Uitspraak
RECHTBANK GELDERLAND
Zittingsplaats Arnhem
Bestuursrecht
zaaknummer: ARN 24/191
uitspraak van de voorzieningenrechter van
in de zaak tussen
[verzoekster], uit [plaats 1] , verzoekster
(gemachtigde: mr. K.W.H. Albert),
en
het college van dijkgraaf en heemraden van Waterschap Rivierenland
(gemachtigden: mr. J.W.W. van Ingen, mr. J.C. Uijlenbroek en [naam] ).
Inleiding
1. In deze uitspraak beslist de voorzieningenrechter op het verzoek om een voorlopige voorziening van verzoekster tegen de aan haar opgelegde last onder dwangsom in verband met het dempen van een watergang en het in die gedempte watergang plaatsen van funderingspalen. [1]
1.1. Het college heeft deze last onder dwangsom bij besluit van 20 december 2023 opgelegd. Verzoekster heeft hiertegen bezwaar gemaakt. Daarnaast heeft zij verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
1.2. Het college heeft op het verzoek gereageerd met een verweerschrift.
1.3. De voorzieningenrechter heeft het verzoek op 7 februari 2024 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: verzoekster, mr. R.H.J.J. de Hoon als waarnemer van de gemachtigde van verzoekster en de gemachtigden van het college.
Waar gaat deze zaak over?
2. Verzoekster realiseert aan de [locatie] te [plaats 2] (hierna: het perceel) een vrijstaande woning. Voor de bouw van deze woning is door het college van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Altena (de gemeente) een omgevingsvergunning verleend. Op 5 december 2023 heeft een toezichthouder van het Waterschap Rivierenland een controle verricht op het perceel. Op het perceel bevindt zich de B-watergang met nummer [nummer] . Tijdens de controle heeft de toezichthouder geconstateerd dat deze watergang gedeeltelijke was gedempt met grond. De toezichthouder heeft deze demping afgepast en zag dat het ging om een demping van circa 17 meter. Ook heeft de toezichthouder vastgesteld dat er een nieuwe watergang gegraven was en dat deze op het watersysteem was aangesloten.
3. Bij mail van 5 december 2023 laat het college weten dat het dempen van de watergang een tweetal overtredingen oplevert en dat het college voornemens is om hier handhavend tegen op te treden door het opleggen van een last onder dwangsom. Nadien heeft het college ook geconstateerd dat er in deze gedempte watergang funderingspalen zijn geplaatst. Bij besluit van 20 december 2023 heeft het college de last opgelegd, die inhoudt dat verzoekster de grond en funderingspalen uit bovengenoemde B-watergang dient te verwijderen en verwijderd dient te houden en de watergang weer in oorspronkelijke staat moet herstellen. Bij besluit van 16 januari heeft het college de begunstigingstermijn verlengd tot na de uitspraak van de voorzieningenrechter op het verzoek om een voorlopige voorziening.
Beoordeling door de voorzieningenrechter
4. De voorzieningenrechter wijst het verzoek toe. Hierna legt de voorzieningenrechter uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet.
4.1. De voorzieningenrechter beoordeelt bij de vraag of zij een voorlopige voorziening zal treffen of het bezwaar een redelijke kans van slagen heeft. De voorzieningenrechter geeft in deze procedure dus een voorlopig rechtmatigheidsoordeel over het bestreden besluit. Als een besluit naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter onrechtmatig is, dan kan dat namelijk een reden zijn om het bestreden besluit te schorsen. Ook als het bezwaar geen redelijke kans van slagen heeft, kan een besluit onder omstandigheden toch worden geschorst op grond van een belangenafweging. Dat kan zich (in uitzonderlijke gevallen) voordoen als verzoekster ondanks het rechtmatige karakter van het besluit een zwaarwegend belang heeft bij de schorsing daarvan. De voorzieningenrechter geeft in deze uitspraak dus eerst een voorlopig rechtmatigheidsoordeel en daarna weegt zij de belangen van verzoekster die pleiten vóór het treffen van een voorlopige voorziening en de belangen van het college die pleiten tegen het treffen daarvan.
Voorlopig rechtmatigheidsoordeel
Ter inleiding: welk recht is van toepassing?
5. Verzoekster stelt dat het onduidelijk is op welke grondslag het college de overtreding baseert onder de Omgevingswet. De voorzieningenrechter ligt daarom kort toe waarom niet de Omgevingswet, maar het oude recht van toepassing is. Uit artikel 4.23, eerste lid, van de Invoeringswet Omgevingswet volgt dat als een sanctiebesluit is genomen vóór de inwerkingtreding van de Omgevingswet, het oude recht van toepassing blijft totdat het sanctiebesluit onherroepelijk is. Nu de last onder dwangsom is opgelegd op 20 december 2023, toetst de voorzieningenrechter dus aan het oude recht (in dit geval de Waterwet en de Keur Waterschap Rivierenland 2014). Het college zal in de (nog te nemen) beslissing op bezwaar (anders dan verzoekster stelt) dus ook niet hoeven te motiveren op welke grondslag het college de overtreding baseert onder de Omgevingswet.
Is er sprake van een overtreding?
6. Verzoekster betwist dat zij in overtreding is. Verzoekster stelt voorop dat zij een omgevingsvergunning voor de realisatie van de woning heeft verkregen en dat het waterschap daar niet tegen in actie is gekomen. Ook stelt verzoekster dat er in het kader van de vergunningverlening overleg met het waterschap heeft plaatsgevonden en dat het waterschap zelf heeft voorgesteld om de watergang te dempen. Verzoekster onderbouwt dit door te wijzen op een mailwisseling. Uit die mailwisseling blijkt volgens verzoekster dat er vanuit het waterschap geen bezwaren zijn tegen het dempen van de watergang. Verzoekster stelt dat dat zij daarom niet in overtreding is, omdat zij heeft gehandeld naar aanleiding van het overleg en dus met toestemming van het waterschap.
6.1.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat niet in geschil is dat verzoekster de betreffende watergang heeft gedempt en dat hiervoor een watervergunning vereist is op grond van de Waterwet en de Keur. Ook staat vast dat verzoekster funderingspalen heeft aangebracht. Op zitting heeft verzoekster gesteld dat deze palen niet in de watergang zelf zijn aangebracht, maar in de talud van de watergang. Het college heeft op zitting toegelicht dat ook voor het plaatsen van de funderingspalen in de talud bij de watergang een watervergunning benodigd is. Dat heeft verzoekster niet weersproken. Daarmee staat naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter vast dat er sprake is van een overtreding.
6.2.
De voorzieningenrechter overweegt verder dat de omstandigheid dat er vanuit de gemeente een omgevingsvergunning is verleend voor de realisatie van de woning niet maakt dat er geen overtreding van de Waterwet is. Zoals het college terecht heeft gesteld, heeft hij namelijk een eigen bevoegdheid om de watervergunning te verlenen en is hij niet gehouden aan toestemmingen van andere bestuursorganen. Het staat in ieder geval vast dat een bestuursorgaan van de gemeente niet bevoegd is om de betreffende watervergunning te verlenen. Verder heeft het college naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen toestemming per mail verleend voor het dempen van de watergang. In de mailwisseling wordt door de betreffende ambtenaar van het waterschap namelijk expliciet vermeld dat hij slechts adviserend is en dat de definitieve beoordeling wordt gedaan wanneer verzoekster de vergunningaanvraag bij het waterschap indient. Daaruit valt naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet af te lijden dat het waterschap zonder meer akkoord is met het dempen van de watergang. Van een toestemming is dus geen sprake.
De bezwaargrond heeft naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter geen redelijke kans van slagen.
Is verzoekster terecht aangemerkt als overtreder?
7. Verzoekster stelt zich op het standpunt dat zij ten onrechte is aangemerkt als overtreder. De bouwwerkzaamheden worden namelijk feitelijk verricht door [instantie] en niet door verzoekster. [instantie] is ook degene aan wie de omgevingsvergunning is verleend. Verzoekster stelt dat zij niet als functioneel dader is aan te merken.
7.1.
De voorzieningenrechter overweegt dat het vaststaat dat verzoekster enig aandeelhouder is van [instantie] Ook staat vast dat [instantie] feitelijk de watergang heeft gedempt. De voorzieningenrechter overweegt dat uit vaste rechtspraak volgt dat in dergelijke gevallen ook verzoekster verantwoordelijk gehouden kan worden voor de overtreding die feitelijk begaan is door [instantie] [2]
De bezwaargrond heeft naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter geen redelijke kans van slagen.
Beginselplicht tot handhaven
8. Nu naar voorlopig oordeel vaststaat dat er sprake is van een overtreding en dat verzoekster als overtreder is aan te merken, is het college bevoegd om handhavend tegen op te treden. Op basis van vaste rechtspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State zal het bevoegde bestuursorgaan, in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift, in de regel van zijn handhavende bevoegdheid gebruik moeten maken vanwege het algemeen belang dat is gediend met handhaving. [3] Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen als concreet zicht op legalisatie van de overtreding bestaat. Daarnaast kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding met de daarmee te dienen belangen dat van handhaving afgezien moet worden.
Is er sprake van concreet zicht op legalisatie?
9. Verzoekster stelt dat er sprake is van concreet zicht op legalisatie. Verzoekster onderbouwt dat door erop te wijzen dat zij (ondertussen voor de tweede keer) een aanvraag voor een watervergunning heeft ingediend. Verzoekster wijst daarnaast op een brief van 8 januari 2024 waaruit blijkt dat het college bereid is om de watervergunning te verlenen.
9.1.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat het college op 31 januari 2024 heeft besloten om de watervergunning te weigeren, omdat er (kort samengevat) te weinig gecompenseerd wordt en er (nog) geen privaatrechtelijke overeenstemming tussen verzoekster en de eigenaar van het naastgelegen perceel is. Verzoekster heeft daarna een nieuwe aanvraag ingediend voor een vergunning. Het enkele feit dat er een aanvraag is ingediend, is echter onvoldoende om concreet zicht op legalisatie aan te nemen. Van concreet zicht op legalisatie is in beginsel namelijk geen sprake als het college heeft aangegeven niet bereid te zijn om de watervergunning te verlenen. Op zitting heeft het college toegelicht dat de nieuwe aanvraag pas recent ontvangen is, maar dat de eerste indruk is dat de vergunningaanvraag wederom geweigerd gaat worden. Dat heeft er mee te maken dat er verkeerde berekeningen zijn uitgevoerd en dat er nog steeds geen toestemming van de buurman is. Het college geeft aan dat er waarschijnlijk een brief zal worden gestuurd, waarin verzoekster wordt gevraagd de ontbrekende stukken en aangepaste berekeningen aan te leveren. Omdat de aanvraag zoals die er nu ligt naar het lijkt niet vergund gaat worden, is er naar het oordeel van de voorzieningenrechter (vooralsnog) geen sprake van concreet zicht op legalisatie.
De bezwaargrond heeft naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter geen redelijke kans van slagen.
Is handhavend optreden onevenredig?
10. Verzoekster stelt dat het niet evenredig is om handhavend op te treden door middel van het opleggen van een last onder dwangsom. Zij wijst er in dat kader op dat met het verwijderen van de funderingspalen en herplaatsing daarvan een aanzienlijk bedrag gemoeid is. Op zitting heeft verzoekster toegelicht dat zij ondertussen een eind gevorderd is met de bouw van de woning en dat de eerste verdiepingsvloer wordt gelegd.
10.1.
De voorzieningenrechter overweegt dat uit vaste rechtspraak volgt dat het feit dat handhavend optreden mogelijk ernstige financiële gevolgen heeft voor degene ten laste van wie wordt gehandhaafd, niet maakt dat handhavend optreden daardoor zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat het bestuursorgaan daarvan om die reden behoort af te zien. [4] De enkele stelling (zonder concrete onderbouwing) van verzoekster dat het verwijderen van de funderingspalen veel geld kost, is dus onvoldoende om aan te nemen dat handhavend optreden in dit geval om die reden onevenredig is. Dat verzoekster nu meer dan enkel de funderingspalen zou moeten verwijderen (omdat de bouw van de woning verder gevorderd is), maakt niet dat de last onder dwangsom om die reden onevenredig is. Het is immers aan verzoekster zelf te wijten dat zij door is gegaan met de bouw van de woning, terwijl zij niet over alle benodigde vergunningen beschikte. De voorzieningenrechter weegt hierin mee, dat in de omgevingsvergunning zelf expliciet staat vermeld dat er ook nog een watervergunning nodig is.
De bezwaargrond heeft naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter geen redelijke kans van slagen.
Is de dwangsom onevenredig hoog?
11. Verzoekster stelt dat de dwangsom te hoog en daarmee onevenredig is.
11.1.
In het bestreden besluit is de dwangsom vastgesteld op een bedrag van € 2.500,- per week met een maximum van € 30.000,- Het college heeft in het verweerschrift toegelicht dat de hoogte is afgestemd op het economisch voordeel dat met de overtredingen te behalen is en heeft dat vermenigvuldigd met factor drie, zodat er voldoende prikkel uitgaat van de dwangsom om te voldoen aan de last. De voorzieningenrechter overweegt dat het college dus heeft gemotiveerd waarop de hoogte van de dwangsom is gebaseerd. Verzoekster heeft daarentegen niet onderbouwd waarom de dwangsom in dit geval onevenredig uitpakt, anders dan de enkele stelling de dwangsom (te) hoog is. Dat is onvoldoende. De voorzieningenrechter is daarom van oordeel dat het college zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat de hoogte van de dwangsom evenredig is.
De bezwaargrond heeft naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter geen redelijke kans van slagen.
Is de begunstigingstermijn te kort?
12. Verzoekster stelt zich op het standpunt dat de begunstigingstermijn te kort is. Verzoekster wijst er in dat kader op dat zij niet binnen de gegeven 4 weken een bouwbedrijf kon vinden die bereid was om de funderingspalen te verplaatsen vanwege de bouwvakantie.
12.1.
De voorzieningenrechter overweegt dat het college in het verweerschrift heeft toegelicht waarom er een begunstigingstermijn van 4 weken is gegeven. Het college heeft daarbij als uitgangspunt genomen dat de begunstigingstermijn niet wezenlijk langer mag worden gesteld dan noodzakelijk is om de overtreding te kunnen opheffen. De voorzieningenrechter acht een begunstigingstermijn van 4 weken voor het verwijderen van grond en de funderingspalen uit de watergang op voorhand niet onredelijk kort. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter zijn dit namelijk handelingen die (relatief) eenvoudig verricht kunnen (laten) worden. Daarnaast heeft verzoekster onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zij niet (tijdig) over een bedrijf kon beschikken om de funderingspalen te verwijderen. Zij heeft immers in zijn geheel geen stukken overgelegd waaruit blijkt dat zij pogingen heeft ondernomen om een bedrijf te vinden voor het verwijderen van de funderingspalen.
De bezwaargrond heeft naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter geen redelijke kans van slagen.
Tussenconclusie
13. Het bezwaar van verzoekster heeft naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter geen redelijke kans van slagen.
Belangenafweging
14. In deze belangenafweging weegt de voorzieningenrechter de belangen van verzoekster die pleiten vóór het treffen van een voorlopige voorziening en de belangen van het college die pleiten tegen het treffen daarvan. Gelet op het voorlopig rechtmatigheidsoordeel is er in deze belangenafweging minder ruimte voor het belang van verzoekster bij het schorsen van de omgevingsvergunning. Het besluit is namelijk (zoals uit de tussenconclusie blijkt) naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter rechtmatig. Toch komt de voorzieningenrechter in dit specifieke geval naar aanleiding van de belangenafweging tot de conclusie dat het bestreden besluit tijdelijk geschorst moet worden, omdat het belang van verzoekster zwaarder weegt. De voorzieningenrechter ligt dit hieronder toe.
De belangen van partijen
14.1.
Het college heeft op zitting toegelicht dat het waterstaatkundig belang dusdanig zwaar weegt, dat er geen ruimte is voor verlenging van de begunstigingstermijn of een schorsing van de last onder dwangsom. Het college heeft in dat kader toegelicht dat het een B-watergang betreft en dat hij (water)overlast vreest als de watergang gedempt blijft. Het belang van het college om niet tot schorsing van het bestreden besluit over te gaan is er in de kern dus in gelegen dat de overtreding (zo snel mogelijk) beëindigd worden, om te voorkomen dat de gevreesde (water)overlast ontstaat. Het belang van verzoekster bij het schorsen van het bestreden bestaat er in de kern uit dat zij de woning, die al voor een aanzienlijk deel gerealiseerd is, (in ieder geval voorlopig) niet hoeft af te breken. Als verzoekster dat wel zou moeten doen, dan levert dat kapitaalvernietiging op en een aanzienlijke vertraging voor de bouw van de woning. Dit zou zonde zijn, omdat verzoekster inmiddels op het eigen terrein een ruimhartige compensatie heeft aangelegd voor de gedempte watergang, er daarom niet gevreesd hoeft te worden voor wateroverlast en het college ter zitting heeft aangegeven dat er mogelijkheden zijn om de watervergunning alsnog te verlenen, aldus verzoekster.
Welk belang weegt zwaarder?
14.2.
De voorzieningenrechter overweegt in het nadeel van verzoekster mee dat het belang van verzoekster in de kern een financieel belang is. Dat verzoekster de tot nu toe gebouwde woning zou moeten afbreken, is daarnaast volledig aan verzoekster zelf te wijten. Zij is namelijk verder gaan bouwen nadat de last onder dwangsom is opgelegd. Toch vindt de voorzieningenrechter dat het belang van verzoekster bij een tijdelijke schorsing in dit geval zwaarder weegt. Op zitting heeft het college namelijk toegelicht dat de overtredingen in principe te legaliseren zijn, mits een volledig en juiste aanvraag wordt ingediend. De voorzieningenrechter acht het mede gelet daarop onredelijk en zonde van het verrichte werk en de daarmee gemoeide kosten om de woning af te laten breken, terwijl de woning er (als de watervergunning wordt verleend) in principe kan komen. Verder is de voorzieningenrechter zich bewust van het waterstaatkundig belang en de voorzieningenrechter heeft dit aspect betrokken in de belangenafweging. Toch acht de voorzieningenrechter dit belang op voorhand minder zwaarwegend, omdat de watergang in ieder geval al sinds 5 december 2023 is gedempt en er (vooralsnog) geen feitelijke wateroverlast is ontstaat. Ook weegt de voorzieningenrechter mee dat verzoekster compensatie heeft aangebracht op het eigen terrein en dat er binnen afzienbare tijd een beslissing genomen kan worden op de aanvraag die er nu ligt. De voorzieningenrechter acht het daarom op voorhand niet aannemelijk dat er wateroverlast gaat ontstaan vóór het moment dat er een primair besluit is genomen op de aanvraag voor de watervergunning. De voorzieningenrechter heeft daarin mede betrokken dat, mochten er wel acute problemen ontstaan als gevolg van het tijdelijke in stand laten van de gedempte watergang, het college om opheffing van de voorlopige voorziening kan verzoeken.
14.3.
De voorzieningenrechter ziet daarom aanleiding om in dit specifieke geval het bestreden besluit te schorsen tot na het moment dat het primaire besluit is genomen op de aanvraag voor de watervergunning. Dat stelt verzoekster (voor een laatste keer) in staat om de benodigde vergunning te verkrijgen, zonder dat gevolg gegeven hoeft te worden aan de last. De voorzieningenrechter is zich ervan bewust dat de aanvraag voor de watervergunning, zoals die er nu ligt, naar het lijkt geweigerd gaat worden. Het college heeft toegelicht dat er nog een herstelverzuim uitgaat. Het is aan verzoekster om ervoor te zorgen dat zij een volledig en juiste aanvraag indient (en daarvoor in overleg treedt met het college), waardoor zij de betreffende watervergunning verkrijgt. De voorzieningenrechter verwacht van het college dat hij hierin een ondersteunende rol vervult.
Conclusie en gevolgen
15. De voorzieningenrechter wijst het verzoek toe en treft de voorlopige voorziening dat het bestreden besluit wordt geschorst tot direct na het moment dat er een primair besluit is genomen op de aanvraag voor de watervergunning. Op het moment dat de watervergunning wordt verleend, is er geen sprake meer van een overtreding en hoeft de woning niet afgebroken te worden en verbeurt verzoekster geen dwangsommen. Wordt de watervergunning onverhoopt niet verleend), dan vervalt de voorlopige voorziening en zal de woning (vanaf dat moment) alsnog afgebroken moeten worden. De voorzieningenrechter raadt het verzoekster daarom ten zeerste af om verder te gaan met de bouw.
16. Omdat het bestreden besluit naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter rechtmatig is, ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding voor een vergoeding van het griffierecht of een veroordeling in de proceskosten.
Beslissing
De voorzieningenrechter:
- schorst het bestreden besluit tot direct na het moment dat er een primair besluit is genomen op de aanvraag voor de watervergunning.
Deze uitspraak is gedaan door mr. D. Bruinse-Pot, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. A. Goldebeld, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op
griffier
voorzieningenrechter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Tegen deze uitspraak staat geen hoger beroep of verzet open.