Uitspraak
RECHTBANK Gelderland
Civiel recht
Zittingsplaats Arnhem
Zaaknummer: C/05/421416 / HA ZA 23-291
Vonnis van 27 maart 2024
in de zaak van
1.[eiser in conv. + verw. in reconv.] ,
2.
[eiser in conv. + verw. in reconv.],
[eiser in conv. + verw. in reconv.],
beiden wonende te [plaats] ,
eisende partijen in conventie,
verwerende partijen in reconventie,
hierna samen te noemen: [eiser in conv. + verw. in reconv.] ,
advocaat: mr. M.M.W. Rhoe te Helmond,
tegen
1.[gedaagde in conv. + eis. in reconv.] ,
2.
[gedaagde in conv. + eis. in reconv.],
[gedaagde in conv. + eis. in reconv.],
beiden wonende te [plaats] ,
gedaagde partijen in conventie,
eisende partijen in reconventie,
hierna samen te noemen: [gedaagde in conv. + eis. in reconv.] ,
advocaat: mr. A.G.E. Verbart te Tilburg.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 13 september 2023
- het verkort proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 9 januari 2024
- de akte van [gedaagde in conv. + eis. in reconv.]
- de akte van [gedaagde in conv. + eis. in reconv.]
- de akte van [eiser in conv. + verw. in reconv.] .
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
[eiser in conv. + verw. in reconv.] heeft op enig moment van een kennis vernomen dat [gedaagde in conv. + eis. in reconv.] zijn woning aan het [adres+plaats] (hierna: de woning) wilde verkopen en heeft daarom contact met [gedaagde in conv. + eis. in reconv.] opgenomen om zijn interesse in de woning kenbaar te maken.
2.2.
Bij brief van 30 augustus 2022 heeft [betrokkene 1] , de eigenaar van de woning aan het [adres+plaats] en de toenmalige buurman van [gedaagde in conv. + eis. in reconv.] , een handhavingsverzoek ingediend bij de Omgevingsdienst Regio [plaats] (hierna: ODRA). Het handhavingsverzoek betreft (i) het door [gedaagde in conv. + eis. in reconv.] aangelegde stenen terras en (ii) de door [gedaagde in conv. + eis. in reconv.] geplaatste erfafscheiding (schutting) op/nabij de erfgrens met het perceel van [betrokkene 1] , waarvoor volgens [betrokkene 1] geen omgevingsvergunningen zijn afgegeven.
2.3.
Partijen hebben op 1 september 2022 een koopovereenkomst gesloten, waarbij [eiser in conv. + verw. in reconv.] de woning heeft gekocht voor een koopprijs van € 880.000,00. Partijen zijn daarbij overeengekomen dat de woning op 1 juni 2023 aan [eiser in conv. + verw. in reconv.] zal worden geleverd. In de koopovereenkomst is onder meer het volgende vermeld:
artikel 6 Staat van de onroerende zaak/ Gebruik
6.1.
De onroerende zaak zal aan koper in eigendom worden overgedragen in de staat waarin deze zich bij het tot stand komen van deze koopovereenkomst bevindt, derhalve met alle daarbij behorende rechten en aanspraken, (…), zichtbare en onzichtbare gebreken (…). Koper aanvaardt deze staat en daarmee ook de op de onroerende zaak rustende publiekrechtelijke beperkingen voor zover dat geen ‘bijzondere lasten’ zijn.
6.2.
Koper aanvaardt uitdrukkelijk alle (…), bijzondere lasten en beperkingen, (…) die op de onroerende zaak rusten, e.e.a. voor zover blijkend en/of voortvloeiend uit de laatste en voorgaande notariële akten van levering en/of van vestiging van een beperkt recht op de onroerende zaak, dan wel blijkend en/of voortvloeiend uit een afzonderlijke notariële akte.
Verkoper heeft van al deze notariële akten de letterlijke tekst (in kopie) aan koper ter hand gesteld.
Koper verklaart kennis te hebben genomen van de inhoud van deze akten.
Verkoper heeft aan koper medegedeeld dat de volgende publiekrechtelijke beperkingen op de onroerende zaak rusten: zie kadastrale eigendomsinformatie.
Koper verklaart deze bijzondere (publiekrechtelijke) lasten uitdrukkelijk te aanvaarden.
6.3.
De onroerende zaak zal bij de eigendomsoverdracht de feitelijke eigenschappen bezitten die nodig zijn voor een normaal gebruik als: woonhuis.
(…)
Verkoper staat niet in voor andere eigenschappen dan die voor een normaal gebruik nodig zijn. Gebreken die het normale gebruik belemmeren en die aan koper bekend of kenbaar zijn op het moment van het tot stand komen van deze koopovereenkomst komen voor rekening en risico van koper.
Voor gebreken die het normale gebruik belemmeren en die niet aan koper bekend of kenbaar waren op het moment van het tot stand komen van deze koopovereenkomst is verkoper uitsluitend aansprakelijk voor de herstelkosten. Bij het vaststellen van de herstelkosten wordt rekening gehouden met de aftrek ‘nieuw voor oud’.
Verkoper is niet aansprakelijk voor overige (aanvullende) schade, tenzij verkoper een verwijt treft.
2.4.
Op 16 november 2022 heeft [betrokkene 2] , toezichthouder bouw/ODRA, de situatie ter plaatse geïnspecteerd. In zijn rapport staat onder meer:
Erfafscheiding
(…) Dit maakt dat de erfafscheiding gemeten vanaf de zijde van nummer [huisnummer] een hoogte heeft van (…) 2.73 meter. (…)
Advies
Er is geen vergunning verleend voor het terras en de erfafscheiding.
Terras: Naar mijn mening is hier geen sprake van ophogen, egaliseren of verlagen van de bodem. En kan dit vergunningvrij worden gerealiseerd.
Schutting: de schutting kan niet vergunningvrij worden uitgevoerd omdat deze ter plaatse van de perceelgrens hoger is dan 2 meter. Er zal middels een legalisatie-onderzoek moeten worden bekeken of de schutting middels een aanvraag vergunning gelegaliseerd kan worden.
2.5.
Bij brief van 30 januari 2023 heeft de ODRA [gedaagde in conv. + eis. in reconv.] bericht over het voornemen om hem een last onder dwangsom op te leggen. Op 19 februari 2023 heeft [gedaagde in conv. + eis. in reconv.] [eiser in conv. + verw. in reconv.] van dit voornemen van de ODRA op de hoogte gesteld.
2.6.
Bij brief van 2 maart 2023 heeft de ODRA aan [gedaagde in conv. + eis. in reconv.] een last onder dwangsom opgelegd. Daarin staat onder meer:
Op 30 januari 2023 stuurden wij u een brief met het voornemen om u een last onder dwangsom op te leggen. Dit met als doel om u de overtreding ten aanzien van de erfafscheiding achter uw woning (…) te laten beëindigen en beëindigd te houden. Deze brief is de last onder dwangsom. (…)
U heeft de overtreding nog niet ongedaan gemaakt. Daarom leggen wij u een last onder dwangsom op. Dat betekent dat wij u een termijn geven om de overtreding alsnog te beëindigen en beëindigd te houden. Wanneer u dit niet binnen de termijn doet, verbeurt u een dwangsom.
Wij besluiten:
u een last onder dwangsom op te leggen om de overtredingen van (…) te beëindigen en beëindigd te houden. U kunt dit doen door de erfafscheiding achter uw woning op/nabij de erfgrens met uw buren [adres+plaats] te verlagen tot maximaal 2 meter hoogte en een ontvankelijke omgevingsvergunning aan te vragen;
u de tijd te geven tot 12 april 2023 om de overtreding te beëindigen en beëindigd te houden.
de hoogte van de dwangsom te bepalen op € 2.500,00 ineens.
Daarnaast hebben wij bepaald dat dit besluit ook geldt voor verdere rechtsopvolgers.
Legalisatie-onderzoek
(…)
“Het legaliseren van de erfafscheiding met de huidige hoogte van 2.73m is ruimtelijk niet aanvaardbaar. In het bestemmingsplan is bepaald dat dergelijke erfafscheidingen op het [straatnaam] niet hoger mogen zijn dan 2 m (…)”.
[gedaagde in conv. + eis. in reconv.] heeft bezwaar gemaakt tegen dit besluit.
2.7.
Bij brief van 14 maart 2023 aan [betrokkene 1] heeft de ODRA het handhavingsverzoek, dat door de ODRA is ontvangen op 1 september 2022, voor zover dat betrekking had op het stenen terras van [gedaagde in conv. + eis. in reconv.] afgewezen. Volgens de ODRA is niet van een overtreding van de geldende regels gebleken en is er geen wettelijke grondslag om handhavend op te treden. [betrokkene 1] heeft op 21 maart 2023 bezwaar gemaakt tegen dit besluit.
2.8.
Bij brief van 19 mei 2023 heeft [betrokkene 3] namens [eiser in conv. + verw. in reconv.] onder meer het volgende aan [gedaagde in conv. + eis. in reconv.] meegedeeld:
De bestuursrechtelijke procedure is nog niet afgerond en zal vermoedelijk niet voor 1 juni 2023 (datum van levering) zijn afgerond.
Dit betekent, dat u vermoedelijk niet in staat bent de woning te leveren vrij van beperkingen. Bovendien moeten cliënten vaststellen dat u zonder vergunning bouwwerken/voorzieningen heeft gerealiseerd in strijd met het geldende bestemmingsplan.
Verzoek
Op grond van het vorenstaande verzoek ik u - en voor zover rechtens vereist sommeer ik u - om
BINNEN ACHT DAGEN NA VANDAAG(aldus op uiterlijk 27 mei 2023)de geconstateerde beperkingen op te heffen, zodat de woning geleverd kan worden zonder publiekrechtelijke belemmeringen en op zodanige wijze dat de bestaande schutting en het terras gehandhaafd kan worden.
BINNEN ACHT DAGEN NA VANDAAG(aldus op uiterlijk 27 mei 2023)de geconstateerde beperkingen op te heffen, zodat de woning geleverd kan worden zonder publiekrechtelijke belemmeringen en op zodanige wijze dat de bestaande schutting en het terras gehandhaafd kan worden.
2.9.
Bij brief van 26 mei 2023 heeft mr. Verbart namens [gedaagde in conv. + eis. in reconv.] aan [betrokkene 3] onder meer meegedeeld dat [gedaagde in conv. + eis. in reconv.] de schutting heeft verlaagd tot maximaal 2 meter en dat wat het terras betreft geen sprake is van een publiekrechtelijke belemmering.
2.10.
Bij brief van 27 mei 2023 heeft [betrokkene 3] aan [gedaagde in conv. + eis. in reconv.] meegedeeld dat hij zonder overleg met [eiser in conv. + verw. in reconv.] de schutting heeft afgezaagd en dat daarmee een situatie is gecreëerd waarbij de privacy op zijn perceel volledig is verdwenen. Daarbij is [gedaagde in conv. + eis. in reconv.] erop gewezen dat hij in verzuim verkeert en wordt namens [eiser in conv. + verw. in reconv.] aanspraak gemaakt op de contactuele boete. Ook wordt een schikkingsvoorstel gedaan, waaronder ontbinding van de koopovereenkomst.
2.11.
Bij brief van 30 mei 2023 heeft mr. Verbart het schikkingsvoorstel namens [gedaagde in conv. + eis. in reconv.] afgewezen en [eiser in conv. + verw. in reconv.] gesommeerd mee te werken aan de levering van de woning op 1 juni 2023, bij gebreke waarvan [gedaagde in conv. + eis. in reconv.] aanspraak zal maken op de contractuele boete.
2.12.
Op 1 juni 2023 is de woning door [gedaagde in conv. + eis. in reconv.] aan [eiser in conv. + verw. in reconv.] geleverd. [eiser in conv. + verw. in reconv.] heeft in de akte van levering in artikel 10 laten opnemen dat hij zich alle rechten voorbehoudt ten aanzien van het geschil met [gedaagde in conv. + eis. in reconv.] over de op het verkochte rustende publieke beperkingen ten aanzien van de schutting en het stenen terras.
2.13.
Op 1 juni 2023 is op verzoek van [eiser in conv. + verw. in reconv.] ten laste van [gedaagde in conv. + eis. in reconv.] conservatoir derdenbeslag gelegd onder de notaris voor een vordering begroot op € 114.400,00 (€ 88.000,00 vermeerderd met rente en kosten).
2.14.
Bij mondeling vonnis in kort geding van 14 juli 2023 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank voormeld conservatoir derdenbeslag opgeheven.
2.15.
In de bestuursrechtelijke procedures (het bezwaar van [gedaagde in conv. + eis. in reconv.] tegen de last onder dwangsom en het bezwaar van [betrokkene 1] tegen de afwijzing van het handhavingsverzoek met betrekking tot het stenen terras van [gedaagde in conv. + eis. in reconv.] ) is nog geen uitspraak gedaan.
3.Het geschil
in conventie
3.1.
[eiser in conv. + verw. in reconv.] vordert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
I. voor recht zal verklaren dat [gedaagde in conv. + eis. in reconv.] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit de koopovereenkomst door niet bij de eigendomsoverdracht een perceel te leveren vrij van publiekrechtelijke belemmeringen en dat [gedaagde in conv. + eis. in reconv.] vanaf 28 mei 2023 in verzuim verkeert, althans per een in goede justitie te bepalen datum,
II. [gedaagde in conv. + eis. in reconv.] hoofdelijk zal veroordelen binnen één week na betekening van dit vonnis, althans binnen een in goede justitie te bepalen termijn, tot nakoming van zijn verplichtingen voortvloeiende uit de koopovereenkomst (door zorg te dragen dat publiekrechtelijke belemmeringen worden opgeheven),
III. [gedaagde in conv. + eis. in reconv.] hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van de contractuele boete conform artikel 11.3 van de koopovereenkomst, voor elke dag vanaf 28 mei 2013 tot aan de algehele nakoming, met een maximum van € 88.000,00, althans een in goede justitie vast te stellen boete, te vermeerderen met de wettelijke (samengestelde) rente, te rekenen vanaf de dag dat de boete is verschuldigd,
IV. [gedaagde in conv. + eis. in reconv.] hoofdelijk zal veroordelen tot het betalen van een schadevergoeding aan [eiser in conv. + verw. in reconv.] , te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met inging van 28 mei 2023, althans vanaf de dag van dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,
V. [gedaagde in conv. + eis. in reconv.] hoofdelijke zal veroordelen om wegens buitengerechtelijke kosten € 5.228,41 te voldoen, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening,
VI. [gedaagde in conv. + eis. in reconv.] hoofdelijk zal veroordelen in de proceskosten, inclusief nakosten en beslagkosten, te vermeerderen met de wettelijke rente indien deze kosten niet binnen veertien dagen na dagtekening van dit vonnis zullen zijn voldaan.
3.2.
[eiser in conv. + verw. in reconv.] legt aan zijn vorderingen het volgende ten grondslag. De woning is door [gedaagde in conv. + eis. in reconv.] aan [eiser in conv. + verw. in reconv.] gepresenteerd als geschikt voor iemand die op zijn privacy is gesteld. De woning is door [eiser in conv. + verw. in reconv.] gekocht vanwege de ligging aan en uitzicht op het water en vanwege de omstandigheid dat de privacy werd gewaarborgd door de aanwezigheid van de schutting. De woning is door [gedaagde in conv. + eis. in reconv.] niet geleverd zonder publiekrechtelijke beperkingen. [gedaagde in conv. + eis. in reconv.] heeft niet voldaan aan de last onder dwangsom. [gedaagde in conv. + eis. in reconv.] heeft slechts de schutting verlaagd, maar geen vergunning aangevraagd, zoals wel is vereist ingevolge de last onder dwangsom van 2 maart 2023. De woning voldoet ook niet aan hetgeen [eiser in conv. + verw. in reconv.] heeft gekocht, namelijk een woning met een deugdelijke afscheiding die bescherming biedt tegen inkijk en met een stenen terras. Doordat [gedaagde in conv. + eis. in reconv.] de schutting heeft verlaagd, kan buurman [betrokkene 1] , wiens perceel hoger ligt dan het perceel van de woning, over de schutting heen kijken op het perceel van [eiser in conv. + verw. in reconv.] en daarmee is zijn privacy verdwenen. Het is nog mogelijk dat handhavend wordt opgetreden tegen het stenen terras, omdat [betrokkene 1] bezwaar heeft gemaakt tegen het besluit van de ODRA van 14 maart 2023. [gedaagde in conv. + eis. in reconv.] heeft zich nimmer de belangen van [eiser in conv. + verw. in reconv.] aangetrokken en hem niet (tijdig) geïnformeerd over publiekrechtelijke beperkingen en de bestuursrechtelijke procedures.
[gedaagde in conv. + eis. in reconv.] is toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit de koopovereenkomst. Hij heeft in strijd met de artikelen 7:15 en 7:17 BW gehandeld. [gedaagde in conv. + eis. in reconv.] dient de koopovereenkomst alsnog deugdelijke na te komen en verkeert in verzuim, zodat hij de contractuele boete en een schadevergoeding op te maken bij staat dient te betalen, aldus [eiser in conv. + verw. in reconv.] .
3.3.
[gedaagde in conv. + eis. in reconv.] voert verweer. Hierna zal op de stellingen van partijen, voor zover van belang, worden ingegaan.
in reconventie
3.4.
[gedaagde in conv. + eis. in reconv.] vordert dat de rechtbank [eiser in conv. + verw. in reconv.] zal veroordelen tot betaling van € 240,81 ten titel van schadevergoeding, althans een bedrag dat de rechtbank in goede justitie juist acht, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 augustus 2023 tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van [eiser in conv. + verw. in reconv.] in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente indien deze kosten niet binnen veertien dagen na dagtekening van dit vonnis zijn voldaan.
3.5.
[gedaagde in conv. + eis. in reconv.] stelt dat door het namens [eiser in conv. + verw. in reconv.] onterecht gelegde conservatoire beslag onder de notaris vertraging is ontstaan in de voldoening van een deel van de koopsom. Hij heeft daardoor een bedrag van € 39.593,45 later uitgekeerd gekregen en vordert de wettelijke rente over dit bedrag over de periode van 1 juni 2023 tot en met 17 juli 2023, zijnde € 240,81.
3.6.
[eiser in conv. + verw. in reconv.] voert verweer. Hierna zal op de stellingen van partijen, voor zover van belang, worden ingegaan.
4.De beoordeling
in conventie
Schending artikel 7:15 BW
4.1.
De rechtbank is van oordeel dat de aan [gedaagde in conv. + eis. in reconv.] op 2 maart 2023 opgelegde last onder dwangsom een publiekrechtelijke belemmering is, die valt onder de werking van artikel 7:15 lid 1 BW. De last onder dwangsom is opgelegd om de overtreding ten aanzien van de erfafscheiding te beëindigen en beëindigd te houden op verbeurte van een dwangsom en moet worden aangemerkt als een specifiek tot [gedaagde in conv. + eis. in reconv.] en zijn rechtsopvolgers gericht publiekrechtelijk besluit (vergelijk: HR 30 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:159 en gerechtshof ’s-Hertogenbosch 8 december 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:5150).
4.2.
Niet is komen vast te staan dat [gedaagde in conv. + eis. in reconv.] al voor het sluiten van de koopovereenkomst met [eiser in conv. + verw. in reconv.] wist van mogelijke publiekrechtelijke beperkingen. [gedaagde in conv. + eis. in reconv.] voert aan dat de schutting is geplaatst in overleg met buurman [betrokkene 1] en betwist dat er sprake was van burenruzie. [betrokkene 1] heeft op 30 augustus 2022 een verzoek tot handhaving ingediend bij de ODRA, dat door de ODRA op 1 september 2022 is ontvangen. Op laatstgenoemde datum is de koopovereenkomst door partijen ondertekend. Niet gebleken is dat [gedaagde in conv. + eis. in reconv.] al vóór 1 september 2022 op de hoogte was van de indiening van het handhavingsverzoek door [betrokkene 1] . De enkele omstandigheid dat [betrokkene 1] in zijn verzoek van 30 augustus 2022 vermeld dat “een gesprek met de buren geen resultaat heeft geboekt en communicatie met hen niet mogelijk is”, betekent niet dat [gedaagde in conv. + eis. in reconv.] op de hoogte was van (het voornemen tot) de indiening van dat verzoek. De inschakeling van de rechtsbijstandsverzekeraar door [gedaagde in conv. + eis. in reconv.] in oktober 2022, waarvan [gedaagde in conv. + eis. in reconv.] overigens betwist dat dat zag op het handhavingsverzoek van [betrokkene 1] , dateert in ieder geval ook van na
1 september 2022, zodat dat ook geen aanwijzing is dat [gedaagde in conv. + eis. in reconv.] al voor 1 september 2022 op de hoogte was van een mogelijke publiekrechtelijke beperking. [eiser in conv. + verw. in reconv.] heeft daartoe tegenover het gemotiveerde verweer van [gedaagde in conv. + eis. in reconv.] onvoldoende gesteld. Aan bewijslevering wordt dan niet toegekomen.
4.3.
Op 16 november 2022 heeft naar aanleiding van het handhavingsverzoek van [betrokkene 1] een inspectie plaatsgevonden ter plaatse van de woning van [gedaagde in conv. + eis. in reconv.] . In het inspectierapport is vermeld dat de erfafscheiding te hoog is en onderzocht moet worden of deze alsnog met een vergunningsaanvraag kan worden gelegaliseerd en dat het terras vergunningvrij mocht worden gerealiseerd. Pas op dat moment was het duidelijk dat mogelijk handhavend zou worden opgetreden tegen de door [gedaagde in conv. + eis. in reconv.] geplaatste erfafscheiding. Bij brief van 30 januari 2023 aan [gedaagde in conv. + eis. in reconv.] heeft de ODRA meegedeeld dat hij voornemens was een last onder dwangsom op te leggen. Tussen partijen is niet in geschil dat [gedaagde in conv. + eis. in reconv.] [eiser in conv. + verw. in reconv.] op 19 februari 2023 hierover heeft geïnformeerd. Vervolgens is bij besluit van 2 maart 2023 de last onder dwangsom met betrekking tot de overtreding ten aanzien van de erfafscheiding aan [gedaagde in conv. + eis. in reconv.] opgelegd. Tegen dat besluit heeft [gedaagde in conv. + eis. in reconv.] bezwaar gemaakt. Daarop is nog niet beslist. Bij besluit van 14 maart 2023 heeft de ODRA het handhavingsverzoek van [betrokkene 1] voor zover dat betrekking had op het door [gedaagde in conv. + eis. in reconv.] aangelegde terras afgewezen. Tegen dat besluit is door [betrokkene 1] bezwaar gemaakt. Op dat bezwaar is ook nog niet beslist.
4.4.
Vaststaat dat [gedaagde in conv. + eis. in reconv.] de erfafscheiding in mei 2023 heeft verlaagd tot twee meter hoogte. Tussen partijen is in geschil of daarmee al dan niet is voldaan aan de last onder dwangsom van 2 maart 2023. [eiser in conv. + verw. in reconv.] leidt uit de zinsnede in het besluit van 2 maart 2023 dat de overtreding beëindigd kan worden “door de erfafscheiding achter uw woning op/nabij de erfgrens (…) te verlagen tot maximaal 2 meter hoogte en een ontvankelijke omgevingsvergunning aan te vragen” af, dat voor het voldoen aan de last onder dwangsom twee cumulatieve vereisten gelden, te weten zowel verlaging van de erfafscheiding als het aanvragen van een ontvankelijke omgevingsvergunning. Volgens [eiser in conv. + verw. in reconv.] heeft [gedaagde in conv. + eis. in reconv.] door slechts het verlagen van de erfafscheiding niet voldaan aan de last onder dwangsom, zodat er nog steeds sprake is van een publiekrechtelijk beperking.
4.5.
De rechtbank is van oordeel dat het betoog van [eiser in conv. + verw. in reconv.] berust op een onjuiste lezing van de last onder dwangsom. Weliswaar is de daarin gebruikte formulering enigszins verwarrend, maar voormelde formulering kan naar het oordeel van de rechtbank in redelijkheid niet anders worden gelezen dan dat de overtreding kan worden beëindigd door verlaging van de erfafscheiding tot maximaal twee meter en door het aanvragen van een vergunning, dus dat er twee afzonderlijke mogelijkheden zijn om de overtreding te beëindigen. De rechtbank acht het zeer onwaarschijnlijk dat het zou gaan om twee cumulatieve vereisten, zoals [eiser in conv. + verw. in reconv.] betoogt. Immers voor een erfafscheiding van maximaal twee meter hoog geldt geen vergunningsplicht. Dat volgt uit de passage in de last onder dwangsom van 2 maart 2023 op pagina 4 onder het kopje “Legalisatie-onderzoek”. Dat betekent dat ten aanzien van de erfafscheiding door [gedaagde in conv. + eis. in reconv.] is voldaan aan de last onder dwangsom, doordat hij deze heeft verlaagd tot twee meter en dat ten tijde van de levering van de woning aan [eiser in conv. + verw. in reconv.] in zoverre geen sprake meer was van een publiekrechtelijke beperking.
4.6.
Dat ten tijde van de levering een publiekrechtelijke beperking bestond ten aanzien van het door [gedaagde in conv. + eis. in reconv.] aangelegde terras is niet komen vast te staan. Bij besluit van 14 maart 2023 heeft de ODRA het handhavingsverzoek van [betrokkene 1] met betrekking tot het terras immers afgewezen. Weliswaar heeft [betrokkene 1] bezwaar gemaakt tegen dat besluit maar [eiser in conv. + verw. in reconv.] heeft onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit volgt dat dat bezwaar een redelijke kans van slagen maakt. In zoverre is evenmin sprake van een publiekrechtelijke beperking.
4.7.
Op grond van het voorgaande is niet komen vast te staan dat ten tijde van de levering nog een publiekrechtelijke beperking bestond ten aanzien van de woning, zodat [gedaagde in conv. + eis. in reconv.] zijn uit artikel 7:15 BW voortvloeiende verplichting niet heeft geschonden.
Non-conformiteit artikel 7:17 BW
4.8.
Zoals hiervoor is overwogen is niet komen vast te staan dat [gedaagde in conv. + eis. in reconv.] voor het sluiten van de koopovereenkomst op de hoogte was van mogelijke publiekrechtelijke beperkingen. Voorts is niet gesteld of gebleken dat [gedaagde in conv. + eis. in reconv.] voor het sluiten van de koopovereenkomst ervan op de hoogte was dat zijn erfafscheiding te hoog was en mogelijk in strijd was met het bestemmingsplan. Volgens de eigen stellingen van [eiser in conv. + verw. in reconv.] is het nog maar de vraag of de last onder dwangsom terecht is opgelegd en of de erfafscheiding moest worden verlaagd omdat er veel is aan te merken op de wijze waarop de toezichthouder de hoogte van de erfafscheiding heeft gemeten en of het peil juist is vastgesteld.
Toen [gedaagde in conv. + eis. in reconv.] bekend werd met de last onder dwangsom heeft hij de erfafscheiding verlaagd tot twee meter, zodat vanaf dat moment de overtreding van het bestemmingsplan was beëindigd. Aangezien de woning aan [eiser in conv. + verw. in reconv.] is geleverd zonder publiekrechtelijke beperkingen, voldoet de woning in zoverre aan hetgeen hij op grond van de koopovereenkomst mocht verwachten.
4.9.
Niet is komen vast te staan dat [gedaagde in conv. + eis. in reconv.] wist of moest weten dat privacy en in het bijzonder de hoogte van de schutting voor [eiser in conv. + verw. in reconv.] van doorslaggevende betekenis was voor het kopen woning. Niet gebleken is dat [gedaagde in conv. + eis. in reconv.] de woning heeft gepresenteerd als een woning voor een koper die gesteld is op zijn privacy. Die enkele stelling van [eiser in conv. + verw. in reconv.] is tegenover de betwisting van [gedaagde in conv. + eis. in reconv.] onvoldoende. Daar komt bij dat [eiser in conv. + verw. in reconv.] zelf bij [gedaagde in conv. + eis. in reconv.] zijn interesse voor de woning heeft kenbaar gemaakt en niet gesteld of gebleken is dat hij is afgegaan op een advertentie of verkoopinformatie van [gedaagde in conv. + eis. in reconv.] . [gedaagde in conv. + eis. in reconv.] heeft onweersproken aangevoerd dat de erfafscheiding in het geheel niet tussen partijen is besproken voorafgaand aan de verkoop.
4.10.
Ingevolge artikel 6.3 van de koopovereenkomst staat [gedaagde in conv. + eis. in reconv.] ervoor in dat de woning de eigenschappen bezit die nodig zijn voor normaal gebruik als woonhuis. Vaststaat dat de erfafscheiding ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst aan de zijde van [gedaagde in conv. + eis. in reconv.] 2.73 meter hoog was en dat [gedaagde in conv. + eis. in reconv.] de erfafscheiding voorafgaand aan de levering heeft teruggebracht tot een hoogte van twee meter. De rechtbank is van oordeel dat de lagere schutting geen gebrek is dat het normaal gebruik van de woning in de weg staat. [eiser in conv. + verw. in reconv.] heeft dat ook niet nader toegelicht. Het enkele feit dat [betrokkene 1] nadat de erfafscheiding is verlaagd daarover heen kan kijken op het terras van [eiser in conv. + verw. in reconv.] , doordat zijn perceel hoger ligt dan het perceel van [eiser in conv. + verw. in reconv.] , staat het normaal gebruik van de woning en het terras niet in de weg. Daar komt bij dat [gedaagde in conv. + eis. in reconv.] gemotiveerd heeft betwist dat daardoor de privacy van [eiser in conv. + verw. in reconv.] in het geding is. Uit de door [gedaagde in conv. + eis. in reconv.] overgelegde foto’s van de huidige erfafscheiding volgt dat de erfafscheiding op het perceel van [betrokkene 1] boven de erfafscheiding op het perceel van [eiser in conv. + verw. in reconv.] uitkomt met een stuk gaas waartegen beplanting is aangebracht, zodat [betrokkene 1] daardoor geen onbelemmerd uitzicht heeft op het terras van [eiser in conv. + verw. in reconv.] . [eiser in conv. + verw. in reconv.] heeft dat onvoldoende weersproken.
4.11.
Voor zover zou komen vast te staan dat de door [gedaagde in conv. + eis. in reconv.] geplaatste erfafscheiding met een hoogte van 2.73 meter niet in strijd is met het geldende bestemmingsplan en deze niet verlaagd had behoeven te worden, geldt het volgende. De bezwaarprocedure tegen het besluit van de ODRA van 2 maart 2023 loopt nog en [gedaagde in conv. + eis. in reconv.] heeft in zijn akte na de mondelinge behandeling meegedeeld dat hij zal trachten die procedure in zijn naam tot een goed einde te brengen. Voorts heeft hij onweersproken aangevoerd dat de erfafscheiding op eenvoudige wijze weer kan worden verhoogd en dat hij het deel van de erfafscheiding dat hij heeft weggehaald bij levering van de woning aan [eiser in conv. + verw. in reconv.] heeft achtergelaten, zodat dat zonder noemenswaardige kosten kan worden teruggeplaatst.
4.12.
De conclusie is dat niet is komen vast te staan dat [gedaagde in conv. + eis. in reconv.] is tekortgeschoten in de nakoming van zijn uit de koopovereenkomst voortvloeiende verplichtingen. [gedaagde in conv. + eis. in reconv.] heeft binnen de door [eiser in conv. + verw. in reconv.] gestelde termijn voldaan aan het leveren van een woning zonder publiekrechtelijke beperkingen, zodat hij niet in verzuim is geraakt. De onder I gevorderde verklaring voor recht zal dan ook worden afgewezen, evenals de onder II gevorderde nakoming. Nu [gedaagde in conv. + eis. in reconv.] niet is tekortgeschoten is er geen grond voor toewijzing van de contractuele boete of schadevergoeding. Dat geldt ook voor de gevorderde buitengerechtelijke kosten.
4.13.
[eiser in conv. + verw. in reconv.] is in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten betalen. De proceskosten van [gedaagde in conv. + eis. in reconv.] worden begroot op:
- griffierecht € 1.301,00
- salaris advocaat
Totaal € 2.529,00.
4.14.
De nakosten zullen als na te melden worden toegewezen.
in reconventie
4.15.
Nu de vorderingen in conventie worden afgewezen, is voldoende komen vast te staan dat het door [eiser in conv. + verw. in reconv.] tot zekerheid van verhaal van die vorderingen gelegde conservatoir beslag onrechtmatig was. [eiser in conv. + verw. in reconv.] dient daarom de door [gedaagde in conv. + eis. in reconv.] ten gevolge van het onrechtmatige beslag geleden schade te vergoeden. De hoogte van de schade is door [eiser in conv. + verw. in reconv.] niet betwist, zodat de vordering van € 240,81 zal worden toegewezen, evenals de niet betwiste wettelijke rente over dat bedrag.
4.16.
[eiser in conv. + verw. in reconv.] is in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van [gedaagde in conv. + eis. in reconv.] worden, gelet op de geringe omvang van de vordering, begroot op nihil.
4.17.
De nakosten zullen als na te melden worden toegewezen.
5.De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1.
wijst de vorderingen van [eiser in conv. + verw. in reconv.] af,
5.2.
veroordeelt [eiser in conv. + verw. in reconv.] in de proceskosten van € 2.529,00, te betalen binnen 14 dagen na heden, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf de 15e dag na heden tot de dag van volledige betaling,
5.3.
verklaart dit vonnis met betrekking tot de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
in reconventie
5.4.
veroordeelt [eiser in conv. + verw. in reconv.] om aan [gedaagde in conv. + eis. in reconv.] te betalen een bedrag van € 240,81, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over het toegewezen bedrag, met ingang van 16 augustus 2023 tot de dag van volledige betaling,
5.5.
veroordeelt [eiser in conv. + verw. in reconv.] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde in conv. + eis. in reconv.] begroot op nihil,
5.6.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
in conventie en in reconventie
5.7.
veroordeelt [eiser in conv. + verw. in reconv.] in de nakosten van € 278,00, te betalen binnen 14 dagen na heden, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als [eiser in conv. + verw. in reconv.] na aanschrijving niet binnen 14 dagen aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend,
5.8.
veroordeelt [eiser in conv. + verw. in reconv.] tot betaling van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten vanaf de 15e dag na heden, respectievelijk vanaf de 15e dag na aanschrijving, tot de dag van volledige betaling.
Dit vonnis is gewezen door mr. S.J. Peerdeman en in het openbaar uitgesproken op 27 maart 2024.
592