ECLI:NL:RBGEL:2025:616

Uitspraak

RECHTBANK Gelderland

Civiel recht

Zittingsplaats Arnhem

Zaaknummer: C/05/428447 / HA ZA 23-515 / 1011/871

Vonnis van 29 januari 2025

in de (vrijwarings)zaak van

[eiser + gedaagde in rec.],

wonende te [woonplaats] ,

eisende partij in conventie,

gedaagde partij in reconventie,

hierna te noemen: [eiser + gedaagde in rec.] ,

advocaat: mr. B.N.J. de Wilde,

tegen

ARCON HOUTCONSTRUCTIES B.V., vanaf 29 april 2024
HC BRABANT B.V.,

statutair gevestigd te Eindhoven en kantoorhoudende te Nuenen,

gedaagde partij in conventie,

eisende partij in reconventie,

hierna te noemen: Arcon,

advocaat: mr. J.H.G.M. van Goch.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 5 juni 2024

- de rolbeslissing van 11 juni 2024 over de naamswijziging van Arcon

- de akte overlegging producties tevens conclusie van antwoord in reconventie van [eiser + gedaagde in rec.] met producties 16 tot en met 25

- de akte overlegging producties van Arcon met producties 32 (aanvulling) en 35

- de brief van 13 september 2024 van [eiser + gedaagde in rec.] met het rapport [naam 1] (productie 34 bij dagvaarding in kleur)

- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling, gehouden op 23 september 2024.

1.2.

Na sluiting van de mondelinge behandeling is bepaald dat de zaak voor vonnis komt.

2.De zaak en de beslissing in het kort

Aannemer [eiser + gedaagde in rec.] heeft van de heer en mevrouw [naam 2] opdracht gekregen tot de bouw van een nieuwe woning met een houtconstructie. [eiser + gedaagde in rec.] heeft voor het leveren en monteren van die houtconstructie onderaannemer Arcon ingeschakeld. [naam 2] was niet tevreden over de houtconstructie en heeft de overeenkomst van aanneming van werk met [eiser + gedaagde in rec.] ontbonden. Ook heeft [naam 2] [eiser + gedaagde in rec.] in een procedure betrokken in welke procedure [eiser + gedaagde in rec.] zijn onderaannemer Arcon in vrijwaring heeft opgeroepen. [eiser + gedaagde in rec.] meent dat Arcon verantwoordelijk is voor de schade die hij leidt en heeft de overeenkomst van (onder)aanneming met Arcon buitengerechtelijk ontbonden. In de hoofdprocedure hebben [naam 2] en [eiser + gedaagde in rec.] een schikking getroffen ( [eiser + gedaagde in rec.] moet onder andere € 550.000,00 aan [naam 2] betalen) en de hoofdprocedure is doorgehaald. [eiser + gedaagde in rec.] vordert in deze (vrijwarings)procedure van Arcon een (schade)vergoeding van in totaal € 835.798,63. Arcon vordert op haar beurt van [eiser + gedaagde in rec.] betaling van nog openstaande facturen voor een bedrag van € 38.458,40 en, ingeval van ontbinding van de overeenkomst van (onder)aanneming, een schadevergoeding van € 193.466,90. De rechtbank is van oordeel dat [eiser + gedaagde in rec.] en Arcon aan elkaar een vergoeding moeten betalen, welke vergoedingen door een geslaagd beroep op verrekening deels tegenover elkaar wegvallen. De rechtbank overweegt daartoe als volgt.

3.De feiten

3.1.

[eiser + gedaagde in rec.] , aannemer, heeft op 17 juni 2019 een overeenkomst van aanneming gesloten met [naam 2] . Op grond daarvan zou [eiser + gedaagde in rec.] een nieuwbouwwoning voor [naam 2] bouwen met een houtconstructie bestaande uit
cross laminated timber(hierna: CLT).

3.2.

In de door [eiser + gedaagde in rec.] op 27 augustus 2019 voor akkoord getekende offerte van Arcon van 26 augustus 2019 staat dat Arcon CLT en lijmhouten constructieonderdelen levert en monteert voor een aanneemsom van € 193.892,00 exclusief btw. Bovenaan de eerste pagina van de offerte staat de website van Arcon vermeld (www.arcon-houtconstructies.nl). Onderaan elke pagina van de offerte is vermeld dat Arcon haar algemene voorwaarden van toepassing verklaart, en wel als volgt:

“(…) Op al onze correspondentie, offerten en de met ons gesloten overeenkomsten zijn van toepassing de algemene leverings- en betalingsvoorwaarden van ARCON houtconstructies bv. Deze zijn te downloaden via de website of worden op verzoek toegezonden. (…)”

Verder staat op pagina 5 van de offerte:

“(…) De algemene voorwaarden zijn te downloaden via onze website.

Op verzoek zenden wij u deze graag toe. (…)”

3.3.

De algemene voorwaarden van Arcon luiden, voor zover relevant, als volgt:

Aansprakelijkheid

Artikel 15

1. (…)

2. ARCON is uitsluitend aansprakelijk voor directe schade, waaronder wordt verstaan de redelijke kosten ter vaststelling van de oorzaak en de omvang van de schade, voor zover de vaststelling betrekking heeft op schade in de zin van deze voorwaarden, de eventuele redelijke kosten gemaakt om de gebrekkige prestatie van ARCON aan de overeenkomst te laten beantwoorden, voor zoveel deze aan ARCON toegerekend kunnen worden en redelijke kosten, gemaakt ter voorkoming of beperking van schade voor zover de wederpartij aantoont dat deze kosten hebben geleid tot beperking van directe schade als bedoeld in deze bepaling.

3. ARCON is nimmer aansprakelijk voor indirecte schade, daaronder begrepen gevolgschade, bedrijfsschade, schade die als gevolg van de overschrijding van de levertijd, gederfde winst, gemiste besparingen, schade aan roerend en/of onroerend zaak dan wel aan personen zowel bij de wederpartij als bij derden.

4. (…)

5. De aansprakelijkheid van ARCON voor welke schade uit welke oorzaak dan ook, is beperkt tot het daadwerkelijk door verzekeraar uitgekeerde bedrag, zulks vermeerderd met het eigen risico. Mocht evenwel, om welke reden dan ook, krachtens de hiervoor bedoelde aansprakelijkheidsverzekering de desbetreffende verzekeraar niet overgaan tot uitkering, is elke vorm van aansprakelijkheid beperkt tot het door ARCON uit hoofde van de desbetreffende overeenkomst gedeclareerde bedrag.

6. (…)

7. (…)

Geschilbeslechting

Artikel 17

(…)

8. In afwijking van de wettelijke verjaringstermijnen, bedraagt de verjaringstermijn van alle vorderingen en verweren jegens ARCON (…) één jaar.

3.4.

Op 30 maart 2020 is (een onderaannemer van) Arcon begonnen met de bouw en montage van de houtconstructie.

3.5.

In april 2020 is tussen [naam 2] , [eiser + gedaagde in rec.] en Arcon discussie ontstaan over (de kwaliteit van) de verrichte werkzaamheden. Medio april 2020 heeft [naam 2] klachten geuit over beschadiging van de spanten en de werkwijze van de montageploeg. Vanaf mei 2020 ontstond er in de bouwvergaderingen en per e-mail ook discussie over de uitlijning van spanten, afwijkingen, beschadigingen en scheve hoeken van wanden en de verdiepingsvloer.

3.6.

Op 4 mei 2020 heeft Arcon een bedrag van € 3.267,00 inclusief btw bij [eiser + gedaagde in rec.] in rekening gebracht voor meerwerk.

3.7.

In een e-mail van dinsdag 19 mei 2020 schrijft de onderaannemer van Arcon aan [eiser + gedaagde in rec.] en Arcon dat het verder uitlijnen en stellen van spanten is afgerond en dat zij woensdag 20 mei 2020 starten met het leggen van alle dakelementen (dakplaten leggen en afplakken) waarna maandag (25 mei 2020) gestart zal worden met het afschroeven van de elementen en het (plaatsen) van koppelstroken en dat [eiser + gedaagde in rec.] vanaf dinsdagochtend (26 mei 2020) zijn eigen dakplaten kan leggen.

3.8.

[eiser + gedaagde in rec.] start 27 mei 2020 met het aanbrengen van isolatie en het plaatsen van de overige bouwkundige onderdelen van de dakopbouw.

3.9.

Op 29 mei 2020 heeft Arcon met een factuur de laatste termijn van € 25.191,40 inclusief btw bij [eiser + gedaagde in rec.] in rekening gebracht.

3.10.

Tijdens de bouwvergadering van 2 juni 2020 hebben [naam 2] , [eiser + gedaagde in rec.] en Arcon afgesproken dat zij een 3D-laserscan van de woning zouden laten uitvoeren. Deze 3D-laserscan is op 4 juni 2020 uitgevoerd door [naam 3] . Uit de 3D-laserscan bleek dat de houtconstructie kleine maatafwijkingen vertoonde ten opzichte van het ontwerp.

3.11.

[naam 2] , [eiser + gedaagde in rec.] en Arcon kwamen er niet uit hoe de problemen moesten worden opgelost en medio juni 2020 zijn de werkzaamheden aan de woning gestaakt. De woning was op dat moment nog niet gereed.

3.12.

Vervolgens heeft [naam 2] een deskundige ingeschakeld om de woning te onderzoeken; de heer [naam 4] , handelend onder de naam ArchiQ (hierna: ArchiQ). ArchiQ heeft de houtconstructie op 24 juni 2020 onderzocht en op 21 augustus 2020 een conceptrapport uitgebracht. In dat rapport staat kort gezegd dat het werk met diverse gebreken behept is en dat sprake is van maatafwijkingen en montagefouten.

3.13.

Daarop heeft Arcon de heer L. Abelen , handelend onder de naam Abelen Bouwadvies en Expertise (hierna: Abelen) , opdracht gegeven om zijn zienswijze te geven op het conceptrapport van ArchiQ. Op 5 oktober 2020 rapporteert Abelen dat de door Arcon geleverde en gemonteerde houtconstructie in de basis voldoet aan de gangbaar gestelde bouwnormen, bouwtoleranties en kwaliteitseisen vanuit de productiespecificaties. In het rapport staat ook dat de discussie tussen partijen volgens Abelen het gevolg is van het ontbreken van (onder meer) een goed technisch bestek, deugdelijke bouwkundige tekeningen met bijbehorende detailleringen en projectuitgangspunten.

3.14.

Op 21 oktober 2020 heeft ArchiQ zijn definitieve rapport aan partijen toegestuurd.

Daarin staat dat de woning diverse gebreken kent. Volgens ArchiQ staat de woning gedraaid op de begane grond, ontbreekt onder de vloer een waterdichte laag, staan spanten en

CLT-elementen onregelmatig en scheef ten opzichte van elkaar, is op plaatsen massief hout aangebracht in plaats van CLT, druipt butyl over de spanten naar beneden, ontbreken schuimlagen en foamstroken, zijn spanten en CLT-elementen klem geslagen en onder voorspanning gesteld, is machineslag zichtbaar in de kozijnen en is sprake van maatafwijkingen en montagefouten. ArchiQ stelt in zijn rapport dat de enige oplossing voor herstel een volledige afbraak is en dat er daarna opnieuw moet worden begonnen. Volgens ArchiQ bedragen de kosten voor de- en hermontage van de houtconstructie € 279.000,00 inclusief btw.

3.15.

[eiser + gedaagde in rec.] heeft vervolgens op 15 maart 2021 de rechtbank verzocht om een voorlopig deskundigenbericht te bevelen. Arcon en [naam 2] zijn als belanghebbenden in die procedure verschenen. Partijen hebben overeenstemming bereikt over elf vragen aan de deskundige met betrekking tot de bouwkundige staat van de woning. Op 23 juli 2021 heeft de rechtbank de heer [naam 6] , werkzaam bij Ingenieursbureau [naam 1] (hierna: [naam 1] ) tot deskundige benoemd en hem de vragen van partijen voorgelegd.

3.16.

[naam 1] heeft de woning op 23 september 2021 onderzocht. Bij dat onderzoek waren alle partijen met hun advocaat aanwezig. Vervolgens heeft de deskundige een conceptrapport opgesteld. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld om vragen te stellen en opmerkingen te plaatsen bij dit conceptrapport van 19 november 2021.

3.17.

Naar aanleiding van het conceptrapport heeft [eiser + gedaagde in rec.] bij brief van 15 december 2021 Arcon gesommeerd om uiterlijk 22 december 2021 te bevestigen dat zij de houtconstructie vóór 31 december 2021 zal demonteren en opslaan dan wel zal afdekken en dat zij uiterlijk 1 mei 2022 alle gebreken heeft hersteld. Daarvoor wil [eiser + gedaagde in rec.] vóór 15 januari 2022 een plan van aanpak van Arcon ontvangen.^[1]

3.18.

Op 23 december 2021 heeft [eiser + gedaagde in rec.] de casco constructie afgedekt.

3.19.

Op 25 maart 2022 heeft [naam 1] zijn definitieve rapport uitgebracht. [naam 1] concludeert dat de montage van de CLT en lijmhouten constructieonderdelen van Arcon meerdere gebreken kent. Volgens [naam 1] zijn CLT-wanden, stalen spantvoeten, gelamineerde spanten en kozijnen niet nauwgezet gemonteerd op een stramienmaat van 1.180 millimeter of een veelvoud daarvan. Ook kent de constructie hoekverdraaiingen, zijn elementen slordig gemonteerd, spanten en kozijnen beschadigd of oneffen, ontbreekt op plaatsen een waterkerende strook of afdichtingsband, druipt butyl langs de spanten, ontbreekt de verankering en ondersabeling van een stalen voetplaat, zijn beglazingsrubbers met nieten bevestigd en is op plaatsen massief hout gebruikt in plaats van CLT. Volgens [naam 1] voldoet de montage door Arcon niet aan de overeenkomst en evenmin aan het ontwerp van de architect, het definitieve constructie-ontwerp, de montagedetails, de verwerkingsvoorschriften en de eisen van goed en deugdelijk werk. Als oorzaak van de gebreken wijst [naam 1] onder meer aan dat een bouwwerkspecifiek montagehandboek heeft ontbroken waarin de kenmerken en kritische montage-eisen van de basisconstructie zijn omschreven. Ook zijn de gebreken volgens [naam 1] veroorzaakt door het ontbreken van een alles overziende controle bij de uitvoering en daaruit voortvloeiende correcties. Volgens [naam 1] bedragen de kosten van herstel van de gebreken € 212.328,26 inclusief btw.

3.20.

Met een brief van 6 april 2022 heeft [eiser + gedaagde in rec.] Arcon in gebreke gesteld en Arcon een termijn gegeven om uiterlijk 20 april 2022 te bevestigen dat Arcon de gebreken uiterlijk 20 juli 2022 heeft hersteld. Tevens heeft [eiser + gedaagde in rec.] Arcon verzocht om daarvoor vóór 1 mei 2022 een plan van aanpak te maken.^[2]Hieraan heeft Arcon geen gevolg gegeven. Arcon heeft bij e-mail van 20 april 2022 verzocht om één week uitstel (tot 28 april 2022 en 5 mei 2022)^[3]. Met een brief van 6 mei 2022 heeft [eiser + gedaagde in rec.] Arcon bericht dat hij van mening is dat Arcon in verzuim is.

3.21.

[naam 2] heeft de overeenkomst van aanneming van werk met [eiser + gedaagde in rec.] met een brief van 13 juni 2022 buitengerechtelijk ontbonden.

3.22.

Verder heeft [naam 2] op 14 juli 2022 [eiser + gedaagde in rec.] gedagvaard (hoofdprocedure). [naam 2] vorderde een verklaring voor recht dat [eiser + gedaagde in rec.] is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen en dat hij aansprakelijk is voor de schade die [naam 2] heeft geleden. Ook vorderde [naam 2] een verklaring voor recht dat zijn overeenkomst met [eiser + gedaagde in rec.] is ontbonden en een veroordeling van [eiser + gedaagde in rec.] tot betaling van een schadevergoeding van € 510.890,14, te vermeerderen met rente en kosten.

3.23.

Daarop heeft [eiser + gedaagde in rec.] met een brief van 27 juli 2022 de overeenkomst met Arcon buitengerechtelijk ontbonden.

3.24.

In de procedure tussen [naam 2] en [eiser + gedaagde in rec.] heeft [eiser + gedaagde in rec.] de rechtbank verzocht Arcon in vrijwaring te mogen oproepen. De rechtbank heeft dat toegestaan bij vonnis van

14 december 2022. [eiser + gedaagde in rec.] heeft vervolgens Arcon in vrijwaring opgeroepen en gevorderd dat Arcon wordt veroordeeld tot hetgeen waartoe [eiser + gedaagde in rec.] jegens [naam 2] mocht worden veroordeeld.

3.25.

In de hoofdprocedure tussen [naam 2] en [eiser + gedaagde in rec.] heeft op 23 november 2023 een mondelinge behandeling plaatsgevonden. [naam 2] en [eiser + gedaagde in rec.] hebben aansluitend een regeling getroffen die op 22 december 2023 is vastgelegd in een vaststellingsovereenkomst. In de vaststellingsovereenkomst staat kort gezegd dat [eiser + gedaagde in rec.] in termijnen een totaalbedrag van € 550.000,00 betaalt aan [naam 2] en dat zij elkaar daarna finale kwijting verlenen. Uit artikel 1 van de vaststellingsovereenkomst volgt dat het te betalen totaalbedrag uit twee delen bestaat: een verplichting uit hoofde van een ongedaanmakingsverbintenis ten bedrage van € 211.056,85 en een schadevergoeding van € 338.943,15. De rechtbank heeft de vast-stellingsovereenkomst op verzoek van [naam 2] en [eiser + gedaagde in rec.] vastgelegd in een proces-verbaal van 3 januari 2024. Vervolgens is de hoofdprocedure doorgehaald.

3.26.

In deze (vrijwarings)procedure heeft [eiser + gedaagde in rec.] tot zekerheid voor verhaal van zijn vordering op Arcon derdenbeslag gelegd ten laste van Arcon.

3.27.

Op 15 maart 2023 heeft de advocaat van [eiser + gedaagde in rec.] aan Arcon bericht dat [naam 2] heeft besloten om tot demontage van het werk over te gaan, uitgevoerd vanaf 17 maart 2023 (week 11) tot en met week 16 waarbij ArchiQ is verzocht te beoordelen of het gedemonteerde CLT herbruikbaar is. Arcon wordt uitgenodigd bij deze demontage aanwezig te zijn.^[4]Op 17 maart 2023 heeft de advocaat van Arcon aan [eiser + gedaagde in rec.] bericht dat Arcon zich hiertegen verzet. Niet alleen kan zij gelet op de korte termijn niet aanwezig zijn bij de demontage maar ook meent zij dat ArchiQ niet over de vereiste deskundigheid beschikt om de elementen op herbruikbaarheid te beoordelen. [eiser + gedaagde in rec.] wordt verzocht de gedemonteerde elementen op herbruikbaarheid te laten beoordelen door een onafhankelijke instantie als ook dat de elementen afzonderlijk en op een zo gestructureerd mogelijke wijze worden gecodeerd, gemeten en vastgelegd, onder meer aan de hand van foto- en filmopnames. [eiser + gedaagde in rec.] wordt verzocht alle informatie met betrekking tot de demontage zo spoedig mogelijk toe te sturen.^[5]Op 23 maart 2023 heeft de advocaat van [eiser + gedaagde in rec.] aan de advocaat van [naam 2] bericht dat hij de keuzes van [naam 2] over het tijdstip van de demontage, de montage en het inschakelen van ArchiQ als ook wat er met de materialen gebeurt, accepteert.^[6]

4.Het geschil in conventie en in reconventie

4.1.

[eiser + gedaagde in rec.] vordert
in conventie, na wijziging van eis, dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, Arcon veroordeelt:

I. tot voldoening van de schade die [eiser + gedaagde in rec.] heeft geleden door de wanprestatie (en ontbinding ten aanzien van de aannemingsovereenkomst) van Arcon, bestaande uit een bedrag van € 835.798,63,

II. in de kosten van deze (vrijwarings)procedure,

III. tot voldoening van de kosten voor de deskundige, zijnde € 22.826,65 inclusief 21% btw,

IV. in de buitengerechtelijke kosten van € 6.775,00,

V. in de beslagkosten van € 1.284,73,

VI. in de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW vanaf datum dagvaarding.

4.2.

Ter onderbouwing van zijn vorderingen stelt [eiser + gedaagde in rec.] dat Arcon is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen hetgeen heeft geleid tot ontbinding van de overeenkomst tussen [naam 2] en [eiser + gedaagde in rec.] en de overeenkomst tussen [eiser + gedaagde in rec.] en Arcon. De door [eiser + gedaagde in rec.] gevorderde schadevergoeding van € 835.798,63 bestaat uit:

het aan [naam 2] betaalde bedrag van € 550.000,00 (te vermeerderen met rente)
€ 1.750,00 aan kosten om tot zekerheid te komen (schatting), en

uit kosten die [eiser + gedaagde in rec.] (in reconventie) niet vergoed heeft gekregen van [naam 2] waaronder:

€ 39.386,20 aan demontagekosten,
€ 45.204,97 aan bouwplaatskosten,
€ 39,14 aan CAR-verzekering,
€ 199.418,32 vanwege de ontbinding van de overeenkomst [eiser + gedaagde in rec.] -Arcon.

4.3.

Arcon voert in conventie aan dat de dagvaarding nietig is, dat [eiser + gedaagde in rec.] niet bevoegd was de overeenkomst met haar te ontbinden omdat deze bevoegdheid was vervallen op grond van de toepasselijke algemene voorwaarden, dat een gebrek niet is aangetoond dan wel dat Arcon voor gebreken niet aansprakelijk is, dat Arcon niet in verzuim verkeerde, dat [eiser + gedaagde in rec.] in schuldeisersverzuim verkeerde en dat de tekortkoming geen algehele ontbinding rechtvaardigt. Arcon concludeert tot niet-ontvankelijkheid van [eiser + gedaagde in rec.] , dan wel tot afwijzing van de vorderingen van [eiser + gedaagde in rec.] , met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van [eiser + gedaagde in rec.] in de kosten van deze procedure.

4.4.

Daarnaast vordert Arcon
in reconventiedat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, [eiser + gedaagde in rec.] veroordeelt tot:

primair:

I. betaling van € 38.458,40 inclusief btw (aan onbetaalde facturen van € 3.267,00 + € 35.191,40),

II. betaling van de wettelijke (handels)rente ex artikel 6:119a lid 1 BW over € 3.267,00 inclusief btw vanaf 18 mei 2022 en over € 35.191,40 inclusief btw vanaf 12 juni 2020,

III. betaling van € 1.159,58 (aan buitengerechtelijke kosten), vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 lid 1 BW indien niet binnen veertien dagen na de datum van het vonnis aan deze veroordeling is voldaan,

subsidiair:

IV. vergoeding van schade ten bedrage van € 193.466,90 inclusief btw, te vermeerderen met wettelijke (handels)rente ex artikel 6:119a lid 1 BW althans artikel 6:119 lid 1 BW, indien niet binnen veertien dagen na de datum van het vonnis aan deze veroordeling is voldaan,

een en ander met veroordeling van [eiser + gedaagde in rec.] in de (proces)kosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

4.5.

Ter onderbouwing van haar vorderingen in reconventie stelt Arcon dat [eiser + gedaagde in rec.] zijn betalingsverplichtingen uit hoofde van de aannemingsovereenkomst, ondanks sommatie daartoe, niet is nagekomen terwijl ontbinding van de overeenkomst niet gerechtvaardigd was. Daarbij voert Arcon aan dat zij de materialen niet retour heeft ontvangen. Naast betaling van de openstaande facturen vordert Arcon daarom ook de wettelijke (handels)rente en vergoeding van de buitengerechtelijke kosten. Voor zover de rechtbank de vordering in conventie toewijst en de overeenkomst van aanneming van werk ontbindt, vordert Arcon subsidiair (althans voorwaardelijk) een vergoeding van € 193.466,90 inclusief btw nu de voor dat bedrag geleverde materialen na demontage door [eiser + gedaagde in rec.] niet aan Arcon zijn geretourneerd.

4.6.

[eiser + gedaagde in rec.] voert aan dat hij de openstaande facturen vanwege ontbinding van de overeenkomst met Arcon niet langer verschuldigd is. Mocht de ontbinding geen stand houden dan is sprake van een zodanig ernstige wanprestatie dat verrekening met schadevergoeding op zijn plaats is en de facturen, evenals de incassokosten en rente om die reden niet verschuldigd zijn. [eiser + gedaagde in rec.] was zich niet bewust van de retourplicht die Arcon verwachtte, dat is niet gecommuniceerd terwijl Arcon wel was uitgenodigd om bij de demontage aanwezig te zijn. Als de schadevergoeding wordt toegewezen, moet deze verrekend worden met de door Arcon terug te betalen aanneemsom die reeds is voldaan en als ongedaanmakingsverbintenis kan worden gezien.

4.7.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.

5.De beoordeling in conventie en in reconventie

5.1.

Onder verwijzing naar artikel 111 lid 2, aanhef en onder d Rv heeft Arcon allereerst een beroep gedaan op de nietigheid van de dagvaarding omdat [eiser + gedaagde in rec.] geen gronden heeft aangevoerd. De rechtbank overweegt dat vooropgesteld moet worden dat het (in eerste instantie) ging om een dagvaarding in vrijwaring. In een dergelijke dagvaarding moet het dictum staan uit het vonnis waarbij de dagvaarding in vrijwaring is toegestaan en moet de dagvaarding in de hoofdzaak worden betekend (artikel 210 lid 4 Rv). Verder moet in de dagvaarding in vrijwaring de regresverhouding worden gesteld en onderbouwd, waarop de vordering tot vrijwaring steunt. [eiser + gedaagde in rec.] stelt in de dagvaarding summier dat Arcon de verplichting had CLT te leveren én te monteren en dat Arcon in de montage is tekortgeschoten. Daarbij verwijst [eiser + gedaagde in rec.] naar het rapport van de door de rechtbank benoemde deskundige [naam 1] . Bovendien heeft [eiser + gedaagde in rec.] haar vordering bij akte verandering van eis gewijzigd, geconcretiseerd en gespecificeerd. Naar het oordeel van de rechtbank was Arcon hiermee voldoende op de hoogte van de relevante stellingen en feiten. Arcon heeft voldoende gelegenheid gehad zich inhoudelijk tegen de vordering te verweren. Hoewel de dagvaarding dus summier is, is Arcon door dit gebrek niet onredelijk in haar belangen geschaad (artikel 122 lid 1 Rv) en slaagt het beroep van Arcon op de nietigheid van de dagvaarding niet.

5.2.

De centrale vraag is of [eiser + gedaagde in rec.] de overeenkomst met Arcon vanwege een tekortkoming aan de zijde van Arcon (wanprestatie) kon ontbinden. De vorderingen in conventie (schadevergoeding) en reconventie (nakoming door betaling van openstaande facturen dan wel schadevergoeding) hangen nauw met elkaar samen zodat deze vorderingen hierna gezamenlijk worden besproken.

Verjaring van bevoegdheid tot ontbinding - artikel 17 lid 8 algemene voorwaarden

5.3.

Het meest verstrekkende verweer van Arcon is dat de bevoegdheid van [eiser + gedaagde in rec.] tot ontbinding van de tussen hen bestaande overeenkomst op grond van artikel 17 lid 8 van haar algemene voorwaarden is verjaard. [eiser + gedaagde in rec.] voert tijdens de mondelinge behandeling aan dat de algemene voorwaarden niet ter hand zijn gesteld en beroept zich op vernietigbaarheid daarvan omdat er geen mogelijkheid was tot kennisname.

5.4.

De rechtbank overweegt als volgt. Of algemene voorwaarden op een bepaalde overeenkomst van toepassing zijn, volgt uit de regels voor aanbod en aanvaarding (artikel 6:217 BW). De toepasselijkheid van algemene voorwaarden kan worden aangenomen indien zij door de gebruiker zijn voorgesteld en door de wederpartij zijn aanvaard, waaronder mede begrepen het geval dat de wederpartij het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt met de

toepasselijkheid van die algemene voorwaarden in te stemmen. Hierbij is het niet noodzakelijk dat de wederpartij de inhoud van de algemene voorwaarden kent. Voldoende is dat voor of bij het sluiten van de overeenkomst naar de algemene voorwaarden wordt verwezen (artikel 6:234 lid 1 BW).

5.5.

In de door [eiser + gedaagde in rec.] ondertekende offerte van Arcon staat onderaan iedere pagina: ‘
Op al onze correspondenties, offerten en de met ons gesloten overeenkomsten zijn van toepassing de algemene leverings- en betalingsvoorwaarden van ARCON houtconstructies bv. Deze zijn te downloaden via de website of worden op verzoek toegezonden.’. Ook op de door [eiser + gedaagde in rec.] bij de overeenkomst ondertekende pagina ‘Bijlagen’ staat dit laatste nog een keer apart vermeld. Gelet hierop zijn de algemene voorwaarden van Arcon op de overeenkomst van toepassing.

5.6.

Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of [eiser + gedaagde in rec.] deze voorwaarden kan vernietigen omdat Arcon aan [eiser + gedaagde in rec.] niet een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van deze voorwaarden kennis te nemen (artikel 6:233 aanhef en onder b BW). Naar het oordeel van de rechtbank heeft [eiser + gedaagde in rec.] deze vernietigingsmogelijkheid niet. Arcon heeft in haar conclusie van antwoord in conventie uitgebreid toegelicht^[7]dat haar algemene voorwaarden ten tijde van het sluiten van de overeenkomst en ook daarna, gemakkelijk elektronisch toegankelijk waren op de website, welke website ook op de eerste pagina van de offerte staat vermeld. Op grond van de wet volstaat dit voor het bieden van een redelijke mogelijkheid om van voorwaarden kennis te nemen (artikel 6:234 lid 1 en artikel 6:230c aanhef en lid 3 BW). [eiser + gedaagde in rec.] heeft niet weersproken dat hij op deze wijze eenvoudig kennis had kunnen nemen van de voorwaarden. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat Arcon aan [eiser + gedaagde in rec.] een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de voorwaarden kennis te nemen, zodat [eiser + gedaagde in rec.] niet om die reden de voorwaarden kan vernietigen. Dat [eiser + gedaagde in rec.] niet (inhoudelijk) naar deze algemene voorwaarden heeft gekeken omdat hij het als formaliteit zag, zoals hij tijdens de mondelinge behandeling heeft verklaard, maakt dit niet anders.

5.7.

In artikel 17 lid 8 van die algemene voorwaarden is bepaald dat, in afwijking van de wettelijke verjaringstermijnen, de verjaringstermijn van alle vorderingen jegens Arcon één jaar bedraagt. Arcon beroept zich op deze bepaling en stelt dat de bevoegdheid tot ontbinding van de overeenkomst op 27 juli 2022 al was vervallen (verjaring). Volgens Arcon was [eiser + gedaagde in rec.] al sinds 2 juni 2020 bekend met ontoelaatbare maatafwijkingen. De mogelijkheid om tot ontbinding van de overeenkomst over te gaan is daarmee in juni 2021 verjaard, aldus Arcon.^[8]Tijdens de mondelinge behandeling heeft [eiser + gedaagde in rec.] betoogt dat deze bepaling in de algemene voorwaarden nietig dan wel vernietigbaar is omdat deze afwijkt van het dwingend recht en onredelijk bezwarend zou zijn.

5.8.

De rechtbank overweegt als volgt. Anders dan [eiser + gedaagde in rec.] tijdens de mondelinge behandeling heeft betoogt, zijn de regels van verjaring en stuiting van regelend recht. In de algemene voorwaarden mogen hierover dus andere afspraken worden gemaakt. [eiser + gedaagde in rec.] stelt geen feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat het beding in artikel 17 lid 8 van de algemene voorwaarden gelet op de aard en inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen en de wederzijds kenbare belangen, onredelijk bezwarend is (artikel 6:233 onder a BW). [eiser + gedaagde in rec.] beroept zich enkel op de reflexwerking van de beschermingsregels bij consumenten omdat [eiser + gedaagde in rec.] als kleine ondernemer moet worden gezien. Echter, zelfs als een dergelijke reflexwerking zou kunnen worden aangenomen, kan een beding dat de wettelijke verjaringstermijn verkort, pas als onredelijk bezwarend worden aangemerkt als deze de verjaringstermijn verkort tot minder dan één jaar (artikel 6:236 aanhef en onder g BW). Dat is hier niet het geval. Reeds daarom kan niet worden geoordeeld dat artikel 17 lid 8 van de algemene voorwaarden onredelijk bezwarend is en vernietigd moet worden. De verjaringstermijn om de overeenkomst met Arcon te ontbinden, bedraagt op grond van artikel 17 lid 8 van de algemene voorwaarden derhalve één jaar.

5.9.

Zoals hiervoor overwogen is deze verjaringstermijn van één jaar volgens Arcon gaan lopen vanaf 2 juni 2020 omdat [eiser + gedaagde in rec.] toen bekend raakte met de gebreken. Of de gebeurtenissen in juni 2020 voldoende zijn voor het oordeel dat [eiser + gedaagde in rec.] toen al bekend was met de tekortkoming van Arcon kan evenwel in het midden blijven. Ook als er veronderstellenderwijs van wordt uitgegaan dat de verjaringstermijn al vanaf 2 juni 2020 is gaan lopen, geldt dat Arcon geen rechtsgeldig beroep op het verstrijken hiervan kan doen. Naar het oordeel van de rechtbank zou dit beroep namelijk, gegeven de omstandigheden, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn (artikel 6:248 lid 2 BW). De rechtbank overweegt daartoe als volgt.

5.10.

Sinds begin 2020 bestaat discussie over de vraag of de houtconstructie deugdelijk is gemonteerd. [eiser + gedaagde in rec.] bevond zich in de situatie dat opdrachtgever [naam 2] van mening was dat het werk van onderaannemer Arcon niet deugde, terwijl onderaannemer Arcon zich nadrukkelijk op het standpunt stelde dat zij haar werk deugdelijk had uitgevoerd. Herstelwerkzaamheden leidden niet tot het gewenste resultaat omdat na het aanbrengen van de dakplaten bleek dat wanden, spanten en kozijnen niet juist zijn gemonteerd.^[9]Om die reden werd besloten tot een 3D-laserscan op 4 juni 2020. In de periode daarna lieten zowel opdrachtgever [naam 2] als onderaannemer Arcon deskundigenrapporten uitbrengen, welke rapporten tegenstrijdig waren aan elkaar. Om uit de impasse te komen en om zijn positie te kunnen vaststellen heeft [eiser + gedaagde in rec.] de rechtbank bij verzoekschrift van 15 maart 2021 verzocht een voorlopig deskundige te benoemen, welke deskundige bij beschikking van
23 juli 2021 is benoemd. Tot het rapport van die deskundige kon de mogelijkheid niet worden uitgevlakt dat Arcon de houtconstructie nog naar wens van [naam 2] zou kunnen herstellen. Hierbij speelt mee dat [eiser + gedaagde in rec.] als hoofdaannemer jegens haar onderaannemer Arcon afhankelijk is van (de acties van) zijn opdrachtgever [naam 2] . [naam 2] verlangde in die periode steeds herstel van de door Arcon verrichtte werkzaamheden, zodat [eiser + gedaagde in rec.] de overeenkomst met Arcon niet zo maar kon beëindigen. [naam 2] heeft de overeenkomst met [eiser + gedaagde in rec.] eerst op 13 juni 2022 ontbonden. Er deed zich in de periode van juni 2020 tot juni 2022 aldus de situatie voor dat de drie betrokken partijen in gezamenlijk overleg op zoek waren naar helderheid over de omvang, oorzaak en mogelijke oplossing van de door [naam 2] ervaren problemen. Het door [eiser + gedaagde in rec.] in die situatie inroepen van de ontbinding van de overeenkomst met Arcon had haaks gestaan op de gezamenlijke inspanningen van partijen in die periode, had niet bijgedragen aan een oplossing en was daarmee in niemands belang geweest. Gelet op deze omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat een beroep van Arcon op het voor 27 juli 2022 verstrijken van de verkorte verjaringstermijn van één jaar onaanvaardbaar is. Dit betekent dat deze verkorte verjaringstermijn niet in de weg staat aan een beroep van [eiser + gedaagde in rec.] op ontbinding van de overeenkomst.

5.11.

Vervolgens is de vraag of aan de vereisten voor ontbinding van de overeenkomst is voldaan (tekortkoming die ontbinding rechtvaardigt en verzuim).

Tekortkoming die (buitengerechtelijke) ontbinding rechtvaardigt

5.12.

[eiser + gedaagde in rec.] stelt onder verwijzing naar het rapport van de door de rechtbank benoemde deskundige [naam 1] dat (in ieder geval) de montage van de houten CLT constructie niet naar behoren is uitgevoerd.^[10]Arcon meent dat het rapport van [naam 1] niet gebruikt kan worden om tot de conclusie te komen dat Arcon is tekortgeschoten.^[11]Zij voert daartoe aan dat:

[naam 1] onbetrouwbare meetmethoden heeft gebruikt (gebrek 2 en 3) zodat de meetresultaten niet kunnen dienen als grond voor de conclusie dat Arcon is tekortgeschoten;
[naam 1] geen dan wel een onjuiste beoordelingsmaatstaf heeft aangelegd (gebrek 2 en 3) omdat hij niet heeft gezocht naar normen en toegestane toleranties op het gebied van maatvoering waardoor niet op objectieve wijze kan worden vastgesteld of Arcon is tekortgeschoten;
[naam 1] ten onrechte is uitgegaan van een nultolerantie (gebrek 2 en 3) terwijl toelaatbare maatafwijkingen normaliter worden opgevangen in de afbouw;
[naam 1] geen uitputtende registratie geeft van alle posities waar maatvoerings- en positioneringsfouten aanwezig zijn zodat het rapport onvolledig is (gebrek 2 en 3);
het gebruik van butyl wel toelaatbaar is (gebrek 6);
de afdichting van de CLT-wanden en -vloeren goed een deugdelijk is (gebrek 7);
alleen nieten zijn aangebracht om uitwaaien van rubberstrippen tijdens transport en na plaatsing te voorkomen (gebrek 9);
[naam 1] miskent dat andere eisen worden gesteld aan Stabalux-frames dan aan kozijnhout (gebrek 10);
het toepassen van massief hout niet ontoelaatbaar is (gebrek 11);
[naam 1] miskent dat de documentatie van leverancier [naam leverancier] niet leidend is (het zijn geen normen of verwerkingsvoorschriften);
het rapport van 180 pagina’s onnavolgbaar is waarin definities worden gebruikt (basisconstructie, ontwerp en uitwerking) die afwijken van gangbare definities in de bouw.

5.13.

De rechtbank ziet in de door Arcon opgesomde punten geen aanleiding om het rapport van [naam 1] niet te volgen en overweegt daartoe als volgt. Uit het rapport blijkt dat de grootste herstelpost ziet op de gebreken 2 en 3.^[12]Deze gebreken zien op maatvoerings- en positioneringsfouten. Bij de montage zijn veel (kleine) maatafwijkingen ontstaan waardoor het geheel uiteindelijk zo afwijkt van de tekeningen dat het niet meer kan worden afgewerkt zoals overeengekomen. De bezwaren van Arcon dat [naam 1] een onjuiste maatstaf zou hebben aangelegd en dat [naam 1] ten onrechte zou zijn uitgegaan van een nultolerantie, zijn reeds door Arcon naar voren gebracht in reactie op het conceptrapport. Hierop heeft [naam 1] uitvoerig gereageerd.^[13]De rechtbank acht deze reactie consistent en duidelijk. Onder verwijzing naar een brief van PelserHarman van 8 juni 2023 voert Arcon als nieuw bezwaar aan dat de meetmethoden van [naam 1] (met meetlat en distometer) onbetrouwbaar zouden zijn en dat [naam 1] is voorbijgegaan aan de eerdere 3D-meetresultaten van [naam 3] die zouden afwijken van de door [naam 1] handgemaakte metingen. De rechtbank constateert dat Arcon geen volledig overzicht geeft van alle meetgegevens van [naam 3] en in welke mate deze afwijken van de meetgegevens van [naam 1] . De enkele door Arcon geconstateerde afwijking in de meetgegevens tussen de spanten 6-7 en 7-8 is gelet op de hoeveelheid aan gemeten posities in het werk onvoldoende om aan te nemen dat de gehele meetmethode van [naam 1] onjuist is, dan wel is onvoldoende om aan te nemen dat [naam 1] bij (het vormen van) zijn oordeel van onjuiste meetgegevens zou zijn uitgegaan. Daarbij merkt de rechtbank op dat de kritiek van Arcon op de foto’s op pagina 32 van het rapport van [naam 1] ongefundeerd is. Uit de toelichting op pagina 31 blijkt immers dat dit geen foto’s zijn van hoe [naam 1] heeft gemeten. Deze foto’s laten zien hoe tijdens de montage de onderlinge afstanden van onderdelen ten opzichte van elkaar volgens [naam 1] hadden kunnen worden bepaald, gecontroleerd en gerealiseerd. Naar het oordeel van de rechtbank had het op de weg van Arcon gelegen de bezwaren tegen de door [naam 1] gehanteerde meetmethode te uiten in reactie op het conceptrapport, dan wel van [naam 1] een reactie te vragen op voormelde brief van [naam 3] zodat [naam 1] had kunnen reageren. Dit heeft Arcon niet gedaan en dat komt voor haar rekening en risico. Ten aanzien van de kern van de geconstateerde gebreken (2 en 3) is het verweer van Arcon dan ook onvoldoende om het rapport van [naam 1] niet te volgen. De overige bezwaren van Arcon tegen het rapport van [naam 1] zien niet op de kern van de gebreken en behoeven daarom verder geen bespreking. De bezwaren van Arcon zijn voor de rechtbank geen reden om te twijfelen aan (de juistheid van) het deskundigenrapport van [naam 1] . [naam 1] heeft naar het oordeel van de rechtbank uitgebreid en overtuigend gemotiveerd dat de afwijkingen in de door Arcon gebouwde constructie zo groot zijn, dat [eiser + gedaagde in rec.] de afwerking en uitwerking van het met [naam 2] overeengekomen bouwplan niet kan uitvoeren.

5.14.

Dat het met [naam 2] overeengekomen plan zo nauw luistert dat er nagenoeg geen ruimte is voor maatafwijkingen en dat het theoretische ontwerp op geen enkele wijze zou kunnen worden gerealiseerd, zoals Arcon betoogt^[14], maakt niet dat Arcon niet aansprakelijk is voor de tekortkomingen. Arcon stelt weliswaar (onbetwist) dat een andere houtbouwer het project na het vertrek van Arcon om die reden niet wilde overnemen^[15]maar Arcon heeft de nadere uitwerking van het volgens Arcon ‘uiterst basale ontwerp’ van de architect^[16], voor zover het de houtconstructie betreft zelf opgesteld, zo verklaart zij^[17]. Arcon is hiervoor dan ook verantwoordelijk. Uit die uitwerking bleek dat de marges maximaal 2mm mochten bedragen. Wellicht paste dit specifieke project met zeer beperkte maatafwijkingen niet binnen hetgeen Arcon normaal gesproken doet, maar dan had Arcon, die binnen de keten de enige was met verstand van houtbouw, de opdracht niet moeten aannemen of ten minste [eiser + gedaagde in rec.] hierover moeten waarschuwen (artikel 7:754 BW).

5.15.

Ook kan de rechtbank Arcon niet volgen in haar stelling dat zij niet aansprakelijk zou zijn voor de gebreken omdat het werk zou zijn opgeleverd^[18], hetgeen [eiser + gedaagde in rec.] betwist. Arcon stelt niet hoe en wanneer zij ‘begin mei aan [eiser + gedaagde in rec.] te kennen heeft gegeven dat het werk klaar was om te worden opgeleverd’ of hoe die oplevering heeft plaatsgevonden. Uit de door Arcon overgelegde e-mail van 19 mei 2020^[19]blijkt juist dat het werk op dat moment nog niet klaar was want (de onderaannemer van) Arcon zou 20 mei 2020 starten met het leggen van alle dakelementen. Reeds hieruit volgt dat het werk op het door Arcon gestelde moment niet kan zijn opgeleverd in de zin van artikel 7:758 BW.

5.16.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen komt vast te staan dat Arcon is tekortgeschoten in de nakoming van de op haar rustende verplichtingen. De montagegebreken zijn dusdanig substantieel dat deze tekortkoming de ontbinding van de overeenkomst tussen [eiser + gedaagde in rec.] en Arcon rechtvaardigt. Hoewel Arcon betoogt^[20]dat de maatafwijkingen hadden kunnen worden opgelost op de wijze zoals zij in haar brief van 15 juni 2020 voorstelde, dan wel in de afbouw weggenomen hadden kunnen worden zodat de- en hermontage niet nodig was, blijkt uit de rapportage van [naam 1] dat dit niet het geval is. Nu vast staat dat Arcon is tekortgeschoten en deze tekortkoming ontbinding rechtvaardigt, is vervolgens de vraag of Arcon op 27 juli 2022 (datum ontbinding) in verzuim was.

Verzuim

5.17.

[eiser + gedaagde in rec.] heeft Arcon met haar brieven van 15 december 2021 en 6 april 2022 schriftelijk aangemaand om de overeenkomst na te komen door de gebreken conform het rapport van [naam 1] te herstellen. Arcon erkent dat zij schriftelijk is aangemaand maar zij betoogt dat haar geen redelijke termijn voor nakoming is gegeven. Hierin kan de rechtbank Arcon niet volgen. Met de brief van 15 december 2021 is zij tot uiterlijk 1 mei 2022 in de gelegenheid gesteld de gebreken te herstellen. Arcon onderbouwt niet waarom deze termijn van 4½ maand onvoldoende zou zijn. Ook bij brief van 6 april 2022 is Arcon door [eiser + gedaagde in rec.] in gebreke gesteld. Arcon onderbouwt onvoldoende waarom de in die brief gegeven (tweede) termijn voor herstel van gebreken van 2½ maand (tot 20 juli 2022) te kort zou zijn. Weliswaar voert Arcon aan dat de haar gegeven tijd om op de sommatie te reageren (uiterlijk 20 april 2022) te kort was omdat zij zelf moest beoordelen of zij deze gebreken zou kunnen (laten) herstellen en dat zij hierover op haar beurt in overleg was met haar onderaannemer [naam onderaannemer] , maar Arcon had tot 20 juli 2022 de tijd om de gebreken te herstellen. Vast staat dat Arcon dat niet heeft gedaan zodat zij in ieder geval vanaf 21 juli 2022 in verzuim verkeerde.

5.18.

Dat Arcon 21 juli 2022 niet in verzuim kon raken omdat [eiser + gedaagde in rec.] in schuldeisersverzuim zou verkeren (artikel 6:61 lid 2 BW) vanwege het onbetaald laten van de laatste termijnfactuur van Arcon, kan de rechtbank niet volgen. Het betalen van de factuur is geen vereiste voor Arcon om de overeengekomen houtconstructie op de overeengekomen wijze te monteren. Een schuldeiser komt pas in verzuim wanneer nakoming van de verbintenis door hem verhinderd wordt omdat hij de daartoe noodzakelijk medewerking niet verleent (artikel 6:58 BW). Voor zover Arcon stelt dat haar de toegang tot de bouw werd ontzegd^[21], heeft zij dit mede gelet op het verweer van [eiser + gedaagde in rec.] tijdens de mondelinge behandeling dat Arcon niet is gehinderd om herstel uit te voeren, niet (voldoende) onderbouwd. Voor zover Arcon met verwijzing naar artikel 7:759 lid 1 dan wel artikel 6:82 lid 1 BW betoogt dat haar een termijn voor herstel moet worden gegeven waarbij het aan haar als aannemer is om de wijze van (proportioneel) herstel te bepalen en dat zij hiertoe steeds bereid is geweest^[22], overweegt de rechtbank dat Arcon niet stelt dat het door haar aangeboden herstel in overeenstemming is met de wijze van herstel zoals door [naam 1] gerapporteerd om te komen tot uitvoering van hetgeen partijen zijn overeengekomen. Gelet hierop komt niet vast te staan dat [eiser + gedaagde in rec.] op 27 juli 2022 (datum ontbinding overeenkomst) in schuldeisersverzuim verkeerde.

5.19.

Omdat schuldeisersverzuim aan de zijde van [eiser + gedaagde in rec.] niet komt vast te staan, levert artikel 6:266 lid 1 BW, anders dan Arcon betoogt, geen beletsel op voor ontbinding. Omdat Arcon vanaf 21 juli 2022 in verzuim is, is aan alle vereisten voor ontbinding voldaan (artikel 6:265 BW) en mocht [eiser + gedaagde in rec.] de overeenkomst met Arcon op 27 juli 2022 ontbinden.

De gevolgen van de ontbinding - ongedaanmakingsverbintenissen

5.20.

Omdat [eiser + gedaagde in rec.] de overeenkomst met Arcon op 27 juli 2022 rechtsgeldig heeft ontbonden, zijn op dat moment ongedaanmakingsverbintenissen ontstaan voor de geleverde prestaties (artikel 6:271 BW).

5.21.

Voor Arcon is dit de terugbetaling van de door haar ontvangen aanneemsom.
[eiser + gedaagde in rec.] stelt onweersproken dat zij € 199.418,32 inclusief btw aan Arcon heeft voldaan.^[23]Dit bedrag moet Arcon dan ook aan [eiser + gedaagde in rec.] terugbetalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 januari 2024 (datum eiswijziging). Voor vergoeding van de wettelijke handelsrente (artikel 6:119a BW) bestaat geen grond. Deze rente ziet immers alleen op de primaire betalingsverplichting uit een handelsovereenkomst en niet op andere geldelijke verplichtingen waartoe zo’n overeenkomst aanleiding kan geven.^[24]

5.22.

Voor [eiser + gedaagde in rec.] is op 27 juli 2022 de ongedaanmakingsverbintenis ontstaan tot het (terug)leveren van het door Arcon geleverde en gemonteerde materiaal. De aard van de prestatie (het leveren en monteren van CLT) sluit niet uit dat zij ongedaan wordt gemaakt (artikel 6:272 BW). Omdat de waarde van het montagewerk nihil is, zoals Arcon zelf erkent^[25], is enkel de verbintenis tot het (terug)leveren van het materiaal tussen partijen in geschil. Arcon vordert in reconventie een schadevergoeding voor het materiaal dat zij niet retour heeft ontvangen. Dat [eiser + gedaagde in rec.] zich niet eerder bewust was van de retourplicht^[26], doet aan het ontstaan van die verplichting op 27 juli 2022 niet af. Anders dan [eiser + gedaagde in rec.] lijkt te betogen, ontstaat deze verplichting niet eerst na een verzoek tot teruggave. Ook de kosten die het gevolg zouden zijn van de uitvoering van deze op [eiser + gedaagde in rec.] rustende retourverplichting, maken niet dat de verplichting tot teruggave niet op [eiser + gedaagde in rec.] zou rusten. Bovendien is een partij die een prestatie heeft ontvangen vanaf het tijdstip dat zij redelijkerwijze met een ontbinding rekening moet houden, verplicht er als een zorgvuldig schuldenaar zorg voor te dragen dat de ingevolge die ontbinding verschuldigde ongedaanmaking van de prestatie mogelijk zal zijn (artikel 6:273 BW). Vast staat dat [eiser + gedaagde in rec.] niet (meer) beschikt over de door Arcon geleverde materialen; hij weerspreekt niet dat hij afstand heeft gedaan van de materialen.^[27][eiser + gedaagde in rec.] stelt niet, en dit is ook niet gebleken, dat hij deze verplichting alsnog zou kunnen nakomen. Uit de verklaringen van [eiser + gedaagde in rec.] tijdens de mondelinge behandeling blijkt immers dat hij niet weet wat er met de spullen is gebeurd en dat hij niet meer welkom is bij [naam 2] . [eiser + gedaagde in rec.] vermoedt dat de materialen zijn afgevoerd, zo verklaart hij tijdens de mondelinge behandeling. Omdat [eiser + gedaagde in rec.] niet over de materialen beschikt, kan zij de op haar rustende ongedaanmakingsverbintenis niet nakomen en is nakoming blijvend onmogelijk. De toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de op [eiser + gedaagde in rec.] rustende ongedaanmakingsverbintenis, verplicht [eiser + gedaagde in rec.] de schade te vergoeden die Arcon daardoor lijdt (artikel 6:74 BW).

De hoogte van de schade als gevolg van niet terugleveren materialen

5.23.

Arcon vordert in reconventie een vergoeding die gelijk is aan de posten die in de overeenkomst zijn opgenomen voor de levering van het CLT, het lijmhout en toebehoren, het framewerk en Stabalux System als ook de meerprijs voor de coating, in totaal (onder aftrek van montage) € 193.466,90 inclusief btw. [eiser + gedaagde in rec.] betoogt tijdens de mondelinge behandeling dat de materialen door de gebrekkige montage van Arcon waren vervormd en niet meer konden worden hergebruikt vanwege delaminatie.

5.24.

De rechtbank overweegt als volgt. Omdat partijen van mening verschillen over de waarde van het hout, zal de rechtbank de schade begroten (artikel 6:97 BW). Uit het rapport van [naam 1] van 25 maart 2022 kan worden opgemaakt dat het geleverde materiaal grotendeels kon worden (her)gebruikt.^[28]Omdat de overeenkomst niet veel later is ontbonden (27 juli 2022) moet worden aangenomen dat de materialen ook op dat moment nog grotendeels konden worden hergebruikt. Dat dit tijdens de demontage ruim 8 maanden later (omstreeks maart/april 2023) wellicht anders was gezien het rapport van ArchiQ, maakt dit niet anders. De ongedaanmakingsverbintenis ontstaat immers op het moment van ontbinding van de overeenkomst. De omvang van de schade is hoogstens gelijk aan de inkoopwaarde van het materiaal (exclusief btw). Het is redelijk om ervan uit te gaan dat die inkoopwaarde lager is dan de prijs die Arcon voor dit materiaal aan [eiser + gedaagde in rec.] heeft berekend. Daarbij komt dat het materiaal speciaal op maat is gemaakt voor de woning van [naam 2] en dat het hergebruiken van dit materiaal voor een ander project met kosten en/of waardeverlies gepaard zal gaan. Gelet hierop - en bij gebreke van andere aanknopingspunten - begroot de rechtbank de schade als gevolg van het niet terugleveren van de materialen op € 140.000,00. Dit bedrag is in reconventie toewijsbaar.

Slotsom ten aanzien van de ontbinding

5.25.

De overeenkomst tussen [eiser + gedaagde in rec.] en Arcon is rechtsgeldig ontbonden. Reeds om die reden wordt de primaire vordering van Arcon in reconventie (tot betaling van openstaande facturen) afgewezen. Als gevolg van de rechtsgeldige ontbinding is Arcon gehouden € 199.418,32 aan [eiser + gedaagde in rec.] terug te betalen (zoals in conventie gevorderd) en moet [eiser + gedaagde in rec.] € 140.000,00 aan Arcon vergoeden omdat hij het materiaal niet aan Arcon kan terugleveren. Omdat [eiser + gedaagde in rec.] ook aan Arcon moet betalen, slaagt in conventie het beroep van Arcon op verrekening. Dit betekent dat Arcon in conventie wordt veroordeeld tot betaling van € 199.418,32, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 31 januari 2024, waarop per datum van verrekening (13 maart 2024, de conclusie van eis in reconventie) in mindering strekt een bedrag van € 140.000,00 (artikel 6:44 lid 1 BW). De subsidiaire vordering van Arcon in reconventie wordt gelet op het geslaagde beroep op verrekening in conventie, afgewezen.

Overige vorderingen – exoneratiebeding

5.26.

Naast de ongedaanmakingsverbintenis tot terugbetaling van de betaalde aanneemsom vordert [eiser + gedaagde in rec.] vergoeding van hetgeen hij aan [naam 2] als schikking heeft betaald (€ 550.000,00), kosten om tot zekerheid te komen in de procedure met [naam 2] (€ 1.750,00) en hetgeen [eiser + gedaagde in rec.] in reconventie van [naam 2] vorderde maar niet heeft gekregen (€ 39.386,20 + € 45.204,97 + € 39,14). Op grond van de artikelen 6:277 en 6:74 BW komen zowel schade als gevolg van de tekortkoming als schade als gevolg van de ontbinding, in beginsel voor vergoeding in aanmerking.^[29]Arcon beroept zich echter op een exoneratiebeding in (artikel 15 van) haar algemene voorwaarden waarin de schade uitdrukkelijk beperkt wordt tot directe schade en bovendien gemaximeerd tot hetgeen Arcon op grond van de overeenkomst als aanneemsom bij [eiser + gedaagde in rec.] in rekening mocht brengen.

5.27.

Tijdens de mondelinge behandeling heeft [eiser + gedaagde in rec.] slechts betoogt dat het beding vergaand is en indruist tegen de beginselen van het BW. [eiser + gedaagde in rec.] stelt echter geen feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat het beding in artikel 15 van de algemene voorwaarden gelet op de aard en inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen en de wederzijds kenbare belangen, onredelijk bezwarend is (artikel 6:233 onder a BW). Dat de gestelde schade zoveel meer is dan de aanneemsom waartoe een mogelijke verplichting tot het vergoeden van schade beperkt is, zoals [eiser + gedaagde in rec.] aanvoert, is daartoe onvoldoende. Eveneens als de stelling van [eiser + gedaagde in rec.] dat hij een kleine ondernemer is. Omdat [eiser + gedaagde in rec.] onvoldoende heeft gesteld om het exoneratiebeding te vernietigen, geldt artikel 15 van de algemene voorwaarden.

5.28.

Dit artikel sluit vergoeding van indirecte schade uit (lid 3) en beperkt de te vergoeden ‘directe schade’ tot drie soorten schadevergoeding (lid 2). Het moet gaan om (i) redelijke kosten ter vaststelling van de oorzaak en omvang van de schade, (ii) eventuele redelijke kosten gemaakt om de gebrekkige prestatie van Arcon aan de overeenkomst te laten beantwoorden en (iii) redelijke kosten gemaakt ter voorkoming of beperking van schade. Het moet in wezen gaan om door [eiser + gedaagde in rec.] gemaakte kosten gericht op het alsnog aan de overeenkomst laten voldoen van de gebrekkige prestatie van Arcon. [eiser + gedaagde in rec.] heeft niet voldoende onderbouwd dat voormelde gevorderde bedragen, waaronder het door hem aan [naam 2] te betalen schikkingsbedrag, zien op schade die aan deze definitie voldoet. De door [eiser + gedaagde in rec.] gevorderde kosten zijn niet gemaakt omdat [eiser + gedaagde in rec.] de woning van [naam 2] heeft (af)gebouwd want dat heeft [eiser + gedaagde in rec.] niet gedaan^[30]. Verder overweegt de rechtbank dat het beroep van [eiser + gedaagde in rec.] op de uitzondering van artikel 15 lid 7 van de algemene voorwaarden niet slaagt, omdat [eiser + gedaagde in rec.] niet heeft onderbouwd dat de schade te wijten is aan opzet of grove schuld van Arcon.

5.29.

De door [eiser + gedaagde in rec.] gevorderde vergoeding van € 22.826,65 voor het deskundige onderzoek, komt wel voor vergoeding in aanmerking. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt reeds dat, anders dan Arcon betoogt^[31], het rapport van [naam 1] voldoende grond vormt om een tekortkoming aan de zijde van Arcon aan te nemen. Arcon heeft de hoogte van deze vordering niet betwist. Omdat geen grond bestaat voor toewijzing van de wettelijke handelsrente zal de wettelijke rente over dit bedrag worden toegewezen vanaf 17 januari 2023.

Buitengerechtelijke kosten

5.30.

[eiser + gedaagde in rec.] vordert vergoeding van buitengerechtelijke kosten (€ 6.775,00) gebaseerd op het bepaalde in het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten. De onderhavige vordering heeft echter geen betrekking op één van de situaties waarin genoemd besluit van toepassing is. De rechtbank zal de vraag of buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd zijn daarom toetsen aan de eisen voor dergelijke vorderingen zoals deze zijn geformuleerd in het Rapport BGK-integraal. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten zal - mede gelet op de door deze rechtbank gevolgde aanbevelingen van het Rapport BGK-integraal - worden afgewezen. [eiser + gedaagde in rec.] heeft nagelaten een omschrijving te geven van de voor zijn rekening verrichte buitengerechtelijke werkzaamheden. De kosten waarvan [eiser + gedaagde in rec.] vergoeding vordert, moeten dan ook worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling wordt geacht een vergoeding in te sluiten. Deze vordering is dan ook niet toewijsbaar.

Beslagkosten

5.31.

[eiser + gedaagde in rec.] vordert Arcon te veroordelen tot betaling van de beslagkosten. Deze vordering is echter onvoldoende onderbouwd en zal daarom worden afgewezen. [eiser + gedaagde in rec.] heeft namelijk de beslagstukken niet volledig in het geding gebracht.

Proceskosten in conventie

5.32.

[eiser + gedaagde in rec.] is in conventie grotendeels in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van Arcon worden in conventie begroot op:

- griffierecht

€

5.737,00

- salaris advocaat

€

7.004,00

(2 punten × € 3.502,00 tarief VII)

- nakosten

€

178,00

(plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)

Totaal

€

12.919,00

5.33.

De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.

Proceskosten in reconventie

5.34.

Door het in conventie geslaagde beroep op verrekening wordt de vordering in reconventie afgewezen en wordt Arcon in reconventie dus in het ongelijk gesteld. Arcon moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van [eiser + gedaagde in rec.] in reconventie worden begroot op:

- salaris advocaat

€

1.929,00

(2 punten × factor 0,5 × € 1.929,00 tarief V)

- nakosten

€

178,00

(plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)

Totaal

€

2.107,00

5.35.

De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.

6.De beslissing

De rechtbank

in conventie

6.1.

veroordeelt Arcon tot betaling aan [eiser + gedaagde in rec.] van € 199.418,32, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van 31 januari 2024 tot de dag van volledige betaling, waarop in mindering strekt een bedrag van € 140.000,00 met betaaldatum 13 maart 2024,

6.2.

veroordeelt Arcon tot betaling aan [eiser + gedaagde in rec.] van € 22.826,65, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dat bedrag met ingang van 17 januari 2023 tot de dag van volledige betaling,

6.3.

veroordeelt [eiser + gedaagde in rec.] in de proceskosten, aan de zijde van Arcon begroot op € 12.919,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als [eiser + gedaagde in rec.] niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend,

6.4.

veroordeelt [eiser + gedaagde in rec.] tot betaling van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn betaald,

6.5.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

6.6.

wijst het meer of anders gevorderde af,

in reconventie

6.7.

wijst de vorderingen van Arcon af,

6.8.

veroordeelt Arcon in de proceskosten, aan de zijde van [eiser + gedaagde in rec.] begroot op € 2.107,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als Arcon niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend,

6.9.

veroordeelt Arcon tot betaling van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn betaald,

6.10.

verklaart de veroordelingen onder 6.8 en 6.9 uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. E. Schippers en in het openbaar uitgesproken op 29 januari 2025.

871