Uitspraak
RECHTBANK Gelderland
Civiel recht
Zittingsplaats Arnhem
Zaaknummer: C/05/427936 / KG ZA 23-427
Vonnis in kort geding van 2 februari 2024
in de zaak van
de besloten vennootschap
[eiser],
gevestigd te [plaats 1] ,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
verweerster in incident,
hierna te noemen: [eiser] ,
advocaat: mr. J.J.M. Melissen te Apeldoorn,
tegen
1.[gedaagde 1] ,
2.
[gedaagde 2],
[gedaagde 2],
beiden wonende te [plaats 2] ,
gedaagden in conventie,
eisers in reconventie,
eisers in incident,
hierna samen te noemen: [gedaagden] ,
advocaat: mr. M.C. de Jong en mr. J.A. Veldkamp,
in welke zaak als voegende en tussenkomende partij wil komen
de besloten vennootschap
[derde belanghebbende]
gevestigd te [plaats 2] ,
hierna te noemen: [derde belanghebbende]
advocaat: mr. M.C. de Jong en mr. J.A. Veldkamp.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties 1 tot en met 8,
- de incidentele conclusie tot voeging en tussenkomst, tevens conclusie van antwoord en van eis in reconventie met producties 1 tot en met 25,
- de aanvullende productie 26 van [gedaagden] ,
- de aanvullende producties 9 tot en met 11 van [eiser] ,
- de conclusie van antwoord in het incident,
- de conclusie van antwoord in reconventie,
- de mondelinge behandeling, gehouden op 19 januari 2024,
- de pleitnota van [eiser] ,
- de pleitnota van [gedaagden]
- de aanvullende producties 9 tot en met 11 van [eiser] ,
- de conclusie van antwoord in het incident,
- de conclusie van antwoord in reconventie,
- de mondelinge behandeling, gehouden op 19 januari 2024,
- de pleitnota van [eiser] ,
- de pleitnota van [gedaagden]
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
[eiser] drijft een aannemingsbedrijf.
2.2.
[gedaagde 1] is enig aandeelhouder en bestuurder van [derde belanghebbende] .
2.3.
[eiser] en [gedaagden] zijn twee aannemingsovereenkomsten overeengekomen en [eiser] en [derde belanghebbende] één aannemingsovereenkomst. Deze overeenkomsten zien op drie bouwprojecten die hierna project 1, project 2 en project 3 zullen worden genoemd.
Project 1
2.4.
Omstreeks 2020 is tussen [eiser] en [gedaagden] een mondelinge overeenkomst inzake het bouwen van een woning aan de [adres+plaats] tot stand gekomen. Daarbij zijn partijen 3% als vergoeding voor de algemene kosten overeengekomen alsmede dat de bouwwerkzaamheden op basis van regie zullen worden verricht.
2.5.
Op 12 december 2020 heeft [gedaagden] de woning aan de [adres] betrokken. De zoon van [gedaagden] heeft de woning daarna overgenomen.
2.6.
De laatste factuur van 24 februari 2021 ter hoogte van € 72.613,31 heeft [gedaagden] in 6 termijnen voldaan, waarvan de laatste termijn op 19 juni 2021 is betaald.
2.7.
Bij e-mail van 3 juni 2022 heeft [gedaagden] [eiser] onder meer het volgende bericht:
Punten van aandacht TAV [adres] 15 te [plaats 2]
*deurbeslag binnen deuren
* scheuren in het stucwerk in de badkamer, hal, slaapkamers, overloop
* stucwerk boven de deur in de keuken afmaken
* draaikantelramen sluiten niet goed af
* zinkwerk dakkapel vervangen en voorkomen
*dakvorsten vervangen of aanpassen zodat hier geen wind onder komt
2.8.
Naar aanleiding van de hiervoor genoemde e-mail is [eiser] op 11 oktober 2022 bij [gedaagden] langs geweest om de gestelde gebreken te herstellen.
Project 2
2.9.
[derde belanghebbende] exploiteert het pand waarin dochtermaatschappij [bedrijf] . (hierna: [bedrijf] ) een handel in onder meer aanhangers en paardentrailers drijft. Deze onderneming was gevestigd bij het voormalig woonhuis van [gedaagden]
2.10.
Bij e-mail van 7 februari 2021 heeft [gedaagden] [eiser] verzocht om een offerte voor het verplaatsen van haar bedrijfsgebouw naar [adres+plaats 2] en het opnieuw opbouwen daarvan zodat zij ‘de financiële haalbaarheid kunnen toetsen en waarborgen’.
2.11.
Op 3 april 2021 heeft [eiser] [gedaagden] een prijsindicatie voor project 2 verstrekt en een bedrag van € 556.000,00 geoffreerd, inclusief 2% algemene kosten en exclusief ‘btw, grond-, straat- en rioolwerk en installatiewerk’. Tot slot is opgenomen dat de prijs drie maanden vaststaat.
2.12.
Per 9 november 2022 drijft [derde belanghebbende] haar onderneming in het verplaatste bedrijfspand aan [adres+plaats 2] .
2.13.
[derde belanghebbende] heeft in de periode van 25 maart 2022 tot en met 10 december 2022 acht facturen van in totaal € 800.000,00 exclusief btw ontvangen en voldaan. De laatste factuur heeft [derde belanghebbende] betaald op 28 december 2022 en 29 december 2022.
2.14.
Op 5 mei 2023 heeft [eiser] [derde belanghebbende] een afrekening verstrekt voor project 2 van totaal € 615.539,00 exclusief btw.
Project 3
2.15.
Tegelijk met het verzoek om een prijsopgave voor project 2 heeft [gedaagden] bij e-mail van 7 februari 2021 [eiser] verzocht om een offerte voor het bouwen van een woning met bijgebouw aan de [adres+plaats 3] .
2.16.
Op 16 december 2022 heeft [eiser] [gedaagden] twee offertes – één offerte voor de woning en één offerte voor het bijgebouw – verstuurd. Zij heeft in totaal € 1.301.831,00 (€ 992.471,00 voor de woning en € 309.360,00 voor het bijgebouw) exclusief btw en inclusief 3% algemene kosten geoffreerd. Verder is in de offertes opgenomen dat de prijs één maand vaststaat.
2.17.
Tijdens het uitvoeren van de werkzaamheden heeft [gedaagden] vier facturen van ieder € 121.000,00 betaald. De laatste betaling van de vierde factuur heeft plaatsgevonden op 6 juli 2022.
2.18.
Op 15 augustus 2022 heeft tussen [eiser] en [gedaagden] een gesprek plaatsgevonden. Naar aanleiding van dit gesprek heeft [gedaagden] een overzicht opgesteld van werkzaamheden die kunnen worden uitgesteld en per e-mail van diezelfde dag aan [eiser] verstrekt.
2.19.
In december 2022 heeft [gedaagden] de woning aan de [adres+plaats 3] betrokken.
2.20.
[eiser] heeft [gedaagden] bij e-mail van 21 januari 2023 gevraagd of 24 januari 2023 hem schikt om de opleverpunten met de elektricien te bespreken.
2.21.
[gedaagden] heeft op de hiervoor genoemde e-mail gereageerd en [eiser] bericht dat hij eerst een gespecificeerde eindafrekening wil zien alvorens ze verder gaan.
2.22.
Op 5 mei 2023 heeft [eiser] [gedaagden] een afrekening voor project 3 verstrekt. In deze opsomming is, onder meer, het volgende opgenomen:
Bouw woning + bijgebouw: €1.022.835,00 ex
Bouw hal: € 615.539,00
Totaal kosten:
€1.638.374,00
€1.638.374,00
Reeds betaald: Bedrijfs hal.
8 termijnen van 100.000,00 - €800.000,00
2.23.
Op 25 mei 2023 heeft [eiser] [gedaagden] een vijfde factuur verstuurd voor een totaalbedrag van € 121.000,00 welke door [gedaagden] in drie termijnen op 12, 19 en 27 juni 2023 is voldaan.
2.24.
[eiser] heeft op 1 juni 2023, 20 juni 2023 en 6 juli 2023 drie facturen van ieder € 121.000,00 verstuurd. Deze facturen heeft [gedaagden] niet voldaan.
Project 1, project 2 en project 3
2.25.
Bij e-mail van 22 juli 2023 heeft [gedaagden] – mede namens [derde belanghebbende] – [eiser] bericht dat zij werden verrast door de afrekening. Daarnaast heeft zij ‘een overzicht van niet opgeloste gebreken en de niet uitgevoerde werkzaamheden’ toegevoegd en ‘een financiële nacalculatie welke is gebaseerd op de praktijk en informatie van derden’ ten aanzien van alle drie de projecten. Tot slot heeft [gedaagden] [eiser] verzocht om met een schriftelijk gedetailleerd plan van aanpak te komen om de gebreken te herstellen.
2.26.
In de periode daarna hebben partijen met elkaar gecorrespondeerd maar zijn zij niet tot overeenstemming gekomen.
2.27.
Vervolgens is [eiser] het onderhavige kort geding gestart.
3.Het geschil
In de incidenten tot voeging en tussenkomst
3.1.
[derde belanghebbende] vordert dat de voorzieningenrechter haar toelaat als gevoegde partij aan de zijde van [gedaagden] in conventie en als tussenkomende partij in reconventie.
3.2.
[eiser] voert verweer en concludeert dat de verzoeken tot voeging en tussenkomst moeten worden afgewezen met veroordeling van [derde belanghebbende] in de proceskosten in de incidenten.
In de hoofdzaak
In conventie
3.3.
[eiser] vordert in conventie dat de voorzieningenrechter bij vonnis in kort geding, uitvoerbaar bij voorraad:
Primair:
I. [gedaagden] , zowel gezamenlijk als ieder afzonderlijk veroordeelt bij wijze van voorschot een bedrag ad € 300.000,00 te betalen aan [eiser] , op rekeningnummer NL75RABO0377818070, zulks binnen één week na datum vonniswijzing;
Subsidiair:
II. [gedaagden] , zowel gezamenlijk als ieder afzonderlijk veroordeelt bij wijze van voorschot te betalen aan [eiser] , een bedrag zoals door de rechtbank in goede justitie zal worden vermeend te behoren op rekeningnummer NL75RABO0377818070, zulks binnen één week na datum vonniswijzing;
Meer subsidiair:
III. [gedaagden] veroordeelt genoegzame zekerheid te verschaffen tot betaling van een totaalbedrag ad € 361.000,00, althans een bedrag dat de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren, middels het afgeven van een deugdelijke bankgarantie te verstrekken door een in Nederland gevestigde en erkende bankinstelling, zulks binnen één week na datum vonniswijzing,
met veroordeling van [gedaagden] zowel gezamenlijk als ieder afzonderlijk in de proceskosten.
3.4.
[gedaagden] voert verweer.
3.5.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
In reconventie
3.6.
[gedaagden] vordert in reconventie dat de voorzieningenrechter bij vonnis in kort geding, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
[eiser] veroordeelt tot het binnen één (1) maand na het te wijzen vonnis afleggen van behoorlijke verantwoording van de afzonderlijke projecten, waarbij [eiser] tenminste gestructureerd per project inzichtelijk dient te maken:
a. welke bedragen onderaannemers aan haar hebben gefactureerd;
b. het verbruik en de kosten van de bouwmaterialen door het overleggen van (inkoop)facturen;
c. de daadwerkelijk gewerkte uren; en,
d. hoe dit zich verhoudt tot de door [eiser] in rekening gebrachte bedragen;
dan wel een in goede justitie door de voorzieningenrechter te bepalen termijn en wijze van verantwoording, zulks op straffe van een dwangsom van € 500,00 per dag dat zij daaraan niet of niet-volledig voldoet, met een maximum van € 50.000,00, dan wel een in goede justitie door de voorzieningenrechter te bepalen dwangsom;
met veroordeling van [eiser] in de proceskosten en nakosten.
3.7.
[gedaagden] voert verweer.
3.8.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling van het geschil
In de incidenten tot voeging in conventie en tussenkomst in reconventie
4.1.
Voorop staat dat een ieder die een belang heeft bij een tussen andere partijen aanhangig geschil, kan vorderen zich daarin te mogen voegen of daarin te mogen tussenkomen (artikel 217 Rv Pro). Voor het aannemen van een belang bij tussenkomen is voldoende dat de derde partij vordert te mogen tussenkomen als zij een eigen vordering wil instellen tegen (een van) de procederende partijen en voldoende belang heeft zich met dat doel te mengen in het aanhangige geding in verband met de nadelige gevolgen die zij van de uitspraak in het hoofdgeding kan ondervinden. Voor het aannemen van een belang bij voeging is voldoende dat de partij die voeging vordert nadelige gevolgen kan ondervinden van een uitkomst van de procedure die ongunstig is voor de partij aan wier zijde de derde zich voegt.
4.2.
[derde belanghebbende] voert ter onderbouwing van de door haar ingestelde incidentele vorderingen het volgende aan. In dit kort geding draait het om drie aannemingsovereenkomsten waarvan de overeenkomst betreffende project 2 tussen [derde belanghebbende] en [eiser] is gesloten. Door [gedaagden] en [derde belanghebbende] zijn betalingen aan [eiser] verricht en de aard en omvang van die betalingen staan in dit kort geding ter discussie. Bovendien benoemt [eiser] zelf in haar dagvaarding dat zij € 184.000,00 teveel heeft ontvangen van [derde belanghebbende] voor project 2 en dat dit bedrag in mindering is gebracht op project 3. [derde belanghebbende] betwist de hoogte van dit bedrag en heeft daar een eigen berekening naast gelegd waaruit blijkt dat zij voor project 2 reeds € 284.000,00 teveel heeft betaald. [derde belanghebbende] kan daarom nadelige gevolgen ondervinden van een voor [gedaagden] ongunstige uitkomst van de procedure en zij kan door voeging helpen om verweer te voeren tegen de vorderingen van [eiser] . In de procedure spelen immers de betalingen door [derde belanghebbende] ook een rol. Bovendien wil ook [derde belanghebbende] dat er nu eens rekening en verantwoording wordt afgelegd van de bestede uren en gebruikte materialen ten aanzien van project 2 en daarom wenst zij haar eigen vordering in reconventie tegen [eiser] in te stellen.
4.3.
[eiser] betwist dat [derde belanghebbende] nadelige gevolgen kan ondervinden omdat haar vorderingen jegens [gedaagden] slechts betrekking hebben op project 3. Voor welk bedrag [derde belanghebbende] voor project 2 teveel heeft betaald, is een aparte discussie die buiten deze procedure hoort te blijven. [derde belanghebbende] dient dit in een bodemprocedure te laten vaststellen. In dit kort geding is daarvoor geen plaats en bovendien heeft [derde belanghebbende] niet gesteld dat zij ter zake een spoedeisend belang heeft, aldus [eiser] .
4.4.
Dit verweer van [eiser] slaagt niet. Tussen partijen is niet in geschil is dat ten aanzien van project 2 een bedrag is toegerekend aan project 3. Volgens [derde belanghebbende] is dit bedrag hoger dan het bedrag waar [eiser] van uit is gegaan. Indien de vorderingen van [eiser] in conventie worden toegewezen, zal [derde belanghebbende] een bodemprocedure moeten starten om het verschil – namelijk € 100.000,00 – van [eiser] terug te vorderen. Daarmee zijn de nadelige gevolgen voor [derde belanghebbende] en haar belang bij voeging en tussenkomst gegeven. Het spoedeisend belang bij de vorderingen zal pas bij de beoordelingen van de vorderingen aan bod komen.
4.5.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat aan de vereisten voor voeging en tussenkomst is voldaan en de incidentele vorderingen zullen worden toegewezen.
In de hoofdzaak in conventie en reconventie
4.6.
Gelet op de samenhang tussen de vorderingen in conventie en reconventie zullen deze hierna gezamenlijk worden behandeld.
Inhoud van de overeenkomsten
4.7.
Partijen kwalificeren de tussen hen gesloten overeenkomst als mondelinge overeenkomsten van aanneming van werk. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft [gedaagden] toegelicht dat hij met van [eiser] is overeengekomen dat de drie projecten niet als drie afzonderlijke projecten moeten worden gezien maar, in ieder geval financieel, als één geheel. Dit volgt volgens [gedaagden] uit het gegeven dat voor project 1 teveel is betaald, vervolgens is afgesproken dat bij afronding van project 3 alle kosten en voorschotten aan elk project zou worden toebedeeld en daardoor het teveel betaalde zou worden verrekend. Voor project 1 zijn immers ook (materiaal)kosten van project 2 en 3 in rekening gebracht, aldus [gedaagden]
4.8.
Dit standpunt van [gedaagden] heeft [eiser] gemotiveerd weersproken. [eiser] voert aan dat bij project 1 slechts voorbereidende kosten in rekening zijn gebracht maar dit niet ziet op de bouw van project 2 en 3. Dit blijkt volgens hem ook uit de eindfacturen waarin duidelijk een onderbouwing van de kosten is opgenomen. Daarnaast betwist [eiser] dat [gedaagden] aan haar kenbaar heeft gemaakt dat voor project 1 teveel is betaald. Hij heeft immers de eindfactuur van project 1 zonder protest betaald. Pas op 22 juli 2023 heeft [gedaagden] aan [eiser] kenbaar gemaakt het niet eens te zijn met deze eindfactuur. Dat is ruim 2 jaar nadat de laatste termijn van de eindfactuur door hem is voldaan.
4.9.
Dat er teveel is betaald voor project 1 staat niet vast. Het is ook niet aannemelijk gelet op het feit dat de slotfactuur begin 2021 is voldaan en [eiser] daarna offertes / prijsindicaties heeft opgesteld waarin met geen woord wordt gerept over reeds betaalde bedragen die daarop in mindering strekken. De stelling dat voor project 1 (materiaal) kosten voor project 2 en 3 in rekening zijn gebracht, is ook niet, althans onvoldoende, onderbouwd. Gelet hierop is niet voldoende aannemelijk geworden dat de projecten (financieel) als één geheel moeten worden gezien. Bovendien volgt ook uit de eindfacturen en de prijsindicaties – die afzonderlijk per project zijn verstrekt – en de verschillende adressen waarop de projecten zien dat sprake is van drie afzonderlijke overeenkomsten en projecten. De voorzieningenrechter gaat daar in de verdere beoordeling van dit kort geding daarom van uit.
4.10.
Hier is echter één uitzondering op gemaakt waar partijen het over eens zijn. Vanwege fiscale redenen is in ieder geval afgerond € 184.000,00 dat door [derde belanghebbende] is betaald, toegerekend aan project 3. Hier komt de voorzieningenrechter later op terug.
Rekening en verantwoording
4.11.
[gedaagden] voert aan dat de overeenkomsten voor project 1,2 en 3 op basis van regie zijn verricht en het vaste rechtspraak is dat in dat geval de aannemer – als de opdrachtgever dat verzoekt – gehouden is tot verantwoording van de gewerkte uren en de gemaakte kosten. Hij onderbouwt dit met een arrest van het Gerechtshof Arnhem Leeuwarden en een uitspraak van de rechtbank Amsterdam (ECLI:NL:GHARL:2022:1330 en ECLI:NL:RBAMS:2022:6586). [eiser] dient dus eerst een eindafrekening van alle projecten te verstrekken waarin de gewerkte uren, materiaalkosten en andere kosten transparant, gespecificeerd en gedateerd worden vermeld. Slechts indien uit deze rekening en verantwoording blijkt dat [eiser] een vordering op [gedaagden] heeft, kan de vordering in conventie (deels) worden toegewezen, aldus [gedaagden]
4.12.
Volgens [eiser] zijn projecten 1 en 2 in dit kort geding niet aan de orde, nu deze projecten zijn opgeleverd, gefactureerd en betaald. Daarnaast heeft [gedaagden] zijn rechten ten aanzien van project 1 verwerkt door ruime tijd na oplevering rekening en verantwoording te eisen. Ten aanzien van project 2 geldt dat deze is opgeleverd in de staat waarin het werk zich bevond. [derde belanghebbende] wilde immers de resterende werkzaamheden in eigen beheer uitvoeren en heeft het bedrijfsgebouw op 9 november 2022 betrokken. De laatste termijn van de eindfactuur van project 2 is op 28 december 2022 en 29 december 2022 voldaan.
4.13.
Van oplevering is sprake het overeenkomstig de inhoud en strekking van de overeenkomst ter beschikking stellen van het werk aan de opdrachtgever na voltooiing. De opdrachtgever moet vervolgens op zijn beurt binnen een redelijke termijn nagaan of het werk conform de overeenkomst is uitgevoerd. De opdrachtgever kan 1) het werk aanvaarden 2) het werk aanvaarden onder voorbehoud van door hem aangewezen gebreken en 3) weigeren het werk te aanvaarden. In de laatste twee gevallen moet de opdrachtgever de gebreken aanwijzen die het werk volgens hem vertoont.
4.14.
Bij project 1 en 2 moet het er bij deze stand van zaken voor worden gehouden dat [gedaagden] en [derde belanghebbende] het werk hebben aanvaard. Daartoe is het volgende redengevend.
Project 1
4.15.
Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling hebben partijen – desgevraagd – toegelicht dat op oudejaarsavond 2020 tussen hen is afgesproken dat de facturatie voor project 1 zal worden afgerond. De eindfactuur is daarna op 24 februari 2021 door [eiser] aan [gedaagden] verstrekt. Daarmee is voldoende aannemelijk geworden dat [eiser] op 31 december 2020 heeft aangegeven dat het werk klaar was om te worden opgeleverd. De woning is die maand ook betrokken. Ingevolge het bepaalde in artikel 7:758 lid 1 BW Pro dient [gedaagden] vervolgens het werk binnen een redelijke termijn te keuren en al dan niet onder voorbehoud te aanvaarden, dan wel onder aanwijzing van gebreken te weigeren. Pas op 3 juni 2022 en 22 juli 2023 heeft [gedaagden] voor het eerst [eiser] op gebreken gewezen. Dat is respectievelijk 1,5 en 2,5 jaar nadat [eiser] kenbaar heeft gemaakt dat het werk klaar was om te worden opgeleverd. Dit is bezwaarlijk op te vatten als een voorwaardelijke aanvaarding van het werk of een weigering. Het duidt er eerder op dat na verloop van tijd, na aanvaarding, gebreken zijn gebleken. Bovendien is niet betwist dat [eiser] naar aanleiding van de e-mail van 3 juni 2022 bij [gedaagden] is langs geweest om de gebreken te herstellen. Indien – zoals [gedaagden] aanvoert – deze poging tot herstel onvoldoende was, dan had het op zijn weg gelegen om dat bij [eiser] opnieuw onder de aandacht te brengen. Dit is echter niet gesteld of gebleken en maakt niet dat er niet aanvaard is. Onder deze omstandigheden is voldoende aannemelijk geworden dat [gedaagden] niet binnen een redelijke termijn tot weigering of voorwaardelijke aanvaarding van het werk is overgegaan en daarmee is het werk overeenkomstig artikel 7:758 lid 1 BW Pro (stilzwijgend) heeft aanvaard. De voorzieningenrechter komt aldus voorshands tot het oordeel dat project 1 als opgeleverd moet worden beschouwd.
4.16.
Hoewel uit het vonnis van de rechtbank Amsterdam volgt dat de aannemer de plicht heeft om rekening en verantwoording af te leggen (en het uitgangspunt daarbij is dat de aannemer een afrekening maakt en daarop de gewerkte uren, materiaalkosten en andere kosten vermeldt), is niet gesteld of gebleken dat de afrekening van 24 februari 2021 daar niet aan voldoet. Bovendien volgt uit r.o. 2.13 van het arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden dat van de aannemer mag worden verwacht dat hij onderbouwt waarom de opdrachtgever bepaalde bedragen moet betalen, als de opdrachtgever betwist dat hij daartoe gehouden is. De handelwijze van [gedaagden] wijst er echter op dat de eindfactuur niet is betwist maar is aanvaard door deze zonder protest te betalen. Voornoemd arrest lijkt daarom geen grondslag te bieden voor de vordering van [gedaagden] tot rekening en verantwoording. Onder deze omstandigheden en hetgeen is overwogen onder 4.15 acht de voorzieningenrechter het voldoende aannemelijk dat in een eventueel door partijen te entameren bodemprocedure zal worden geoordeeld dat [gedaagden] haar rechten op het doen afleggen van rekening en verantwoording ten aanzien van dit project heeft verwerkt, zeker ook gelet op het feit dat [gedaagden] na aanvaarding van werk ook een vervolgopdracht heeft gegeven.
Project 2
4.17.
[derde belanghebbende] heeft het pand op 9 november 2022 betrokken waarna [eiser] op 10 december 2022 de slotfactuur heeft gestuurd. Deze heeft [derde belanghebbende] voldaan voor het einde van het jaar. Nergens blijkt uit dat [derde belanghebbende] kenbaar heeft gemaakt dat er gebreken aan het werk kleven. Op grond van deze feiten gaat de voorzieningenrechter ervan uit dat het werk is opgeleverd en (stilzwijgend) heeft aanvaard. Weliswaar heeft [derde belanghebbende] bij e-mail van 22 juli 2023 bezwaar gemaakt tegen de eindfactuur van 5 mei 2023, maar gebleken is dat [derde belanghebbende] in totaal € 800.000,00 heeft voldaan voor project 2 waarvan de laatste twee betalingen hebben plaatsgevonden op 28 december 2022 en 29 december 2022. Door de betaling van deze facturen heeft [derde belanghebbende] ingestemd met de gefactureerde bedragen. Van een betwisting van de bedragen zoals hiervoor onder 4.16 besproken is aldus ook ten aanzien van project 2 geen sprake. Het ligt immers in de rede dat als [derde belanghebbende] de facturen betwist zij dat voorafgaand aan de betalingen aan [eiser] kenbaar maakt – of in ieder geval onder protest betaalt – en niet pas vier maanden na voldoening daarvan. Daarmee is onvoldoende aannemelijk gemaakt dat [eiser] nu alsnog verantwoording voor project 2 moet afleggen.
4.18.
Gelet op het voorgaande zullen de reconventionele vorderingen tot het afleggen van rekening en verantwoording over project 1 en 2 worden afgewezen.
Project 3
4.19.
Partijen zijn overeengekomen om een deel van de werkzaamheden uit te stellen. Volgens [gedaagden] is de lijst met uitgestelde werkzaamheden opgesteld zodat eerst de noodzakelijke werkzaamheden werden uitgevoerd en hij daardoor eerder de woning kon betrekken dan oorspronkelijk gepland. Volgens [eiser] had [gedaagden] haar vanwege onvoldoende liquiditeit verzocht om een deel van de werkzaamheden voor te financieren. Wat de reden is van de uitgestelde werkzaamheden kan in dit kort geding niet worden vastgesteld. Afgezien daarvan kan uit het voorgaande wel worden afgeleid dat partijen voor ogen hadden dat de uitgestelde werkzaamheden nog door [eiser] dienen te worden uitgevoerd. Dit is ter zitting ook door partijen erkend. Gelet hierop kan niet van voltooiing van het werk worden gesproken. Van oplevering als bedoeld in artikel 7:758 lid 1 BW Pro is aldus geen sprake. Dat betekent dat de vordering tot het afleggen van rekening en verantwoording over project 3 prematuur is ingesteld. Het laat onverlet dat als [gedaagden] dit verzoekt bij de oplevering en voor betaling van de nog op te stellen eindfactuur, [eiser] hiertoe gehouden zal zijn. De vordering hiertoe zal echter thans worden afgewezen.
Het gevorderde voorschot
4.20.
[eiser] vordert – kort samengevat – primair in conventie een voorschot van € 300.000,00 voor de laatste drie (onbetaalde) facturen van project 3 ter hoogte van € 363.000,00. Ter onderbouwing van haar vordering voert zij aan dat project 3 is opgeleverd met uitzondering van de tussen partijen overeengekomen uitgestelde werkzaamheden. [gedaagden] betwist dat [eiser] nog iets van hem te vorderen heeft. Omdat de projecten volgens [gedaagden] op basis van regie zijn uitgevoerd heeft [eiser] slechts recht op betaling van een redelijke prijs voor de daadwerkelijke gewerkte uren en gemaakte kosten. Gelet op de staat van het werk schat [gedaagden] in dat hij bij is met alle betalingen en waarschijnlijk zelfs teveel heeft betaald.
4.21.
Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande uit een veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen moeten onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist. In de afweging van de belangen van partijen moet de rechter mede betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling mocht de bodemrechter anders beslissen.
4.22.
Artikel 7:767 BW Pro bepaalt dat de opdrachtgever slechts kan worden verplicht tot het doen van betalingen die, bij benadering, overeenstemmen met de voortgang van de bouw.
4.23.
Zoals hiervoor geoordeeld is project 3 nog niet opgeleverd. Uit de gang van zaken totdat dit geschil ontstond, is in voldoende mate gebleken dat partijen zijn overeengekomen dat er termijn/voorschotfacturen werden gestuurd door [eiser] die zich verhielden tot de voortgang van het werk. Dit sluit aan bij het bepaalde in artikel 7:767 BW Pro.
4.24.
De offertes voor de woning en het bijgebouw samen sluiten op afgerond 1.3 miljoen euro. Er is € 605.000,00 (5 x € 121.000,00) betaald en een door [derde belanghebbende] betaald bedrag ad afgerond € 184.000,00 dient in mindering te strekken op het verschuldigde. In totaal is € 789.000,00 voldaan voor project 3. Afgerond is dat 60% van de geoffreerde prijs.
4.25.
[gedaagden] voert aan dat dat ongeveer overeenkomt met hoever het werk is gevorderd. [eiser] meent dat het werk tot circa 90% is voltooid. De voorzieningenrechter acht het onaannemelijk dat het werk slechts tot 55% is voltooid zoals [gedaagden] stelt. Immers, vast staat dat de woning vanaf de grond is opgebouwd en de woning inmiddels bewoonbaar is. Aangenomen wordt dat de woning dus wind en waterdicht is. Dat verhoudt zich niet met de stelling dat het werk pas tot 55% is gevorderd. Concrete aanknopingspunten tot hoever het werk wél is gevorderd, ontbreken. De lijst van uitgestelde werkzaamheden lijkt voor wat betreft de begane grond zich te beperken tot afwerking, maar is voor het overige niet geschikt om als aanknopingspunt te dienen. Nu echter aannemelijk is dat het werk zeker verder is gevorderd dan 55% is voldoende aannemelijk dat [eiser] recht heeft op een aanvullende betaling. Ex aequo et bono schat de voorzieningenrechter dat het werk in ieder geval voor 70% is voltooid. 70% van afgerond 1.3 miljoen euro is € 910.000,00 waarvan reeds € 789.000,00 is voldaan, zodat [eiser] in beginsel recht heeft op een aanvullend voorschot van € 121.000,00.
4.26.
Voor zover [gedaagden] een beroep doet op een opschortingsrecht, gaat dit niet op. Het moet ervoor gehouden worden dat project 1 is afgerond, dus dat kan geen grond vormen voor opschorting. Als [gedaagden] meent dat er herstelwerkzaamheden nodig zijn, dient zij [eiser] in gebreke te stellen en vervolgens in de gelegenheid te stellen de gebreken te herstellen. Daartoe heeft [eiser] zich ook bereid verklaard.
Belangenafweging
4.27.
Het belang van [eiser] bij betaling van een aanvullend voorschot is dat zij nu al ruim een half jaar minder financiële ruimte heeft doordat zij als het ware project 3 heeft voorgefinancierd. [eiser] is niet langer bereid deze voorfinanciering voort te zetten. Bovendien heeft zij de btw al afgedragen, maar nog niet betaald gekregen. Het voorgaande heeft zij na betwisting door [gedaagden] onderbouwd met productie 11. Niet is gebleken dat het voorgaande eenvoudig te herstellen is door de facturen te crediteren, zoals [gedaagden] aanvoert. Dat [eiser] een voorkeur had doorgegeven voor januari 2024 in plaats van december 2023 voor de planning van de zitting in dit kort geding leidt op zichzelf evenmin tot de conclusie dat er geen spoedeisend belang aan haar zijde bestaat. De voorzieningenrechter neemt daarom het spoedeisend belang aan. [eiser] wil weer zelf kunnen beschikken over werkkapitaal ten behoeve van betaling van personeel en bouwmaterialen en wil daarvoor geen vreemd kapitaal hoeven aantrekken. [gedaagden] stelt dat het restitutierisico groot is. Dat blijkt echter nergens uit en wordt betwist. Behoefte aan liquiditeit hebben is niet per se hetzelfde als in geldnood verkeren. Bovendien heeft de Hoge Raad de stelling dat indien de eiser in een financiële noodsituatie verkeert, de vordering niet kan worden toegewezen omdat dan het restitutierisico te groot is verworpen. Zo’n noodsituatie is immers een van de omstandigheden die iemand het spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening geeft. De belangenafweging valt daarom uit in het voordeel van [eiser] . De voorzieningenrechter zal de vordering van [eiser] tot € 121.000,00 toewijzen.
Proceskosten
4.28.
[gedaagden] en [derde belanghebbende] krijgen in conventie en reconventie grotendeels ongelijk en zij zullen daarom hoofdelijk in de proceskosten (inclusief nakosten) in conventie en reconventie worden veroordeeld. Tot aan dit vonnis worden de proceskosten aan de zijde van [eiser] als volgt vastgesteld:
- kosten van de dagvaarding € 108,95
- griffierecht € 6.617,00
- salaris advocaat € 1.660,50 (1,5 punt x tarief € 1.107,00)
- nakosten
€ 278,00(plus verhoging zoals vermeld in de beslissing)
€ 278,00(plus verhoging zoals vermeld in de beslissing)
Totaal € 8.664,45
4.29.
De veroordelingen worden (deels) hoofdelijk uitgesproken. Dat betekent dat iedere veroordeelde kan worden gedwongen het hele bedrag te betalen. Als de één (een deel) betaalt, hoeft de ander dat (deel van het) bedrag niet meer te betalen.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
in incident
5.1.
laat [derde belanghebbende] toe als voegende partij in conventie en als tussenkomende partij in reconventie,
5.2.
veroordeelt [eiser] in de proceskosten in het incident tot voeging, aan de zijde van [derde belanghebbende] tot op heden begroot op nihil,
in conventie
5.3.
veroordeelt [gedaagden] , gedaagden sub 1 en 2, hoofdelijk om aan [eiser] een bedrag van € 121.000,00 te betalen,
in reconventie
5.4.
wijst de vorderingen van [gedaagden] en [derde belanghebbende] af,
in conventie en reconventie
5.5.
veroordeelt [gedaagden] , gedaagden sub 1 en 2, en [derde belanghebbende] hoofdelijk in de proceskosten van € 8.664,45, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als [gedaagden] en [derde belanghebbende] niet tijdig aan de veroordelingen voldoen en het vonnis daarna wordt betekend,
5.6.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
5.7.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.J. Meijer en in het openbaar uitgesproken op 2 februari 2024.
1780