Uitspraak
RECHTBANK Gelderland
Civiel recht
Zittingsplaats Arnhem
Zaak- en rolnummers:
C/05/259665 / HA ZA 14-106
C/05/267599 / HA ZA 14-399
Vonnis van 20 november 2024
in de gevoegde zaken van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ZONDAG BOUWGROEP (Z.B.G.) B.V.
gevestigd te Tiel
eisende partij in conventie in beide zaken
verwerende partij in reconventie in beide zaken
hierna te noemen: Zondag Bouwgroep
advocaat: mr. G.R.G. Driessen te Amsterdam
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MIDDENGEBIED GELDERMALSEN B.V.
gevestigd te Tiel
gedaagde partij in conventie in beide zaken
eisende partij in reconventie in beide zaken
hierna te noemen: Middengebied Geldermalsen
advocaat: mr. E.H.H. Schelhaas te ’s-Hertogenbosch
1.De procedure in beide zaken
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 14 februari 2024,
- de akte uitlating deskundige van 13 maart 2024 van Zondag Bouwgroep,
- de akte uitlating deskundige van 13 maart 2024 van Zondag Bouwgroep,
- de akte van 10 april 2024 van Middengebied Geldermalsen,
- de akte uitlaten benoeming deskundige van 23 oktober 2024 van Zondag Bouwgroep,
- de akte uitlating van 23 oktober 2024 van Middengebied Geldermalsen.
1.2.
Ten slotte is opnieuw vonnis bepaald.
2.De verdere beoordeling
Het tussenvonnis van 14 februari 2024
2.1.
In het vonnis van 14 februari 2024 heeft de rechtbank overwogen dat het er in deze zaak op aankomt dat partijen met elkaar afrekenen over de zelfstandige projecten Emmalaan / Steenvliet / Middengebied en Hof van Gelre / Rabobank en dat de rechtbank behoefte heeft aan voorlichting door een deskundige om te kunnen vaststellen hoe groot de winstdelen zijn waarop Zondag Bouwgroep recht heeft (rov. 4.62). In de zaak met rolnummer 14-399 heeft de rechtbank Zondag Bouwgroep de gelegenheid gegeven om zich bij akte uit te laten over het voornemen een deskundige te benoemen en verstaan dat Middengebied Geldermalsen een antwoordakte zal kunnen nemen. In de zaak met rolnummer 14-106 heeft zij alle beslissingen aangehouden in afwachting van het deskundigenbericht.
De wenselijkheid van een deskundigenbericht
2.2.
Wat Zondag Bouwgroep betreft, is het zeer wenselijk dat de rechtbank een deskundige benoemt.
2.3.
Middengebied Geldermalsen acht het niet wenselijk dat de rechtbank een deskundige benoemt. Daartoe voert zij het volgende aan. In het kader van de bemiddeling door [naam 3] is de projectadministratie reeds onderzocht en beoordeeld, namelijk door de heren [naam 1] en [naam 2] , werkzaam bij Bond administratie en advies te Volendam. [naam 1] heeft na een gedegen onderzoek van de omvangrijke projectadministratie een eindrapportage uitgebracht op 1 juli 2016. Volgens Middengebied Geldermalsen dient van deze eindrapportage te worden uitgegaan. Een nieuw onderzoek is erg belastend voor Middengebied Geldermalsen omdat de projectadministratie omvangrijk is en haar projectteam uit slechts twee personen bestaat.
2.4.
De rechtbank overweegt hierover als volgt. Volgens Middengebied Geldermalsen zijn er in het ene project 166 vrijstaande en half vrijstaande woningen en appartementen ontwikkeld en in het andere 45 appartementen, steeds over periodes van een aantal jaren. De financiële administraties van deze projecten zijn daarom omvangrijk. Ook de opbrengsten van deze projecten zijn substantieel. Nu partijen over de financiële afwikkeling van deze projecten geen duidelijke afspraken hebben gemaakt en het niet de taak (noch de expertise) van de rechtbank is om, gegeven haar oordelen over geschillen tussen partijen, zelf vast te stellen hoe groot de winstdelen zijn waarop partijen in deze projecten recht hebben, is het onvermijdelijk dat de rechtbank een deskundige benoemt om haar daarover voor te lichten. Evenzeer is onvermijdelijk dat deze deskundige een onderzoek zal verrichten dat tijd en geld zal kosten en wel in verhouding tot de grootte van de projecten en de complexiteit van de geschillen. De rechtbank ziet hierin geen grond om ervan af te zien een deskundige te benoemen.
2.5.
Dat [naam 1] reeds heeft gerapporteerd in het kader van de bemiddeling door [naam 3] , is voor de rechtbank evenmin een reden om van de benoeming van een deskundige af te zien. Het onderzoek en de rapportages van [naam 1] bieden immers onvoldoende basis om vast te stellen hoe groot de winstdelen zijn waarop Zondag Bouwgroep recht heeft, reeds omdat [naam 1] geen rekening heeft kunnen houden met de oordelen in het tussenvonnis, dat van latere datum is. Het is verder aan het inzicht van de te benoemen deskundige om al dan niet gebruik te maken van het onderzoek en de rapportages van [naam 1] en zo nodig een eigen oordeel te vormen over de bruikbaarheid daarvan voor het beantwoorden van de te stellen vragen.
2.6.
De rechtbank zal daarom een deskundige benoemen, overeenkomstig het voornemen dat zij heeft geuit in het tussenvonnis.
De te benoemen deskundige
2.7.
Partijen zijn het erover eens dat de rechtbank ermee volstaat één deskundige te benoemen.
2.8.
Zondag Bouwgroep wenst dat een ervaren registeraccountant wordt benoemd, bij voorkeur een forensisch accountant. Zondag Bouwgroep stelt voorts dat Middengebied Geldermalsen zelf een overzicht heeft opgesteld over 2018, dat sterk afwijkt van de eerdere overzichten van haar accountant. Daarom zijn de bevindingen van Middengebied Geldermalsen en haar accountant niet betrouwbaar. De rapportages van [naam 1] zijn volgens Zondag Bouwgroep onvolledig en daarmee onjuist. Ter toelichting daarop verwijst Zondag Bouwgroep naar de bezwaren die zij tegen die rapportages heeft ingebracht in haar akte van 21 april 2021 onder 80 – 84 en vanaf 129.
2.9.
Middengebied Geldermalsen meent dat de te benoemen deskundige geen accountant hoeft te zijn. Daartoe wijst zij op het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 21 april 2020, waar onder 4.5 staat: [1]
Het voorgaande betekent dat de vordering tot het gelasten van een forensisch accountantsonderzoek op deze grondslag niet toewijsbaar is. Een andere grondslag tot het gelasten van een accountantsonderzoek, zoals ZBG in deze procedure heeft ingesteld, is er niet.
2.10.
Het hof heeft in het genoemde arrest geoordeeld over een vordering tot het gelasten van een forensische deskundige op de grond dat dit zou zijn afgesproken. Dat het hof deze vordering op de genoemde grondslag niet heeft toegewezen, wil niet zeggen dat de rechtbank in de onderhavige procedure geen accountantsonderzoek meer kan gelasten op de grond dat zij behoefte heeft aan voorlichting (art. 194 Rv).
2.11.
Middengebied Geldermalsen meent dat de te benoemen deskundige in elk geval geen forensisch accountant hoeft te zijn, omdat er geen onderzoek naar fraude moet worden ingesteld.
2.12.
Zondag Bouwgroep heeft uitgelegd dat zij met de term ‘forensisch accountant’ doelt op een accountant die rekening houdt met het gebruik van de uitkomsten van zijn onderzoek in de onderhavige procedure. [2]
2.13.
Zondag Bouwgroep heeft vier personen genoemd die als deskundige zouden kunnen optreden, onder wie de heer A.C. Oskam, als forensisch accountant werkzaam bij Grant Thornton Forensic & Investigation Services B.V. te Rotterdam. Middengebied Geldermalsen heeft drie personen genoemd die als deskundige zouden kunnen optreden.
2.14.
De rechtbank zal een accountant benoemen die in staat is om inzicht te krijgen in de financiële administratie van omvangrijke bouwprojecten. Zij heeft daartoe de heer Oskam benaderd. De rechtbank heeft hem daarbij duidelijk gemaakt dat het onderzoek niet is gericht op het opsporen van fraude, maar dat wel een algemene, open, restvraag wordt gesteld als te doen gebruikelijk.
2.15.
De heer Oskam heeft desgevraagd verklaard dat hij bereid en in staat is om op te treden als deskundige en dat hij vrij staat tegenover partijen en hun advocaten. Daarbij heeft hij de rechtbank verzocht om door hem bijgevoegde algemene voorwaarden aan partijen voor te leggen en hen te verzoeken aan de rechtbank te bevestigen dat zij instemmen met de aansprakelijkheidsbeperking die in die algemene voorwaarden is vervat. De rechtbank heeft dat verzoek aan partijen doorgeleid.
Debat over de voorwaarden van de benaderde deskundige
2.16.
In de algemene voorwaarden die de heer Oskam hanteert, staat:
Artikel 11. Aansprakelijkheid en vrijwaringen
1. Opdrachtnemer is niet aansprakelijk voor schade van Opdrachtgever die ontstaat doordat Opdrachtgever aan Opdrachtnemer geen, onjuiste of onvolledige Bescheiden heeft verstrekt, of doordat deze niet tijdig zijn aangeleverd.
(...)
3. (...) Deze aansprakelijkheid is beperkt tot maximaal één maal het honorarium over de – tot het moment van de toerekenbare tekortkoming(en) – verrichte werkzaamheden in het kader van de desbetreffende Opdracht. (...)
2.17.
Op 5 juli 2024 heeft Zondag Bouwgroep per e-mail laten weten dat zij instemt met de aansprakelijkheidsbeperking van de heer Oskam.
2.18.
Op 11 juli 2024 heeft Middengebied Geldermalsen per e-mail laten weten dat zij verschillende bezwaren heeft tegen de benoeming van de heer Oskam als deskundige. Daarbij is zij niet ingegaan op de aansprakelijkheidsbeperking.
2.19.
Op 16 juli 2024 heeft de rechtbank per e-mail met kopie aan de heer Oskam partijen nogmaals in de gelegenheid gesteld om te reageren op de aansprakelijkheidsbeperking die de heer Oskam als voorwaarde had gesteld. In dat e-mailbericht staat:
Als Middengebied Geldermalsen geen bezwaar heeft tegen de aansprakelijkheidsbeperking, verzoekt de rechtbank dat aan de rechtbank kenbaar te maken. Als Middengebied Geldermalsen wel bezwaar heeft tegen de aansprakelijkheidsbeperking, stelt de rechtbank haar hierbij in de gelegenheid dat bezwaar toe te lichten. Zondag Bouwgroep zal zich dan over de aanvaardbaarheid van de aansprakelijkheidsbeperking mogen uitlaten.
Vervolgens zal de rechtbank oordelen over de aanvaardbaarheid van de aansprakelijkheidsbeperking. Als deze niet aanvaardbaar is, dan zal de rechtbank de deskundige vragen of hij bereid is de voorwaarde te laten vallen of aan te passen tot een aanvaardbare clausule. Is hij hiertoe niet bereid, dan moet een andere deskundige worden gezocht. Als de aansprakelijkheidsbeperking wél aanvaardbaar is, maar Middengebied Geldermalsen wenst hiermee niet in te stemmen, dan handelt Middengebied Geldermalsen in strijd met de verplichting mee te werken aan het deskundigenonderzoek. Aan die weigering zal de rechter dan de gevolgen verbinden die zij geraden acht (art. 198 lid 3 Rv).
Ik stel u thans in de gelegenheid om zich uit te laten zoals hiervoor vermeld en wel uiterlijk twee weken na heden.
2.20.
Op 29 juli 2024 heeft Middengebied Geldermalsen per e-mail laten weten dat zij bezwaar heeft tegen de aansprakelijkheidsbeperking.
2.21.
Op 5 augustus 2024 heeft Zondag Bouwgroep per e-mail onder meer laten weten:
Aansprakelijkheidsbeperking
MG stelt dat de aansprakelijkheidsbeperking in artikel 11 (meer in het bijzonder 11.3, 11.7 en 11.9) van Grant Thornton niet aanvaardbaar is omdat die bepaling in de algemene voorwaarden de aansprakelijkheid in onredelijke mate zou beperken. De stelling is onjuist. Dat licht ZBG als volgt toe. Grant Thornton heeft aansluiting gezocht bij de gangbare algemene voorwaarden in de branche. De Koninklijke Nederlandse Beroepsorganisatie van Accountants (NBA) heeft op haar website modelvoorwaarden gepubliceerd, waar (bijna letterlijk) dezelfde bepaling is opgenomen. (...)
Conclusie
ZBG kan zich niet aan de indruk onttrekken dat MG zoveel mogelijk bezwaren heeft opgeworpen in een poging de benoeming van een deskundige in het algemeen, maar de heer Oskam in het bijzonder te verhinderen. Nu Grant Thornton volstrekt gebruikelijke (en door de NBA voorgeschreven) voorwaarden hanteert, moet de handelwijze van MG worden aangemerkt als handelen in strijd met de verplichting mee te werken aan het deskundigenonderzoek.
2.22.
Op 4 september 2024 heeft de rechtbank onder verwijzing naar art. 8.2 (onder randnummer 71) van de Leidraad deskundigen in civiele zaken de heer Oskam verzocht met partijen in overleg te treden over zijn aansprakelijkheidsbeperking en binnen een maand te berichten waartoe dat overleg heeft geleid.
2.23.
In de maand september 2024 heeft de heer Oskam met partijen overlegd over zijn aansprakelijkheidsbeperking. Hij heeft de rechtbank daarvan op de hoogte gehouden. Daarbij heeft hij de omvang van de aansprakelijkheidsbeperking verruimd van één maal zijn honorarium tot drie maal en later vijf maal zijn honorarium.
2.24.
Op 1 oktober 2024 heeft Middengebied Geldermalsen per e-mail bericht dat zij kan instemmen met een beperking van de aansprakelijkheid tot vijf maal het honorarium. Daaraan heeft zij de wens toegevoegd om uit het eerste lid van art. 11 van de algemene voorwaarden de zinsnede ‘of doordat deze niet tijdig is aangeleverd’ te schrappen omdat die aanleiding zou kunnen geven tot onwenselijke discussies over een administratie die wel is aangeleverd maar al dan niet ‘tijdig’.
2.25.
Op 2 oktober 2024 heeft de heer Oskam per e-mail aan Middengebied Geldermalsen bericht:
Inzake uw opmerking over het verwijderen van de zinsnede
“of doordat deze niet tijdig zijn aangeleverd”in lid 1 het volgende: Mijn deskundigenonderzoek is een zelfstandig onderzoek, waartoe ik informatieverzoeken zal doen aan partijen. Bij die verzoeken stel ik redelijke termijnen voor verstrekking, terbeschikkingstelling, of toegang tot voor mijn onderzoek noodzakelijke informatie. Bij verzoeken om informatie aan partijen dien ik onder meer te handelen zoals in randnummer 97 van de Leidraad is omschreven, kort samengevat het stellen van redelijke termijnen en eventueel uitstel van termijnen na een gemotiveerd verzoek daartoe, met eventueel escalatie door contact op te nemen met de rechtbank. Daarbij is het echter mogelijk dat ik uiteindelijk mijn deskundigenonderzoek zal afronden, indien en voor zover mijn informatieverzoeken niet tijdig worden opgevolgd door (één van de) partijen. Op grond van artikel 198 lid 3 Rv kan de rechter de gevolgtrekking maken die hij geraden acht, indien en voor zover het uitblijven van informatie van invloed is op mijn deskundigenbericht, zoals daarin door mij verwoord. Ik acht het onredelijk om daarvoor als deskundige enige vorm van aansprakelijkheid te aanvaarden.
“of doordat deze niet tijdig zijn aangeleverd”in lid 1 het volgende: Mijn deskundigenonderzoek is een zelfstandig onderzoek, waartoe ik informatieverzoeken zal doen aan partijen. Bij die verzoeken stel ik redelijke termijnen voor verstrekking, terbeschikkingstelling, of toegang tot voor mijn onderzoek noodzakelijke informatie. Bij verzoeken om informatie aan partijen dien ik onder meer te handelen zoals in randnummer 97 van de Leidraad is omschreven, kort samengevat het stellen van redelijke termijnen en eventueel uitstel van termijnen na een gemotiveerd verzoek daartoe, met eventueel escalatie door contact op te nemen met de rechtbank. Daarbij is het echter mogelijk dat ik uiteindelijk mijn deskundigenonderzoek zal afronden, indien en voor zover mijn informatieverzoeken niet tijdig worden opgevolgd door (één van de) partijen. Op grond van artikel 198 lid 3 Rv kan de rechter de gevolgtrekking maken die hij geraden acht, indien en voor zover het uitblijven van informatie van invloed is op mijn deskundigenbericht, zoals daarin door mij verwoord. Ik acht het onredelijk om daarvoor als deskundige enige vorm van aansprakelijkheid te aanvaarden.
2.26.
Op 3 oktober 2024 (15:36 uur) heeft Middengebied Geldermalsen per e-mail aan de heer Oskam laten weten dat zij alleen nog van mening verschillen over de zinsnede ‘of doordat deze niet tijdig zijn aangeleverd’. In het e-mailbericht staat:
De formulering en toonzetting van uw laatste e-mail leidt ertoe dat cliënte vasthoudt aan het schrappen van deze zinsnede. U verzoekt cliënte om uiterlijk vandaag om 17.00 “onverkort akkoord te gaan met deze beperking van de aansprakelijkheid”. U geeft twee keer aan dat de voorwaarden “niet onderhandelbaar” zijn. Eén en ander leidt ertoe dat cliënte bevreesd is dat u, indien u tot deskundige wordt benoemd, eenzijdig korte ultimata aan cliënte gaat stellen ten aanzien van de aanlevering van bepaalde stukken. En dat u vervolgens stukken buiten beschouwing laat wanneer deze niet binnen deze eenzijdig gestelde ultimata zijn aangeleverd. Cliënte gaat graag zorgvuldig te werk. Hierbij dient rekening te worden gehouden met het feit dat het gaat om stukken uit een ver verwijderd verleden en cliënte een organisatie is met een kleine personele bezetting.
2.27.
Op 3 oktober 2024 (23:47 uur) heeft de heer Oskam per e-mail aan de rechtbank bericht:
Met verwijzing naar uw bericht van 4 september 2024 met betrekking tot de in de onderwerpregel genoemde zaak moet ik u helaas mededelen dat ik er niet in ben geslaagd om overeenstemming te bereiken met partij Middengebied Geldermalsen over mijn aansprakelijkheidsbeperking. (...)
Feiten
1. Op 4 september verzocht u mij om met partijen in overleg te treden om het eens te worden over mijn aansprakelijkheidsbeperking, in het bijzonder met partij Middengebied Geldermalsen, nu in een eerder stadium partij Zondag Bouwgroep reeds akkoord ging met mijn aansprakelijkheidsbeperking zoals verwoord in artikel 11 van mijn algemene voorwaarden.
(...)
17. Op 3 oktober om 15:47 uur ontving ik bericht van Middengebied Geldermalsen dat zij niet akkoord is met bijgevoegde door mij geformuleerde aansprakelijkheids-beperking, omdat zij van mening blijft dat de passage met betrekking tot het niet tijdig verstrekken van informatie door partijen in lid 1 van bijgevoegd geformuleerde aansprakelijkheidsbeperking zou moeten worden geschrapt.
Standpunt deskundige en reactie op laatste bezwaar Middengebied Geldermalsen
Met bijgevoegde formulering van mijn aansprakelijkheidsbeperking is voor mij de grens van de verruiming van mijn civielrechtelijke aansprakelijkheid bereikt. Uit de weigering van Middengebied Geldermalsen om akkoord te gaan met de voorliggende aansprakelijkheids-beperking leid ik af dat zij de ruimte wil houden en mogelijk voornemens is om mij aansprakelijk te houden indien ik in mijn deskundigenonderzoek geen acht sla op informatie die mij niet tijdig door partijen wordt verstrekt. Daarbij zou zich de situatie kunnen voordoen dat Middengebied Geldermalsen mij informatie verstrekt nadat ik mijn deskundigenonderzoek heb afgerond en mij vervolgens aansprakelijk willen stellen voor het niet verwerken van die informatie in mijn deskundigenonderzoek. Dat acht ik onredelijk en onacceptabel.
De argumentatie die Middengebied Geldermalsen gebruikt in haar bericht van 3 oktober voor het vasthouden aan haar eis om mijn aansprakelijkheidsbeperking voor niet tijdig verstrekte informatie te laten vervallen is als volgt:
(citaat)“Eén en ander leidt ertoe dat cliënte bevreesd is dat u, indien u tot deskundige wordt benoemd, eenzijdig korte ultimata aan cliënte gaat stellen ten aanzien van de aanlevering van bepaalde stukken. En dat u vervolgens stukken buiten beschouwing laat wanneer deze niet binnen deze eenzijdig gestelde ultimata zijn aangeleverd. Cliënte gaat graag zorgvuldig te werk. Hierbij dient rekening te worden gehouden met het feit dat het gaat om stukken uit een ver verwijderd verleden en cliënte een organisatie is met een kleine personele bezetting.”(einde citaat)
Naar mijn mening is voorgaande argumentatie volkomen uit de lucht gegrepen en onbegrijpelijk. Ik werk als registeraccountant en praktiserend forensisch accountant altijd zorgvuldig. De op mij van toepassing zijnde gedrags- en beroepsregels, waaronder de gedragscode voor gerechtelijk deskundigen, de Leidraad en de Verordening Gedrags- en Beroepsregels voor Accountants, alsmede mijn tuchtrechtelijke aansprakelijkheid bieden voor Middengebied Geldermalsen voldoende waarborgen voor mijn zorgvuldigheid bij de uitvoering van mijn deskundigenonderzoek. Daaronder valt ook zorgvuldigheid bij het stellen van redelijke termijnen bij mijn verzoeken tot informatie, inclusief verlenging daarvan, indien daartoe gemotiveerd wordt verzocht. Dat Middengebied Geldermalsen bang is dat ik eenzijdig korte termijnen zal stellen voor aanlevering van informatie, die ik vervolgens buiten mijn onderzoek zal houden is ook onbegrijpelijk, nu uit de voorgaande opsomming van feiten valt af te leiden dat door mij gestelde reactietermijnen in het kader van afstemming van mijn aansprakelijkheidsbeperking herhaaldelijk door Middengebied Geldermalsen niet zijn gerespecteerd, wat voor mij geen reden was om mijn pogingen tot afstemming over mijn aansprakelijkheidsbeperking dan maar te staken, integendeel. Een dergelijke vrees is ook niet te begrijpen, nu de civiele procesgang erin voorziet dat na het indienen van mijn deskundigenbericht bij de rechtbank, de rechter partijen de gelegenheid geeft zich daarover in rechte uit te laten. Indien en voor zover zich dan de situatie zou voordoen dat ik informatie buiten mijn onderzoek en deskundigenbericht heb gelaten, kan Middengebied Geldermalsen dit alsnog in de procedure inbrengen. Overigens kan ook het proces van wederhoor nog een vangnet zijn voor Middengebied Geldermalsen, indien zij van mening is dat ik ten onrechte informatie niet in mijn deskundigenonderzoek heb betrokken.
(...)
Ik ben van mening dat ik gedaan heb wat in mijn macht ligt om met partijen overeenstemming te bereiken over mijn aansprakelijkheidsbeperking. Ik hecht eraan op te merken dat nooit eerder in mijn optreden als gerechtelijk deskundige in de Nederlandse civiele rechtspraak een partij zich (uiteindelijk) niet kon vinden in mijn aansprakelijkheidsbeperking. Zoals reeds eerder door mij opgemerkt in de mailwisseling met partijen, zijn mijn algemene voorwaarden gebruikelijk in de Nederlandse accountancy, omdat deze zijn gebaseerd op en grote gelijkenissen vertonen met de door mijn beroepsorganisatie gepubliceerde modelvoorwaarden.
Verzoek deskundige aan rechter
Ik hou mij beschikbaar voor het optreden als gerechtelijk deskundige, onder de voorwaarde dat partijen akkoord gaan met bijgevoegde formulering van mijn aansprakelijkheids-beperking, gedateerd 2 oktober 2024. Ik verzoek de rechter te interveniëren met verwijzing naar randnummer 72 van de Leidraad (art. 8.2). Ik verwijs voorts naar alle mail-correspondentie met partijen die de rechtbank in cc heeft ontvangen.
2.28.
Bij zijn e-mailbericht van 3 oktober 2024 heeft de heer Oskam een bijlage gevoegd met de volgende inhoud:
Onderstaande betreft een herformulering en inkorting van artikel 11 van de algemene voorwaarden van Grant Thornton Forensic & Investigation Services B.V. (hierna: Grant Thornton). In het kader van aansprakelijkheid dient als “Opdrachtnemer” te worden gelezen Grant Thornton, betreffende de werkgever van de heer A.C. Oskam RA, die in het onderhavige geschil met zaaknummers 267599 HA ZA 14-399 en 259665 HA ZA 14-106 als deskundige zal optreden, indien en voor zover de deskundige daadwerkelijk door de rechtbank wordt benoemd.
Aansprakelijkheid en vrijwaringen
1. Opdrachtnemer is niet aansprakelijk voor schade van Middengebied Geldermalsen B.V. (“Middengebied”) respectievelijk Zondag Bouwgroep Z.B.G. BV. (“Zondag”) die ontstaat doordat Middengebied en/of Zondag aan Opdrachtnemer geen, onjuiste of onvolledige bescheiden heeft verstrekt, of doordat deze niet tijdig zijn aangeleverd.
2. Opdrachtnemer is niet aansprakelijk voor indirecte schade, daaronder begrepen: gederfde winst, gemiste besparingen, schade door bedrijfsstagnatie en andere gevolgschade, bedrijfsschade of indirecte schade die het gevolg is van het niet, niet tijdig of niet deugdelijk presteren door Middengebied respectievelijk Zondag.
3. De aansprakelijkheid van Opdrachtnemer is beperkt tot de vergoeding van de directe schade die het rechtstreekse gevolg is van een (samenhangende serie van) toerekenbare tekortkoming(en) in de uitvoering van de Opdracht. Onder directe schade wordt — onder meer — verstaan: de gemaakte redelijke kosten ter vaststelling van de oorzaak en omvang van de schade; de gemaakte redelijke kosten om de prestatie van Opdrachtnemer aan de Overeenkomst te laten beantwoorden en de gemaakte redelijke kosten ter voorkoming of beperking van de schade. Deze aansprakelijkheid is beperkt tot maximaal vijf (5) maal het honorarium over de – tot het moment van de toerekenbare tekortkoming(en) – verrichte werkzaamheden in het kader van de desbetreffende Opdracht. Indien uitvoering van de Opdracht een periode bestrijkt die langer is dan zes maanden dan wordt het hiervoor bedoelde bedrag gesteld op vijf (5) maal het honorarium over de in het kader van de Opdracht in de laatste de zes (6) maanden verrichte werkzaamheden.
4. Een samenhangende serie van toerekenbare tekortkomingen geldt als één toerekenbare tekortkoming.
5. De in dit artikel opgenomen beperkingen van aansprakelijkheid zijn niet van toepassing indien en voor zover sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid van Opdrachtnemer of haar leidinggevend management.
6. Middengebied alsmede Zondag zijn gehouden om schadebeperkende maatregelen te nemen. Opdrachtnemer heeft het recht om de schade ongedaan te maken of te beperken door herstel of verbetering van de uitgevoerde Werkzaamheden.
7. Het bepaalde in de leden 1 t/m 6 van dit artikel heeft zowel betrekking op de contractuele als de buitencontractuele aansprakelijkheid van Opdrachtnemer jegens Middengebied respectievelijk Zondag.
2.29.
De rechtbank heeft partijen de gelegenheid gegeven per akte te reageren op dit bericht van de heer Oskam.
2.30.
Middengebied Geldermalsen heeft bij akte het volgende naar voren gebracht. Zij heeft geen vertrouwen in de heer Oskam als onafhankelijke en onbevooroordeelde deskundige. Volgens haar heeft de heer Oskam zich erg directief opgesteld en korte termijnen gesteld zonder zich rekenschap te geven van de agenda van Middengebied Geldermalsen en haar advocaat. Zij vreest dat de heer Oskam als deskundige ook dit soort termijnen gaat stellen. Ook maakt zij bezwaar tegen bepaalde formuleringen in de e-mails van de heer Oskam. Voor het geval dat de rechtbank een deskundige zal benoemen, verzoekt Middengebied Geldermalsen niet de heer Oskam maar een andere deskundige te benoemen.
2.31.
Zondag Bouwgroep heeft bij akte het standpunt ingenomen dat de aansprakelijk-heidsbeperking die de heer Oskam hanteert, gebruikelijk is. Zij wijst erop dat in twee varianten van de modelvoorwaarden van de Koninklijke Nederlandse Beroepsorganisatie van Accountants (NBA) is opgenomen:
Opdrachtnemer is niet aansprakelijk voor schade van Opdrachtgever die ontstaat doordat Opdrachtgever aan Opdrachtnemer geen, onjuiste of onvolledige Bescheiden heeft verstrekt, of doordat deze niet tijdig zijn aangeleverd. (...)
Oordeel over de voorwaarden van de benaderde deskundige
2.32.
De rechtbank overweegt hierover het volgende. De heer Oskam wenst niet te worden aangesproken voor schade die mocht ontstaan doordat een van beide partijen bescheiden niet tijdig aanlevert. De bepaling die daarover is opgenomen in de algemene voorwaarden van Grant Thornton (de onderneming waarvoor hij werkt), is gebruikelijk in de branche. Middengebied Geldermalsen betwist dat ook niet. De vrees van Middengebied Geldermalsen dat de heer Oskam als deskundige in de loop van het onderzoek aan Middengebied Geldermalsen onredelijk korte termijnen (of ‘ultimata’) zal stellen voor het aanleveren van bescheiden, is ongegrond. In het algemeen is er geen reden om aan te nemen dat een accountant die als onafhankelijke deskundige in opdracht van de rechtbank een onderzoek uitvoert daarbij belang zal hebben of dat zonder belang zal doen. In het bijzonder is er geen reden om aan te nemen dat de heer Oskam het zal doen. Hij heeft immers termijnen die hij in de loop van de discussie over zijn aansprakelijkheidsbeperking in september 2024 aan partijen heeft gesteld, mild gehanteerd, terwijl hij zelf was gebonden aan een termijn die de rechtbank aan hem had gesteld (namelijk een maand na het verzoek van de rechtbank van 4 september 2024). Daar komt bij dat het onderzoek door de deskundige is ingebed in de onderhavige gerechtelijke procedure, met alle waarborgen van dien. De vrees van Middengebied Geldermalsen geeft daarom naar het oordeel van de rechtbank geen redelijke grond om de bepaling in het eerste lid van art. 11 van de algemene voorwaarden in de oorspronkelijke formulering niet te aanvaarden. Als Middengebied Geldermalsen overigens geen vertrouwen heeft in de heer Oskam als deskundige, is dat ook geen geldige reden om dit aspect van de algemene voorwaarden niet te accepteren.
2.33.
De rechtbank is aldus van oordeel dat het redelijk en dus aanvaardbaar is dat de heer Oskam niet wenst te worden aangesproken voor schade die mocht ontstaan doordat een van beide partijen bescheiden niet tijdig aanlevert en dat hij dus alleen een benoeming als deskundige wenst te aanvaarden als partijen toezeggen hem daarvoor niet te zullen aanspreken. Middengebied Geldermalsen handelt in strijd met haar verplichting om mee te werken aan het deskundigenonderzoek als zij dat niet wil toezeggen door in te stemmen met het eerste lid van art. 11 van de algemene voorwaarden van Grant Thornton inclusief de zinsnede ‘of doordat deze niet tijdig zijn aangeleverd’. Als Middengebied Geldermalsen blijft weigeren in te stemmen met de algemene voorwaarden zoals door de heer Oskam opnieuw geformuleerd, zal de rechtbank daaraan de gevolgen verbinden die zij geraden acht (art. 198 lid 3 Rv). Dat houdt in dat de rechtbank in dat geval de geschilpunten waarover zij niet kan oordelen zonder voorlichting door een deskundige, zal beslechten in het nadeel van Middengebied Geldermalsen.
2.34.
De rechtbank zal Middengebied Geldermalsen in de gelegenheid stellen alsnog in te stemmen met de aansprakelijkheidsbeperking zoals de heer Oskam die heeft gevoegd bij zijn e-mailbericht van 3 oktober 2024 (hiervoor geciteerd). Van Middengebied Geldermalsen wordt verwacht dat zij aan de rechtbank kenbaar maakt of zij dat heeft gedaan. De zaak zal daartoe worden verwezen naar de rol voor akte aan de zijde van Middengebied Geldermalsen. Daarna zal de rechtbank de zaak in beginsel naar de rol verwijzen voor vonnis.
2.35.
Alle beslissingen worden aangehouden in afwachting van de akte van Middengebied Geldermalsen.
3.De beslissing
in de gevoegde zaken met rolnummers 14-106 en 14-399
3.1.
stelt Middengebied Geldermalsen in de gelegenheid zich bij akte uit te laten zoals overwogen in rov. 2.34,
3.2.
verwijst de zaak daartoe naar de rol van 4 december 2024,
3.3.
verstaat dat de zaak na de akte van Middengebied Geldermalsen in beginsel naar de rol zal worden verwezen voor vonnis,
3.4.
houdt voor het overige alle beslissingen aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.J. Meijer en in het openbaar uitgesproken op 20 november 2024.
115 / 560