan de hand waarvan zij kan vaststellen of en zo ja wanneer er door haar op zaterdagen is gewerkt voor [B]fleisch of [B]Personeel. Artikel 7:619 BW Pro geeft de werknemer de mogelijkheid om overlegging van bescheiden te vorderen, ook wanneer hij wil vaststellen wanneer er precies is gewerkt (Hoge Raad 6 oktober 2006, JAR 2006/265, LJN:AX7774). De kantonrechter is van oordeel dat [A] een in rechte te respecteren belang bij deze vordering heeft, nu haar loonvordering geen betrekking heeft op de zogenaamde zaterdaguren. Zij moet derhalve kunnen controleren of en zo ja, wanneer zij op zaterdagen heeft gewerkt en mitsdien aanspraak kan maken op de additionele vergoeding die op zaterdagen moet worden betaald krachtens de CAO Vs.
3.8.2. De kantonrechter is van oordeel dat gegeven de betrokkenheid van de heer Weber bij [B]fleisch en bij [B]Personeel, [B]Personeel ook toegang kan krijgen tot administratieve bescheiden in de administratie van [B]fleisch, zodat de sub 8 ingestelde vordering zal worden toegewezen. De gevorderde dwangsom zal worden opgelegd met dien verstande dat de dwangsom zal worden gemaximeerd tot een bedrag van € 5.000,00.
3.9. Proceskostenveroordeling
De kantonrechter zal [B]Personeel als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van [A] veroordelen. Deze kosten kunnen worden begroot als volgt:
-kosten dagvaarding € 90,81,
-griffierecht € 426,00
-salaris gemachtigde, (2x € 300,00) nasalaris € 100,00.
4. BESLISSING
4.1. De kantonrechter:
4.1.1. veroordeelt [B]Personeel om aan [A] te betalen:
1. een bedrag van € 16.223,69 bruto aan achterstallig loon en vakantietoeslag;
2. een bedrag van € 349,18 bruto aan nog te vorderen seniorendagen;
3. een bedrag van € 6.456,31 bruto aan nog te vorderen vakantiedagen;
4. een bedrag van € 544,44 bruto aan vakantiegeld over de hierboven onder 2 en 3 gevorderde vakantiedagen en seniorendagen;
5. de wettelijke verhoging tot 25% te berekenen op de voet van artikel 7: 625 BW over de hierboven onder 1 t/m 4 gevorderde bedragen;
6. de wettelijke rente over de hierboven onder 1 t/m 5 gevorderde bedragen vanaf de datum van deze dagvaarding tot het moment der algehele voldoening; en
4.1.2. veroordeelt [B]Personeel voorts om aan [A] te verstrekken zodanige bewijsstukken, afkomstig uit de boeken, bescheiden of andere gegevensdragers van [B]fleisch en [B]Personeel, waaruit kan worden afgeleid welke uren zij vanaf periode 4 van 2006 tot en met periode 1 van 2010 op zaterdagen heeft gewerkt, zulks op straffe van een dwangsom van € 250,00 per dag of gedeelte van een dag dat [B]Personeel na betekening van het in dezen te wijzen vonnis in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen, met een maximum van € 5.000,00; en
4.1.3. veroordeelt [B]Personeel in de kosten van de onderhavige procedure, ten bedrage van € 1.216,81;
4.1.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
4.1.5. wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.A.B. Faber-Siermann, kantonrechter, en op
3 oktober 2012 uitgesproken ter openbare terechtzitting in aanwezigheid van de griffier.
typ:
coll: