ECLI:NL:RBGEL:2024:3967

Uitspraak

RECHTBANK GELDERLAND

Zittingsplaats Arnhem

Bestuursrecht

zaaknummer: ARN 23/5488

uitspraak van de meervoudige kamer van

in de zaak tussen

1.
[eiseres 1], uit [plaats] ,

2.
[eiseres 2], uit [plaats] ,

3.
Stichting Bureau Clara Wichmann, uit Amsterdam , eiseressen

(gemachtigden: mr. M. Claessens, mr. A.M. Zwanenburg en mr. L.E. Lili Szuhai)

de burgemeester van Nijmegen,

(gemachtigden: mr. T.E.P.A. Lam en mr. Ö Dalar).

Samenvatting

1. Deze uitspraak gaat over de door de burgemeester afgewezen verzoeken tot registratie van eiseressen 1 en 2 als straatsekswerkers. Deze registratie is nodig om seksuele diensten aan te mogen bieden in de tippelzone in Nijmegen. Eiseressen zijn het niet eens met de afwijzing van de verzoeken. Zij vinden dat zij voldoen aan de voorwaarden om toegelaten te worden tot de tippelzone. Daarnaast stellen zij zich op het standpunt dat een registratieplicht en de aan registratie verbonden voorwaarden, zoals deze zijn opgenomen in het Aanwijzingsbesluit van 22 maart 2022 dat is vastgesteld door het college van burgemeester en wethouders van Nijmegen onrechtmatig zijn. De rechtbank beoordeelt de afwijzing aan de hand van de beroepsgronden van eiseressen. De uitspraak gaat gelet op de beroepsgronden ook over de vraag of de rechtbank zich in deze zaak kan uitspreken over de registratieplicht en de daaraan verbonden voorwaarden en, zo ja, wat daarvan het gevolg moet zijn.

1.1.

De rechtbank oordeelt dat het beroep niet-ontvankelijk is voor zover ingediend door Bureau Clara Wichmann (BCW) en gegrond voor zover dat is ingediend door eiseressen 1 en 2. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft.

1.1.1.

De rechtbank is van oordeel dat het beroep niet-ontvankelijk is voor zover dat is ingediend namens BCW . De reden hiervoor is dat de afwijzing van de verzoeken tot registratie alleen directe gevolgen hebben voor eiseressen 1 en 2 en niet voor BCW . Zie hierover onder 4. In de overwegingen 5. tot en met 9.2. wordt daarom met eiseressen alleen bedoeld eiseressen 1 en 2.

1.1.2.

Daarnaast oordeelt de rechtbank dat zij het Aanwijzingsbesluit van het college met daarin de registratieplicht en de aan registratie verbonden voorwaarden kan toetsen. Hiervoor is van belang dat de rechtbank het Aanwijzingsbesluit aanmerkt als algemeen verbindende voorschriften. Dergelijke voorschriften kunnen ‘exceptief’ worden getoetst als deze, zoals in dit geval, worden toegepast bij concrete besluiten (in dit geval: de afgewezen verzoeken tot registratie). Zie hierover onder 5.

1.1.3.

Eiseressen 1 en 2 hebben een groot aantal gronden aangevoerd. Zij hebben daarbij een beroep gedaan op nationale, Europese en internationale wet- en regelgeving. Zij hebben onder meer aangevoerd dat de registratieplicht in strijd is met de Algemene verordening gegevensbescherming (AVG). De registratieplicht en de daaraan verbonden voorwaarde dat straatsekswerkers moeten aantonen dat zij vanaf 1 januari 2020 met enige regelmaat als straatsekswerker in Nijmegen hebben gewerkt
ofvanaf die datum gebruik hebben gemaakt van het zorgaanbod in Nijmegen is volgens eiseressen 1 en 2 in strijd met de Richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt (Dienstenrichtlijn). De rechtbank geeft eiseressen 1 en 2 hierin gelijk. De registratieplicht is in strijd met de AVG en daarom onverbindend. Zie hierover onder 6 en 7. De rechtbank is verder van oordeel dat de door de burgemeester gestelde voorwaarde in strijd is met de Dienstenrichtlijn. Die voorwaarde wordt buiten toepassing gelaten. Zie hierover onder 8.

1.2.

De toepasselijke wettelijke regels staan in de bijlage bij deze uitspraak.

Procesverloop

2. Eiseressen 1 en 2 hebben verzocht om registratie voor de tippelzone in Nijmegen. De burgemeester heeft deze verzoeken op 1 augustus 2022 afgewezen. In het bestreden besluit op het bezwaar van eiseressen van 10 juli 2023 is de burgemeester bij de afwijzing van de verzoeken tot registratie van eiseressen 1 en 2 gebleven.

2.1.

Eiseressen hebben beroep ingesteld tegen het bestreden besluit. De burgemeester heeft op het beroep gereageerd met een verweerschrift.

2.2.

De rechtbank heeft het beroep op 17 mei 2024 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: eiseressen 1 en 2, [persoon A] en [persoon B] namens BCW , de gemachtigden van eiseressen en de gemachtigden van de burgemeester.

Beoordeling door de rechtbank

Totstandkoming van het besluit

3. Op grond van de Algemene Plaatselijke Verordening Nijmegen (APV) is straatprostitutie in de gemeente Nijmegen verboden.^[1]Dit verbod geldt niet op of aan door het college van burgemeester en wethouders aangewezen plaatsen en gebieden, indien de bij dat aanwijzingsbesluit vastgestelde voorschriften in acht worden genomen. Deze voorschriften betreffen volgens de APV in ieder geval de tijden waarop het verbod in het eerste lid niet van toepassing is, de leeftijd van de prostituee en de locatie waar het afwerken dient te geschieden.^[2]

3.1.

Op 22 maart 2022 heeft het college een deel van de Nieuwe Marktstraat in Nijmegen aangewezen als gebied waar straatprostitutie niet verboden is (Aanwijzingsbesluit). In het Aanwijzingsbesluit is vastgelegd dat het aanbieden van seksuele diensten alleen is voorbehouden aan straatsekswerkers die zich voor dat doel hebben geregistreerd bij de burgemeester.^[3]Daarnaast heeft het college in het aanwijzingsbesluit de volgende voorschriften vastgelegd:

‘b. de in het voorgaande lid bedoelde registratie is slechts voorbehouden aan straatsekswerkers, die:

• de leeftijd van 18 jaar bereikt hebben;

• aan kunnen tonen vanaf 1 januari 2020 met enige regelmaat als straatsekswerker in Nijmegen te hebben gewerkt; of:

• aan kunnen tonen vanaf 1 januari 2020 gebruik te hebben gemaakt van het zorgaanbod in Nijmegen voor straatsekswerkers;

c. geen straatsekswerk wordt uitgeoefend door personen in strijd met het bij of krachtens de Wet arbeid vreemdelingen of de Vreemdelingenwet 2000 bepaalde;

d. de aangewezen locatie mag slechts gebruikt worden voor straatsekswerk van

20.00u tot 02.00u - met als uitzondering: 31 december vanaf 20.00u tot 1 januari tot

02.00u;

e. het zogeheten afwerken dient te geschieden in de daartoe ingerichte afwerklocatie aan de Nieuwe Marktstraat.’

3.2.

Eiseres 1 heeft op 27 april 2022 een aanvraag tot registratie voor de tippelzone ingediend. Eiseres 2 heeft een aanvraag ingediend op 28 april 2022. De burgemeester heeft op 4 juli 2022 aan beide eiseressen aangekondigd van plan te zijn de aanvragen af te wijzen. Eiseressen 1 en 2 hebben op 13 respectievelijk 15 juli 2022 een zienswijze ingediend naar aanleiding van dit voornemen. De burgemeester heeft op 1 augustus 2022 beide aanvragen afgewezen, omdat eiseressen 1 en 2 volgens de burgemeester niet voldoen aan de voorwaarden voor registratie.

3.3.

Op 9 september 2022 hebben eiseres 1, eiseres 2 en BCW bezwaar gemaakt tegen de afwijzingen. Op 10 juli 2023 heeft de burgemeester in het bestreden besluit op de bezwaren van eiseressen de afwijzingen van de registratieverzoeken in stand gelaten.

Is BCW ontvankelijk in haar beroep?

4. De rechtbank beoordeelt ambtshalve of het beroep van BCW ontvankelijk is. Deze vraag beantwoordt de rechtbank ontkennend: het beroep van BCW is niet-ontvankelijk. De reden hiervoor is dat alleen een belanghebbende kan opkomen tegen besluiten. BCW is echter geen belanghebbende bij de besluiten waarbij de verzoeken van eiseressen 1 en 2 zijn afgewezen. Onder belanghebbende wordt verstaan degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken.^[4]Bij rechtspersonen worden de algemene en collectieve belangen, die zij op grond van hun doelstellingen en blijkens hun feitelijke werkzaamheden in het bijzonder behartigen, mede als hun belangen beschouwd.^[5]Het moet dan gaan om een aan de statutaire doelstelling ontleend algemeen of collectief belang, dat door een besluit direct wordt of dreigt te worden aangetast. Dat belang dient los te kunnen worden gezien van dat van de individuele personen en de behartiging ervan moet trekken vertonen van behartiging van bovenindividuele belangen.^[6]

4.1.

Volgens haar statuten en toelichting tijdens de zitting stelt BCW zich ten doel:

( a) het bevorderen van de emancipatie van vrouwen, het verbeteren van hun rechtspositie en maatschappelijke en sociale positie en het bestrijden van hun discriminatie, in het bijzonder door het voeren van rechtszaken;

( b) medestander te zijn bij het bestrijden van alle vormen van gender discriminatie, ongelijkheid en stereotypering, in het bijzonder door het voeren van rechtszaken; en

( c) het verrichten van alle verdere handelingen, die met het vorenstaande in de ruimste zin verband houden of daartoe bevorderlijk kunnen zijn.

4.2.

BCW betoogt dat de positie van sekswerkers in het algemeen aan de orde is, omdat - zo begrijpt de rechtbank - met de besluiten uitvoering wordt gegeven aan de registratieplicht en het gemeentelijke uitsterfbeleid. Dat raakt de positie van de sekswerkers in het algemeen. Met het bezwaar en het beroep beoogt BCW op te komen voor de emancipatie van vrouwen in de samenleving in brede zin en hun rechtspositie. De belangen van vrouwelijke sekswerkers en sekswerkers die zich als vrouw identificeren vallen hieronder. BCW verricht ook feitelijke werkzaamheden op dit terrein: zij houdt zich bezig met de ontwikkeling van beleid en wetgeving op het terrein van sekswerk, staat in contact met belangengroepen en is in zaken een deskundige partij. Daarnaast ondersteunt BCW sekswerkers met de beantwoording van (rechts)vragen. Ter ondersteuning van haar standpunt wijst BCW op de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) van 22 juni 2017 waarin het beroep van BCW tegen de Prestatiebeschrijvingbeschikking integrale geboortezorg is vastgesteld.^[7]Op basis van deze beschikking, die directe gevolgen had voor zorgverleners, konden integrale tarieven voor de gehele geboortezorgketen in rekening worden gebracht. BCW werd in die procedure als belanghebbende aangemerkt.

4.3.

Dit betoog van BCW slaagt niet. Voor het antwoord op de vraag of BCW belanghebbende is, is van belang of de afwijzingen van de verzoeken tot registratie de rechten van vrouwen of straatsekswerkers in het algemeen direct raken dan wel kunnen raken. Dit is bij de afwijzingen van de verzoeken tot registratie niet het geval. De individuele afwijzingen raken alleen de belangen van eiseressen 1 en 2 rechtstreeks. Met het beroep wil BCW de registratieplicht en de voorwaarden voor registratie uit het Aanwijzingsbesluit ter discussie stellen. Die registratieplicht en de voorwaarden zijn echter geen direct gevolg van de bestreden besluiten, maar van het Aanwijzingsbesluit en de toepassing daarvan in individuele gevallen. Dit is een verschil met de uitspraak van het CBb, waar BCW naar verwijst. In die zaak had de bestreden beschikking een algemeen karakter. Hoewel dat besluit slechts de bekostiging betrof van een andere organisatie van geboortezorg, kon naar het oordeel van het CBb niet worden uitgesloten dat die beslissing gevolgen zou hebben voor de keuzevrijheid van vrouwen en/of het recht op zelfbeschikking. Het ging daarbij dus om een direct gevolg van het bestreden besluit. Dergelijke directe gevolgen van de afwijzingen van de verzoeken tot registratie om als straatsekswerker te mogen werken zijn er voor BCW niet. Dat afwijzingen, zoals deze, door andere vrouwen als onrechtvaardig of onrechtmatig worden ervaren en op hen van invloed kunnen zijn, is onvoldoende om een direct gevolg aan te nemen. Het belang dat BCW bij de besluiten op de verzoeken tot registratie heeft is, gelet op het individuele karakter van de afwijzingsbesluiten, dan ook niet aan te merken als een aan haar statutaire doelstelling ontleend collectief belang dat de individuele belangenbehartiging overstijgt.

Kunnen de registratieplicht en de voorwaarden voor registratie door de rechtbank worden getoetst?

5. Eiseressen betogen dat het Aanwijzingsbesluit in strijd is met het recht en daarom partieel onverbindend is of gedeeltelijk buiten toepassing moet worden gelaten. Zij stellen zich daarbij op het standpunt dat het Aanwijzingsbesluit een algemeen verbindend voorschrift is dat exceptief kan worden getoetst bij de beoordeling van de besluiten tot afwijzing van hun verzoeken tot registratie.

5.1.

De burgemeester stelt zich in de eerste plaats op het standpunt dat de vraag, of bepaalde gegevens al dan niet mogen worden geregistreerd, niet relevant is in deze procedure. Het Aanwijzingsbesluit en de daarin vastgelegde registratieplicht en de voorwaarden voor registratie liggen volgens de burgemeester in deze procedure namelijk niet afzonderlijk ter beoordeling voor. Daarnaast stelt de burgemeester zich op het standpunt dat het Aanwijzingsbesluit met de aanwijzing van een deel van de Nieuwe Marktstraat in Nijmegen in elk geval mede het karakter heeft van een concretiserend besluit van algemene strekking (cbas). Tegen een cbas kunnen afzonderlijk rechtsmiddelen worden aangewend. Tegen het Aanwijzingsbesluit is geen bezwaar gemaakt. Als het Aanwijzingsbesluit een cbas is, dan zou daarom in beginsel van de rechtmatigheid van het besluit moeten worden uitgegaan. De rechtbank zal daarom volgens de burgemeester moeten beoordelen of moet worden uitgegaan van de rechtmatigheid van dat besluit.

5.2.

Het betoog van de burgemeester slaagt niet. De vraag of het is toegestaan dat bijzondere gegevens worden geregistreerd en of de voorwaarden voor registratie mogen worden gehanteerd kan in deze procedure wel worden beoordeeld. Het Aanwijzingsbesluit is namelijk een algemeen verbindend voorschrift. Hiervoor is van belang dat het college met het vaststellen van het Aanwijzingsbesluit gebruik heeft gemaakt van de regelgevende bevoegdheid die de gemeenteraad aan het college in de APV heeft gegeven. In het Aanwijzingsbesluit is een registratieplicht voor straatsekswerkers opgenomen en zijn de voorwaarden voor registratie vastgelegd. Deze plicht en de voorwaarden bevatten zelfstandige rechtsnormen die voor herhaalde toepassing vatbaar zijn. Deze kunnen immers worden ingeroepen tegen iedereen die als straatsekswerker seksuele diensten wil aanbieden in het in het Aanwijzingsbesluit aangewezen gebied. De bezwaren van eiseressen richten zich ook op de zelfstandige rechtsnormen. Het enkele feit dat een ander onderdeel van het Aanwijzingsbesluit ziet op de aanwijzing van een deel van de Nieuw Marktstraat in Nijmegen als tippelzone en in zoverre geen zelfstandige rechtsnormen bevat, doet daar niet aan af.^[8]Algemeen verbindende voorschriften kunnen door de rechtbank exceptief worden getoetst. Een exceptieve toetsing houdt in dat de rechter het algemeen verbindende voorschrift waarop het besluit is gebaseerd, in dit geval het Aanwijzingsbesluit, toetst. De rechter is hierbij wel beperkt. Het Aanwijzingsbesluit kan door de rechtbank worden getoetst op rechtmatigheid en de rechtbank is bevoegd om te oordelen of het betreffende algemeen verbindend voorschrift een voldoende deugdelijke grondslag biedt voor de bestreden besluiten.

Is de registratieplicht in strijd met de Algemene verordening gegevensbescherming?

6. Eiseressen betogen dat het Aanwijzingsbesluit in strijd is met het verbod op de verwerking van bijzondere persoonsgegevens zoals neergelegd in de Algemene verordening gegevensbescherming (AVG). Het gegeven dat een persoon als sekswerker werkt moet worden aangemerkt als een bijzonder persoonsgegeven in de zin van de AVG. De verwerking daarvan is in beginsel verboden.^[9]Eiseressen benadrukken dat voor sekswerkers privacy een essentiële voorwaarde is om veilig hun beroep te kunnen uitoefenen en om veilig door het leven te kunnen gaan. Zij stellen dat de registratieplicht voorziet in de verwerking van bijzondere persoonsgegevens terwijl dit niet is toegestaan.

6.1.

De burgemeester stelt in de eerste plaats dat de registratieplicht in overeenstemming is met de AVG omdat eiseressen uitdrukkelijk toestemming hebben gegeven voor de verwerking van hun bijzondere persoonsgegevens.^[10]Zij hebben namelijk zelf een verzoek tot registratie ingediend. Hiermee zou zijn voldaan aan de AVG.

6.2.

Dit betoog van de burgemeester slaagt niet. Eiseressen hebben namelijk geen uitdrukkelijke toestemming verleend voor de verwerking van bijzondere persoonsgegevens. Nergens blijkt immers uit dat uitdrukkelijk is verklaard dat een dergelijke toestemming is gegeven. Dat eiseressen een verzoek tot registratie hebben ingediend is hiervoor onvoldoende. Op het formulier staat niet dat daarmee toestemming wordt verleend voor de verwerking van bijzondere persoonsgegevens. Daarnaast definieert de AVG het begrip toestemming als
‘elke vrije, specifieke, geïnformeerde en ondubbelzinnige wilsuiting waarmee de betrokkene door middel van een verklaring of een ondubbelzinnige actieve handeling hem betreffende verwerking van persoonsgegevens aanvaardt’.^[11]Een toestemming kan niet worden geacht vrijelijk te zijn verleend als de betrokkene geen echte of vrije keuze heeft of zijn toestemming niet kan weigeren of intrekken zonder nadelige gevolgen.^[12]Door een registratie te eisen als voorwaarde om als straatsekswerker seksuele diensten aan te bieden, kunnen straatsekswerkers hun toestemming voor het verwerken van bijzondere persoonsgegevens ook niet weigeren of intrekken zonder nadelige gevolgen. Het indienen van het verzoek tot registratie kan daarom niet worden aangemerkt als het verstrekken van de uitdrukkelijke toestemming tot de verwerking van bijzondere persoonsgegevens.

6.3.

De burgemeester stelt zich daarnaast op het standpunt dat de registratieplicht in overeenstemming is met de AVG, omdat er sprake is van een zwaarwegend algemeen belang die deze verwerking noodzakelijk maakt. Dit zwaarwegende algemene belang is gelegen in doelen die met de registratieplicht worden gediend.

6.4.

Ook dit betoog van de burgemeester slaagt niet. Er is geen sprake van een zwaarwegend algemeen belang dat de verwerking van bijzondere persoonsgegevens noodzakelijk maakt. In het Aanwijzingsbesluit zelf is niet toegelicht waaruit het zwaarwegende algemeen belang bij de registratieplicht bestaat. In het collegevoorstel over het Aanwijzingsbesluit wordt verwezen naar de raadsbrief van 21 december 2021. In die brief staat dat de
‘beheersbaarheid, de veiligheid van de straatsekswerkers en het belang van een goede zorgverlening’volgens het college een zwaarwegend algemeen belang vormen. In het verweerschrift en tijdens de zitting heeft de burgemeester - samengevat - de volgende drie doelen genoemd die ten grondslag zouden liggen aan de registratieplicht:

1. Het aanwijzingsbesluit is een beheersmaatregel: toen er een tippelzone was zonder registratieplicht was er veel overlast en de tippelzone had een aantrekkende werking uit Oost-Europese landen. Er ontstonden daardoor ook problemen in het centrum van de stad met drugsverslaafde prostituees. Het college wil in het belang van de openbare orde weten wie er werkzaam is.

2. Het college beoogt met de registratieplicht de gezondheid en veiligheid van de straatsekswerkers te verbeteren. Daarbij gaat het volgens de burgemeester meer om het welzijn van straatsekswerkers dan de fysieke veiligheid. Veiligheid is relatief, omdat straatsekswerkers het grootste risico lopen als ze alleen bij de klant zijn. Om zorg te kunnen verlenen en het welzijn van de straatsekswerkers te verbeteren wil het college weten wie er als straatsekswerker seksuele diensten verricht op de tippelzone.

3. Het college beoogt met de registratieplicht het ‘uitsterfbeleid’ vorm te geven. Het college wil geen nieuwe straatsekswerkers toelaten, zodat de tippelzone op termijn kan worden gesloten.

6.4.1.

De door de burgemeester genoemde doelen, die deels aansluiten bij de belangen die het college zelf in de raadsbrief heeft genoemd, zijn echter geen zwaarwegende algemene belangen die de verwerking van bijzondere persoonsgegevens noodzakelijk maken. Het gaat hier immers om bijzondere persoonsgegevens. Registratie van bijzondere persoonsgegevens is slechts in uitzonderlijke gevallen toelaatbaar. Hoewel het belang van de openbare orde een zwaarwegend algemeen belang kan vormen, valt ten eerste niet in te zien dat registratie van straatsekswerkers noodzakelijk is om dit belang te beschermen. Overlast kan ook zonder registratie van bijzondere persoonsgegevens worden aangepakt en de aantrekkende werking van de tippelzone op straatsekswerkers uit andere landen kan bijvoorbeeld worden tegengegaan door het aantal straatsekswerkerkers per dag te begrenzen. Dit kan ook zonder registratie. Verder kan de registratie an sich niet problemen met drugsverslaafde prostituees voorkomen. Ook in zoverre is registratie niet noodzakelijk. Het tweede door de burgemeester aangedragen doel biedt evenmin een zwaarwegend algemeen belang in de zin van de AVG. Daargelaten of de gezondheid en veiligheid van een specifieke beroepsgroep een zwaarwegend algemeen belang kan zijn dat registratie van bijzondere persoonsgegevens rechtvaardigt, is registratie van alle straatsekswerkers niet noodzakelijk om zorg aan te kunnen bieden. Ten slotte kan op zichzelf geen zwaarwegend algemeen belang zijn gelegen in (het uitvoering kunnen geven aan) het uitsterfbeleid. Het niet willen toelaten van nieuwe straatsekswerkers is een beleidsdoel van het college, maar geen zwaarwegend algemeen belang.

6.5.

Het voorgaande betekent dat de registratieplicht in strijd is met het verbod op de verwerking van bijzondere persoonsgegevens uit de AVG. De beroepsgrond slaagt.

Tussenconclusie

7. Het voorgaande betekent dat het college geen registratieplicht had mogen opnemen in het Aanwijzingsbesluit. Omdat de registratieplicht in strijd is met de AVG, is het Aanwijzingsbesluit in zoverre onverbindend. Anders dan de burgemeester op de zitting heeft betoogd, leidt het slagen van deze beroepsgrond niet tot het onverbindend verklaren van het volledige Aanwijzingsbesluit, inclusief de aanwijzing van de locatie en daarmee de openstelling van de tippelzone. Dit zou betekenen dat de Nieuwe Marktstraat niet langer als tippelzone kan worden gebruikt. Het beroep is gegrond omdat de voorwaarde van registratie niet gesteld had mogen worden. Voor het overige is het Aanwijzingsbesluit niet in strijd met de AVG. Dat het Aanwijzingsbesluit hiermee een andere strekking krijgt dan het college heeft voorzien (openstelling Nieuwe Markstraat zonder registratieplicht) en dat het college dan nog liever zou zien dat in dat geval helemaal geen tippelzone wordt ingesteld, is voor de rechtbank geen aanleiding om het Aanwijzingsbesluit volledig onverbindend te verklaren. Dit is een beleidsmatige afweging die onderdeel is van het politieke domein waarin de voorkeuren van zowel het college als de gemeenteraad een rol spelen. Daarbij is van belang dat de gemeenteraad zich eerder expliciet heeft uitgesproken voor openstelling van de tippelzone zonder daarbij persoonsgegevens te registreren.

7.1.

Gelet op het voorgaande bespreekt de rechtbank de overige beroepsgronden van eiseressen die betrekking hadden op de registratieplicht niet meer. De rechtbank zal hierna ingaan op de gronden van eiseressen tegen de voorwaarden die worden gesteld om als straatsekswerker seksuele diensten te verrichten in de tippelzone in Nijmegen.

Is de voorwaarde om als straatsekswerker seksuele diensten te mogen verrichten in de tippelzone in Nijmegen in strijd met de Dienstenrichtlijn?

8. Eiseressen betogen dat hun registratie en daarmee de toegang tot de tippelzone ten onrechte wordt geweigerd. Zij stellen in dit verband onder meer dat ten onrechte de eis wordt gesteld dat straatsekswerkers moeten aantonen dat zij vanaf 1 januari 2020 met enige regelmaat als straatsekswerker in Nijmegen hebben gewerkt
ofvanaf die datum gebruik hebben gemaakt van het zorgaanbod in Nijmegen. Deze voorwaarde is in strijd met de Dienstenrichtlijn.

8.1.

Het Aanwijzingsbesluit maakt het volgens de burgemeester alleen mogelijk voor bestaande straatsekswerkers (die aan de voorwaarde voldoen) om in aanmerking te komen voor een registratie. Om die reden zou volgens de burgemeester geen sprake zijn van een vergunningstelsel. In het verweerschrift legt de burgemeester, voor zover het gehanteerde voorwaarden betreft, ook een relatie met het uitsterfbeleid.

8.2.

Deze beroepsgrond slaagt. De voorwaarde dat straatsekswerkers aan moeten tonen dat zij vanaf 1 januari 2020 met enige regelmaat als straatsekswerker in Nijmegen hebben gewerkt
ofvanaf die datum gebruik hebben gemaakt van het zorgaanbod in Nijmegen is in strijd met de Dienstenrichtlijn. Niet in geschil is dat het aanbieden van seksuele diensten het verrichten van een dienst is in de zin van de Dienstenrichtlijn. De Dienstenrichtlijn definieert een vergunningstelsel verder als
‘elke procedure die voor een dienstverrichter of afnemer de verplichting inhoudt bij een bevoegde instantie stappen te ondernemen ter verkrijging van een formele of stilzwijgende beslissing over de toegang tot of de uitoefening van een dienstenactiviteit’.^[13]Het hanteren van de voorwaarde uit het Aanwijzingsbesluit valt onder deze definitie. Indien niet voldaan wordt aan de voorwaarde kan een straatsekswerker namelijk geen toegang krijgen tot de tippelzone in Nijmegen.

8.2.1.

Op grond van de Dienstenrichtlijn moeten vergunningstelsels in de zin van de Richtlijn verder zijn gebaseerd op criteria die beletten dat de bevoegde instanties hun beoordelingsbevoegdheid op willekeurige wijze uitoefenen.^[14]Daarnaast dienen deze criteria gerechtvaardigd te zijn om een
‘dwingende redenen van algemeen belang’.^[15]Dwingende redenen van algemeen belang zijn volgens de Dienstenrichtlijn:

‘redenen die als zodanig zijn erkend in de rechtspraak van het Hof van Justitie; waaronder de volgende gronden: openbare orde, openbare veiligheid, staatsveiligheid, volksgezondheid, handhaving van het financiële evenwicht van het socialezekerheidsstelsel, bescherming van consumenten, afnemers van diensten en werknemers, eerlijkheid van handelstransacties, fraudebestrijding, bescherming van het milieu en het stedelijk milieu, diergezondheid, intellectuele eigendom, behoud van het nationaal historisch en artistiek erfgoed en doelstellingen van het sociaal beleid en het cultuurbeleid.’

8.2.2.

De rechtbank stelt vast dat de bestreden voorwaarde kennelijk is gesteld om het uitsterfbeleid vorm te geven. Het college wil geen straatsekswerkers toelaten die nog niet eerder zijn geregistreerd of nog geen gebruik hebben gemaakt van het zorgaanbod, zodat de tippelzone op termijn kan worden gesloten. Het uitsterfbeleid is daarmee gebaseerd op de beleidskeuze van het college om straatsekswerk in Nijmegen te ontmoedigen. Dit is op zichzelf geen dwingende reden van algemeen belang, zoals de openbare orde of de volksgezondheid. Daarbij is van belang dat het een legaal beroep betreft. Niet duidelijk is waarom het laten ‘uitsterven’ van straatsekswerk in Nijmegen een dwingende reden van algemeen belang is, terwijl het verrichten van straatsekswerk anderzijds wordt toegestaan. Voor zover het college heeft willen betogen dat het onderliggende belang is gelegen in de wens om de openbare orde of openbare veiligheid op termijn te herstellen, is onvoldoende onderbouwd dat daarmee sprake is van een dwingende reden. De eventuele effecten op de openbare orde of de veiligheid van het hanteren van de voorwaarde zullen pas op termijn kunnen intreden. Daarmee is onvoldoende onderbouwd dat er op dit moment een probleem is met de openbare orde of de openbare veiligheid die het stellen van de bestreden voorwaarde rechtvaardigt. De voorwaarde dient in het geval van eiseressen buiten toepassing te worden gelaten vanwege het motiveringsgebrek dat kleeft aan het Aanwijzingsbesluit.

Conclusie en gevolgen

9. Het beroep van BCW is niet-ontvankelijk. De beroepen van eiseressen 1 en 2 zijn gegrond. De overige beroepsgronden behoeven geen bespreking meer. Omdat verder niet in geschil is dat eiseressen 1 en 2 voldoen aan de overige voorwaarden in het Aanwijzingsbesluit en daarom maar één uitkomst mogelijk is als beslissing op de verzoeken tot registratie van eiseressen, ziet de rechtbank aanleiding om in deze zaak gebruik te maken van haar bevoegdheid om zelf in de zaak te voorzien.^[16]

9.1.

De rechtbank zal daarom het besluit van 10 juli 2023 vernietigen en de primaire besluiten van 1 augustus 2022 herroepen en bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit. De rechtbank voorziet zelf in de zaak door de verzoeken tot registratie van eiseressen af te wijzen en bepaalt dat zij met inachtneming van artikel 2 onder c, d en e van het Aanwijzingsbesluit seksuele diensten mogen aanbieden op de in artikel 1 van het Aanwijzingsbesluit omschreven locatie.

9.2

Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, moet de burgemeester aan eiseressen 1 en 2 het door hen betaalde griffierecht vergoeden. Verder veroordeelt de rechtbank, met toepassing van artikel 8:75 van de Awb, de burgemeester in de proceskosten in bezwaar en beroep. De kosten voor verleende rechtsbijstand stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1248,- voor de gemaakte kosten in bezwaar (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift en 1 punt voor het verschijnen bij de hoorzitting, met een waarde per punt van € 624,- en een wegingsfactor 1) en € 1750,- voor de gemaakte kosten in beroep (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 875,- en een wegingsfactor 1).

Beslissing

De rechtbank:

- verklaart het beroep niet-ontvankelijk voor zover het is ingediend door BCW ;

- verklaart het beroep gegrond, voor zover het is ingediend door eiseressen 1 en 2;

- vernietigt het bestreden besluit van 10 juli 2023;

- herroept de besluiten van 1 augustus 2022;

- wijst de verzoeken tot registratie van eiseressen af en bepaalt dat zij met inachtneming van artikel 2 onder c, d en e van het Aanwijzingsbesluit seksuele diensten mogen aanbieden op de in artikel 1 van het Aanwijzingsbesluit omschreven locatie;

- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit;

- draagt de burgemeester op het betaalde griffierecht van € 365,- aan eiseressen 1 en 2 te vergoeden;

- veroordeelt de burgemeester in de proceskosten van eiseressen 1 en 2 tot een bedrag van

€ 2.998,-.

Deze uitspraak is gedaan door mr. M. van Harten, voorzitter, mr. W.P.C.G. Derksen en mr. M.J.M. Verhoeven leden, in aanwezigheid van S. Voolstra, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op

griffier

voorzitter

Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:

Informatie over hoger beroep

Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.

Bijlage: voor deze uitspraak belangrijke wet- en regelgeving

Algemene Plaatselijke Verordening

Artikel 3:19 Straatprostitutie

1.Het is verboden op of aan een openbare plaats of op, aan of in een andere vanaf de openbare plaats zichtbare plaats, niet zijnde een seksinrichting waarvoor een vergunning is verleend, zich op te houden met het kennelijke doel zich beschikbaar te stellen voor prostitutie of op of aan een openbare plaats ontuchtige handelingen te verrichten als dit kennelijk geschiedt in het kader van prostitutie.

2.Het verbod van het eerste lid is niet van toepassing op of aan door het college van burgemeester en wethouders aangewezen plaatsen en gebieden, indien de bij dat besluit vastgestelde voorschriften in acht worden genomen; deze voorschriften betreffen in ieder geval de tijden waarop het verbod in het eerste lid vermeld niet van toepassing is, de leeftijd van de prostituee en de locatie waar het afwerken dient te geschieden.

3.Het is verboden zich zonder redelijk doel op een voor anderen hinderlijke wijze op te houden op de in lid 2 bedoelde plaatsen en gebieden dan wel deze te verontreinigen dan wel te bezigen voor een ander doel dan waarvoor deze gebieden zijn bestemd.

Artikel 6:5 Overgangsbepaling

1. Vergunningen, ontheffingen en andersoortige beschikkingen, genomen krachtens de verordening bedoeld in artikel 6:4, die golden op het moment van de inwerkingtreding van deze verordening en waarvoor deze verordening overeenkomstige besluiten kent, gelden als vergunningen, ontheffingen en andersoortige beschikkingen genomen krachtens deze verordening.

2. De besluiten en regelingen opgesomd in de bijlage “Omzettingstabel Uitvoeringsbesluiten c.a.”, genomen krachtens de verordening bedoeld in artikel 6:4, berusten op de in de bijlage “Omzettingstabel Uitvoeringsbesluiten c.a.” genoemde artikelen uit deze verordening.

3. Op aanvragen om een besluit, ingediend vóór de inwerkingtreding van deze verordening, wordt beslist overeenkomstig deze verordening.

Aanwijzingsbesluit tippelzone

Artikel 1 aanwijzing tippelzone

Aan te wijzen als wegen en gebieden, bedoeld in artikel 3.3.7. lid 2 van de APV:

de Nieuwe Marktstraat, vanaf de kruising met de Lange Hezelstraat tot aan de fysieke afsluiting, halverwege de Nieuwe Marktstraat.

Artikel 2 voorschriften

Daarbij als voorschriften, bedoeld in artikel 3.3.7. lid 2 APV, vast te stellen:

a. het aanbieden van seksuele diensten is alleen voorbehouden aan straatsekswerkers die zich voor dat doel hebben geregistreerd bij de burgemeester van Nijmegen.

b. de in het voorgaande lid bedoelde registratie is slechts voorbehouden aan straatsekswerkers, die:

• de leeftijd van 18 jaar bereikt hebben;

• aan kunnen tonen vanaf 1 januari 2020 met enige regelmaat als straatsekswerker in Nijmegen te hebben gewerkt; of:

• aan kunnen tonen vanaf 1 januari 2020 gebruik te hebben gemaakt van het zorgaanbod in

Nijmegen voor straatsekswerkers,

c. geen straatsekswerk wordt uitgeoefend door personen in strijd met het bij of krachtens de Wet arbeid vreemdelingen of de Vreemdelingenwet 2000 bepaalde;

d. de aangewezen locatie mag slechts gebruikt worden voor straatsekswerk van 20.00u tot 02.00u - met als uitzondering: 31 december vanaf 20.00u tot 1 januari tot 02.00u;

e. het zogeheten afwerken dient te geschieden in de daartoe ingerichte afwerklocatie aan de Nieuwe Marktstraat.

Algemene verordening gegevensbescherming

Artikel 9

Verwerking van bijzondere categorieën van persoonsgegevens

1. Verwerking van persoonsgegevens waaruit ras of etnische afkomst, politieke opvattingen, religieuze of levensbeschouwelijke overtuigingen, of het lidmaatschap van een vakbond blijken, en verwerking van genetische gegevens, biometrische gegevens met het oog op de unieke identificatie van een persoon, of gegevens over gezondheid, of gegevens met betrekking tot iemands seksueel gedrag of seksuele gerichtheid zijn verboden.

2. Lid 1 is niet van toepassing wanneer aan een van de onderstaande voorwaarden is voldaan:

a. a) de betrokkene heeft uitdrukkelijke toestemming gegeven voor de verwerking van die persoonsgegevens voor een of meer welbepaalde doeleinden, behalve indien in Unierecht of lidstatelijk recht is bepaald dat het in lid 1 genoemde verbod niet door de betrokkene kan worden opgeheven;

b) de verwerking is noodzakelijk met het oog op de uitvoering van verplichtingen en de uitoefening van specifieke rechten van de verwerkingsverantwoordelijke of de betrokkene op het gebied van het arbeidsrecht en het socialezekerheids- en socialebeschermingsrecht, voor zover zulks is toegestaan bij Unierecht of lidstatelijk recht of bij een collectieve overeenkomst op grond van lidstatelijk recht die passende waarborgen voor de grondrechten en de fundamentele belangen van de betrokkene biedt;

c) de verwerking is noodzakelijk ter bescherming van de vitale belangen van de betrokkene of van een andere natuurlijke persoon indien de betrokkene fysiek of juridisch niet in staat is zijn toestemming te geven;

d) de verwerking wordt verricht door een stichting, een vereniging of een andere instantie zonder winstoogmerk die op politiek, levensbeschouwelijk, godsdienstig of vakbondsgebied werkzaam is, in het kader van haar gerechtvaardigde activiteiten en met passende waarborgen, mits de verwerking uitsluitend betrekking heeft op de leden of de voormalige leden van de instantie of op personen die in verband met haar doeleinden regelmatig contact met haar onderhouden, en de persoonsgegevens niet zonder de toestemming van de betrokkenen buiten die instantie worden verstrekt;

e) de verwerking heeft betrekking op persoonsgegevens die kennelijk door de betrokkene openbaar zijn gemaakt;

f) de verwerking is noodzakelijk voor de instelling, uitoefening of onderbouwing van een rechtsvordering of wanneer gerechten handelen in het kader van hun rechtsbevoegdheid;

g) de verwerking is noodzakelijk om redenen van zwaarwegend algemeen belang, op grond van Unierecht of lidstatelijk recht, waarbij de evenredigheid met het nagestreefde doel wordt gewaarborgd, de wezenlijke inhoud van het recht op bescherming van persoonsgegevens wordt geëerbiedigd en passende en specifieke maatregelen worden getroffen ter bescherming van de grondrechten en de fundamentele belangen van de betrokkene;

h) de verwerking is noodzakelijk voor doeleinden van preventieve of arbeidsgeneeskunde, voor de beoordeling van de arbeidsgeschiktheid van de werknemer, medische diagnosen, het verstrekken van gezondheidszorg of sociale diensten of behandelingen dan wel het beheren van gezondheidszorgstelsels en -diensten of sociale stelsels en diensten, op grond van Unierecht of lidstatelijk recht, of uit hoofde van een overeenkomst met een gezondheidswerker en behoudens de in lid 3 genoemde voorwaarden en waarborgen;

i. i) de verwerking is noodzakelijk om redenen van algemeen belang op het gebied van de volksgezondheid, zoals bescherming tegen ernstige grensoverschrijdende gevaren voor de gezondheid of het waarborgen van hoge normen inzake kwaliteit en veiligheid van de gezondheidszorg en van geneesmiddelen of medische hulpmiddelen, op grond van Unierecht of lidstatelijk recht waarin passende en specifieke maatregelen zijn opgenomen ter bescherming van de rechten en vrijheden van de betrokkene, met name van het beroepsgeheim;

j) de verwerking is noodzakelijk met het oog op archivering in het algemeen belang, wetenschappelijk of historisch onderzoek of statistische doeleinden overeenkomstig artikel 89, lid 1, op grond van Unierecht of lidstatelijk recht, waarbij de evenredigheid met het nagestreefde doel wordt gewaarborgd, de wezenlijke inhoud van het recht op bescherming van persoonsgegevens wordt geëerbiedigd en passende en specifieke maatregelen worden getroffen ter bescherming van de grondrechten en de belangen van de betrokkene.

3. De in lid 1 bedoelde persoonsgegevens mogen worden verwerkt voor de in lid 2, punt h), genoemde doeleinden wanneer die gegevens worden verwerkt door of onder de verantwoordelijkheid van een beroepsbeoefenaar die krachtens Unierecht of lidstatelijk recht of krachtens door nationale bevoegde instanties vastgestelde regels aan het beroepsgeheim is gebonden, of door een andere persoon die eveneens krachtens Unierecht of lidstatelijk recht of krachtens door nationale bevoegde instanties vastgestelde regels tot geheimhouding is gehouden.

4. De lidstaten kunnen bijkomende voorwaarden, waaronder beperkingen, met betrekking tot de verwerking van genetische gegevens, biometrische gegevens of gegevens over gezondheid handhaven of invoeren.

Richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt

Artikel 10

Vergunningsvoorwaarden

1. Vergunningstelsels zijn gebaseerd op criteria die beletten dat de bevoegde instanties hun beoordelingsbevoegdheid op willekeurige wijze uitoefenen.

2. De in lid 1 bedoelde criteria zijn:

a. a) niet-discriminatoir;

b) gerechtvaardigd om een dwingende reden van algemeen belang;

c) evenredig met die reden van algemeen belang;

d) duidelijk en ondubbelzinnig;

e) objectief;

f) vooraf openbaar bekendgemaakt;

g) transparant en toegankelijk.

3. De vergunningsvoorwaarden voor een nieuwe vestiging mogen gelijkwaardige, of gezien hun doel in wezen vergelijkbare, eisen en controles waaraan de dienstverrichter al in een andere of dezelfde lidstaat onderworpen is, niet overlappen. De in artikel 28, lid 2, bedoelde contactpunten en de dienstverrichter staan de bevoegde instantie bij door over deze eisen de nodige informatie te verstrekken.

4. De vergunning biedt de dienstverrichter op het gehele nationale grondgebied het recht op toegang tot of uitoefening van de dienstenactiviteit, mede door de oprichting van agentschappen, dochterondernemingen, kantoren of bijkantoren, tenzij een vergunning voor elke afzonderlijke vestiging of een beperking van de vergunning tot een bepaald gedeelte van het grondgebied om dwingende redenen van algemeen belang gerechtvaardigd is.

5. De vergunning wordt verleend zodra na een passend onderzoek is vastgesteld dat aan de vergunningsvoorwaarden is voldaan.

6. Behalve in het geval van het verlenen van een vergunning, wordt elke beslissing van de bevoegde instanties, waaronder ook de weigering of intrekking van een vergunning, met redenen omkleed, en moet dit besluit voor de rechter of andere beroepsinstanties kunnen worden aangevochten.

7. Dit artikel doet geen afbreuk aan de toedeling van de bevoegdheden, op lokaal of regionaal niveau, van de instanties die in de betrokken lidstaat vergunningen verlenen.