Uitspraak
RECHTBANK Gelderland
Civiel recht
Zittingsplaats Arnhem
Zaaknummer: C/05/405180 / HA ZA 22-260 / 1547
Vonnis van 24 mei 2023
in de zaak van
JONGENEEL B.V.,
te Utrecht,
eisende partij in conventie,
verwerende partij in reconventie,
hierna te noemen: Jongeneel,
advocaat: mr. I.M. Tan-Beulen te Veghel,
tegen
ABB FOAM B.V.,
te Tiel,
gedaagde partij in conventie,
eisende partij in reconventie,
hierna te noemen: ABB Foam,
advocaat: mr. J.R.L. van Gasteren te Leusden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 12 oktober 2022 en de daarin genoemde processtukken,
- het verkorte proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 18 januari 2023 en de daarin genoemde processtukken, waarbij ABB Foam in de gelegenheid is gesteld om te reageren op een deel van de conclusie van antwoord in reconventie van Jongeneel,
- de akte van ABB Foam van 15 februari 2023.
- de akte van ABB Foam van 15 februari 2023.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.Inleiding en samenvatting
2.1.
Sinds 2017 bestelde ABB Foam elk halfjaar hout bij Jongeneel, dat Jongeneel op wekelijkse basis aan ABB Foam leverde en factureerde. De samenwerking kwalificeerde hierdoor als duurovereenkomst voor onbepaalde tijd. In november 2021 heeft ABB Foam die overeenkomst met onmiddellijke ingang opgezegd, omdat zij het niet eens was met de prijsverhogingen die Jongeneel sinds januari 2021 doorvoerde en Jongeneel zich volgens haar niet aan het leveringsschema hield. Van vaste prijzen is echter niet gebleken en ABB Foam heeft ook ingestemd met de prijsverhogingen. Ook is niet gebleken dat Jongeneel een of meer bestellingen niet heeft geleverd. Jongeneel heeft zich bovendien niet op de opzegging kunnen voorbereiden. ABB Foam had een opzegtermijn in acht moeten nemen en is gehouden de door Jongeneel geleden schade, bestaande uit gederfde winst, te vergoeden. De eveneens gevorderde vracht- en wachtkosten zijn onvoldoende onderbouwd en worden afgewezen. Wel dient ABB Foam de nog niet betaalde facturen te voldoen. In totaal resteert een bedrag van € 186.216,81 dat ABB Foam aan Jongeneel dient te betalen.
3.De feiten
3.1.
Jongeneel is een onderneming die onder meer een groothandel in hout- en plaatmateriaal exploiteert en zich bezighoudt met zagen, schaven en overige houtbewerking. Zij drijft haar onderneming via een aantal vestigingen, onder andere in Den Bosch.
3.2.
ABB Foam is een onderneming die zich onder meer bezighoudt met de productie en levering van boxsprings.
3.3.
Vanaf 2017 heeft ABB Foam op regelmatige basis materialen besteld bij Jongeneel, waaronder spaanplaat en vurenhout, die zij gebruikte voor de productie van boxsprings. Zij plaatste tweemaal per jaar een bestelling bij Jongeneel voor diverse soorten en hoeveelheden hout die zij de daaropvolgende zes maanden nodig had. Dit materiaal werd vervolgens door Jongeneel op maat gemaakt en aan ABB Foam geleverd. Gemiddeld leverde Jongeneel wekelijks zo’n twee tot drie vrachtwagens aan materiaal bij ABB Foam. Medio oktober 2020 heeft ABB Foam voor het laatst bij Jongeneel een bestelling geplaatst, die in elk geval zag op de periode tot en met 23 of 30 juli 2021.
3.4.
Bij e-mail van 11 december 2020 heeft Jongeneel ABB Foam bericht over verhogingen die ingaan vanaf januari 2021. In het bijgevoegde document staat onder andere:
Vooraankondiging prijsverhogingen 2021
Geachte relatie,
Met deze brief informeren wij u opnieuw over actuele ontwikkelingen op de inkoopmarkt en beschikbaarheid van materialen wereldwijd. Een aantal van deze ontwikkelingen is nog steeds te herleiden naar het COVID-19 virus en/of de gevolgen hiervan op termijn. Al deze ontwikkelingen zorgen er nu voor dat de schaarste die in bepaalde producten reeds was ontstaan verder is toegenomen, waardoor levertijden en prijzen verder oplopen. In onderstaand overzicht treft u van diverse productgroepen de laatste ontwikkelingen aan.
(…)
Productgroep: Percentage stijging:
Naaldhout 10 - 15%
Plaatmateriaal 0 - 5%
Spaanplaat & MDF 5 - 20%
(…)
Wij adviseren u bij calculaties rekening te houden met de aangekondigde prijsverhogingen. (…)
Op al onze aanbiedingen en overeenkomsten zijn met uitsluiting van andere voorwaarden van toepassing de Algemene Verkoop- en Leveringsvoorwaarden van TABS Holland zoals deze laatstelijk zijn gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel onder nummer 37077570. Een exemplaar van deze voorwaarden zenden wij u desgevraagd kosteloos toe.
3.5.
Nadien volgen diverse van dergelijke vooraankondigingen waarin in vergelijkbare bewoordingen de ontwikkelingen per productgroep werden gemeld (en waarin op dezelfde wijze wordt verwezen naar de TABS-voorwaarden). Zo staat in een document van 18 maart 2021 met als titel ‘vooraankondiging prijsverhogingen 1 april 2021’ het volgende overzicht:
Productgroep Percentage
Naaldhout 20%
Plaatmateriaal 5%
Spaanplaat & MDF 5-15%
(…)
3.6.
Bij e-mail van 17 mei 2021 heeft Jongeneel een document bijgevoegd met als titel ‘vooraankondiging prijsverhogingen 17 mei 2021’. In dit document, dat vergelijkbare bewoordingen bevat als de voorgaande documenten, staat het volgende overzicht:
Productgroep Percentage
Naaldhout 15-20% (per 17 mei 2021)
Naaldhout 20-25% (per 1 juli 2021)
Hardhout 5%
Plaatmateriaal 5-25%
(…)
3.7.
Op 20 mei 2021 heeft Jongeneel per WhatsApp het volgende bericht gestuurd:
Kan 10 wagens aankomen uit Spanje. Schrik niet 5.50 per m2. Eind juli
Morgen voor 9 wel antwoord nodig anders schuift het op of is het weg kerel
Hierop heeft ABB Foam eveneens per WhatsApp geantwoord:
[betrokkene 1] , doet pijn maar door zetten. Beter dan niets
3.8.
In een document van 9 juni 2021 met als titel ‘vooraankondiging prijsverhogingen 10 juni 2021’, dat vergelijkbare bewoordingen bevat als de voorgaande documenten, staat het volgende overzicht:
Productgroep Percentage prijsverhoging
Naaldhout 35-40%
Hardhout 5-20%
Plaatmateriaal 5-15%
(…)
3.9.
In een document van 29 september 2021 met als titel ‘vooraankondiging prijsverhogingen 1 oktober 2021’, dat vergelijkbare bewoordingen bevat als de voorgaande documenten, staat het volgende overzicht:
Productgroep Percentage
Naaldhout - 6%
SLS - 15%
Hardhout 0%
Plaatmateriaal + 10%
Constructieplaat + 10% (…)
3.10.
Op 13 oktober 2021 heeft tussen partijen een bespreking plaatsgevonden. Naar aanleiding daarvan heeft Jongeneel ABB Foam op 15 oktober 2021 een e-mail gestuurd met als titel ‘Samenwerking ABB - Jongeneel’. Hierin is onder meer het volgende opgenomen:
Uitwerking Vergadering 13 Oktober 2021
(…)
Agendapunten [betrokkene 2] omtrent commerciële en financiële afspraken bespreken
Doel:
Gezamenlijk op constructie wijze komen tot meer structuur
(van bestellen tot facturatie) en werkafspraken.
(…)
Goed om te zien dat er vanuit beide kanten voldoende aanknopingspunten zijn om na deze “reset” de samenwerking naar een hoger niveau te krijgen.
Wij zijn ons er van bewust dat hiervoor duidelijke werkafspraken gemaakt dienen te worden om het gewenste niveau van samenwerking te bereiken.
(…)
Plaatmateriaal (…)
Plaatmateriaal (…)
Materialen zijn besteld en geleverd conform de afgesproken prijzen die op dat moment marktconform waren. Echter willen wij in het kader van de relatie het volgende voor u betekenen;
- Ordernummer 32149404 retour halen (vrijdag 15-10-2021 a.s.)
- Retourcredit verzorgen
- Kosteloos bewerken op bekende specificaties
- Aanleveren bewerkte platen
- Opnieuw factureren met factuurwaarde € 30.976,56 excl. BTW
(…)
Hiervoor zal de factuur (excl. Zaagkosten, deze zijn voor ons) dus nog volgen.
(…)
Vurenhout (…)
Vurenhout (…)
Materialen zijn besteld en geleverd conform de afgesproken prijzen die op dat moment marktconform waren. Echter willen wij in het kader van de relatie het volgende voor u betekenen:
-
Financiële correctie zoals besproken; € 10.000,- excl. btw, uiterlijk 31-10-2021 in uw bezit
Financiële correctie zoals besproken; € 10.000,- excl. btw, uiterlijk 31-10-2021 in uw bezit
Betaling openstaande posten
Betaling openstaande posten
Betaling van de volgende facturen, uiterlijk vrijdag 15-10-2021 in ons bezit;
(…)
Prijsafspraken vurenhout & spaanplaat
Prijsafspraken vurenhout & spaanplaat
Vurenhout
Gezien de actuele ontwikkelingen op de inkoopmarkt en de beschikbaarheid van vurenhout lijkt de hectiek wat te zijn afgenomen.
Ook in de pers verschijnen berichten die wijzen op prijsverlagingen.
Echter in tegenstelling tot hetgeen in de pers verschijnt zien wij nog geen grootschalige prijsdalingen.
Regiodirecteur [betrokkene 3] is echter wel genegen om samen met jullie aan tafel te gaan, om de mogelijkheden voor nader te bepalen termijn te voorzien van prijsafspraken / contracten.
Plaatmateriaal
Binnen de productgroep is vraag en aanbod nog niet in balans. De beschikbaarheid van het spaan lijkt beter te worden, wat zal resulteren in een lichte prijsdaling.
Ook hiervoor zou [betrokkene 3] samen met jullie de mogelijkheden willen onderzoeken voor termijn / prijsafspraken.
(…)
Prijsafspraken vurenhout & spaanplaat
Prijsafspraken vurenhout & spaanplaat
Actiepunten ABB
- Schriftelijk insturen van orderbonnen / bestellingen, voorzien van referentie ABB
- Betalingen op 30 dagen na factuurdatum
Actiepunten Jongeneel
- Orderbonnen / bestellingen van ABB bevestigen middels opdrachtbevestiging
- Na levering pakbon en factuur tezamen sturen naar [ABB]
- Borging aanlevermoment producent bij Jongeneel / bewerker of rechtstreeks bij ABB
- Levering 1 dag van tevoren digitaal aanmelden bij contactpersoon ABB
- Volgende week worden de lopende bestellingen middels een leverschema kenbaar gemaakt
De eerste stappen naar het gewenste niveau van samenwerking zijn uitgesproken en hierboven geformuleerd.
Hopende jullie hiermee voldoende te hebben geïnformeerd en zien graag een schriftelijke bevestiging van de hierboven gemaakte afspraken tegemoet.
(…)
3.11.
Bij e-mail van 16 oktober 2021 heeft Jongeneel aan ABB Foam bericht dat partijen hadden afgesproken dat Jongeneel die week € 31.000,00 zou ontvangen, maar dat zij die betaling nog niet heeft ontvangen.
3.12.
Bij e-mail van 8 november 2021 aan Jongeneel heeft ABB Foam de samenwerking beëindigd:
(…)
Zoals de afgelopen jaren is er ook medio oktober 2020 een prijs- en leveringsafspraak gemaakt met (…) Jongeneel (…)
ABB Foam heef de verkoopprijzen vastgelegd richting zijn afnemers en gebaseerd op de gemaakte afspraken medio oktober 2020! ABB Foam kan dan ook hier niet van deze prijsafspraken afwijken.
(…)
ABB Foam is dan ook zeer verrast met de prijsverhogingen per 17-05-2021 en 10-06-2021.
De prijsafspraken liggen immers tot en met 25-7-2021 vast.
Naast de prijsverhogingen lukt het Jongeneel Den Bosch niet om het besproken leveringsschema aan te houden. (…)
Naar onze berekeningen is er circa voor 141k te veel betaald conform de in oktober 2020 gemaakte prijsafspraken.
Tot bovenstaand probleem is opgelost wil ABB Foam geen leveringen / facturen meer van Jongeneel ontvangen.
(…)
3.13.
In haar brief van 29 november 2021 aan ABB Foam heeft Jongeneel bericht dat zij de tegenvordering van ABB Foam betwist, de ‘abrupte beëindiging van de relatie’ niet accepteert en als gevolg hiervan schade lijdt. Met een pro-formafactuur met nummer 900713 en datum 23 november 2021 heeft zij een bedrag van € 113.498,50 bij ABB Foam in rekening gebracht voor onder meer vrachtkosten en schade vanwege het niet hanteren van een redelijke opzegtermijn.
3.14.
Bij e-mail van 10 december 2021 heeft ABB Foam aan Jongeneel een overzicht gestuurd van de prijzen die volgens haar onjuist zijn gefactureerd. Op de vraag van Jongeneel van 13 december 2021 om onderbouwing heeft ABB Foam op 14 december 2021 geantwoord dat de prijzen zijn berekend aan de hand van de prijsverhogingen van 11 mei 2021 en 9 juni 2021. Bij e-mail van 16 december 2021 heeft Jongeneel ABB Foam verzocht om specificering van het verhogingspercentage en de basisprijzen die als uitgangspunt zijn genomen en om toezending van facturen waaruit deze basisprijzen blijken. Hierop heeft ABB Foam op 21 december 2021 geantwoord dat zij ‘de prijzen van maart [heeft] gehanteerd als uitgangsbasis en hierop de 2 (conform jullie schrijven) prijsverhogingen [heeft] berekend’. Zij meldt dat de precieze berekeningen nog volgen. Bij e-mail van 3 januari 2022 heeft Jongeneel ABB Foam gevraagd haar uiterlijk die week te voorzien van de gevraagde stukken. Een reactie is uitgebleven.
3.15.
Over de periode juni 2021 tot en met januari 2022 heeft Jongeneel voor de levering van materialen diverse facturen gestuurd naar ABB Foam voor een bedrag van in totaal € 165.021,81. Op 24 januari 2022 heeft Jongeneel de aanvankelijk door haar tijdens de bespreking van 13 oktober 2021 toegezegde creditering ongedaan gemaakt, waardoor het bedrag van deze creditnota ook onderdeel uitmaakt van dit totaal. Daarnaast heeft zij met de pro-formafactuur van 23 november 2021 een bedrag in rekening gebracht dat zij later heeft bijgesteld naar € 45.068,50, omdat zij erin zegt te zijn geslaagd in de tussentijd een deel van de materialen aan een derde te verkopen. Het aldus totale bedrag van € 210.090,31 heeft ABB Foam, ondanks diverse sommaties, onbetaald gelaten.
3.16.
Op 23 mei 2022 heeft Jongeneel verlof verkregen tot het leggen van conservatoir derdenbeslag onder een aantal banken ten laste van ABB Foam. De beslagen zijn diezelfde dag gelegd en op 31 mei 2022 aan ABB Foam overbetekend.
4.Het geschil
in conventie
4.1.
Jongeneel vordert - samengevat en na wijziging van eis - bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis primair ABB Foam te veroordelen om aan Jongeneel een bedrag te betalen van € 210.090,31. Subsidiair vordert zij de overeenkomst tussen Jongeneel en ABB Foam te wijzigen wegens onvoorziene omstandigheden, zodanig dat ABB Foam niet langer een vaste prijs aan Jongeneel is verschuldigd voor de door Jongeneel aan ABB Foam geleverde zaken maar de door Jongeneel aan ABB Foam gefactureerde prijs. Daarbij vordert zij ABB Foam eveneens te veroordelen om aan Jongeneel een bedrag te betalen van € 210.090,31. Zowel primair als subsidiair vordert zij ABB Foam te veroordelen tot betaling van de contractuele rente van 1,5% over de hoofdsom, de contractuele incassokosten van 15% van de hoofdsom, de beslagkosten van € 4.349,60 en de proceskosten.
4.2.
Aan een deel van haar vordering, te weten een bedrag van € 165.021,81 legt Jongeneel primair nakoming van de overeenkomst ten grondslag. Zij stelt dat partijen een overeenkomst hebben gesloten voor de verkoop en levering van hout. Zij stelt als gevolg van kostenverhogingen prijswijzigingen te hebben doorgevoerd die ABB Foam is gehouden te voldoen. De door haar gestuurde facturen diende ABB Foam binnen een termijn van dertig dagen te betalen. Subsidiair, voor het geval tussen partijen vaste prijzen zijn overeengekomen, beroept Jongeneel zich op wijziging van de overeenkomst op grond van onvoorziene omstandigheden als bedoeld in artikel 6:258 lid 1 BW. Zij stelt dat de kostenverhogende omstandigheden bij het aangaan van de overeenkomst c.q. de bestelling niet waren voorzien. Het is in strijd met de redelijkheid en billijkheid om vast te houden aan de vaste prijzen, zodat de prijswijzigingen in elk geval ten dele voor rekening van ABB Foam moeten komen. Ten aanzien van de contractuele rente en buitengerechtelijke incassokosten stelt Jongeneel dat deze zijn verschuldigd op grond van artikel 8 lid 5 respectievelijk lid 6 van de toepasselijke algemene voorwaarden.
4.3.
Het andere deel van haar vordering, te weten een bedrag van € 45.068,50, ziet op de vrachtkosten en gederfde winst. De materiaalkosten die Jongeneel eerder met haar pro-formafactuur nog in rekening bracht vordert zij niet meer, omdat zij dit materiaal intussen heeft kunnen verkopen. Aan dit deel van haar vordering legt Jongeneel ten grondslag dat partijen een duurovereenkomst zijn aangegaan waarbij partijen steeds voor een periode van zes maanden vooruit afspraken maakten over de materialen die ABB Foam voor die komende periode bij Jongeneel wenste te bestellen. Op grond van deze afspraken leverde Jongeneel wekelijks materialen aan ABB Foam. ABB Foam heeft deze overeenkomst opgezegd zonder daarbij een opzegtermijn in acht te nemen. De eisen van redelijkheid en billijkheid brengen volgens Jongeneel in dat geval mee dat ABB Foam is gehouden haar schade te vergoeden, te weten de vrachtkosten en de gederfde winst gebaseerd op de gemiddelde omzet over een periode van zes maanden.
4.4.
ABB Foam betwist de vorderingen van Jongeneel en meent dat Jongeneel niet gerechtigd was om prijswijzigingen door te voeren en dat Jongeneel niet alle gefactureerde materialen en hoeveelheden heeft geleverd. Ook heeft Jongeneel volgens haar meer gefactureerd dan de vooraf aangekondigde prijsstijgingen, die bovendien niet bindend waren. Daarnaast meent zij dat Jongeneel een deel van het gefactureerde bedrag heeft gecrediteerd, zodat zij dit niet hoefde te betalen. De gevorderde schadevergoeding betwist ABB Foam ook, nu volgens haar geen sprake was van een duurovereenkomst en geen opzegtermijn van zes maanden gold. De schade heeft Jongeneel bovendien niet onderbouwd. Ten aanzien van de subsidiaire grondslag betwist ABB Foam dat sprake is van kostenstijgingen. Ten aanzien van de gevorderde contractuele rente en buitengerechtelijke incassokosten betwist zij primair dat de algemene voorwaarden op de overeenkomst van toepassing zijn. Subsidiair beroept zij zich op vernietiging van de algemene voorwaarden, nu deze niet voorafgaand aan de overeenkomst aan haar ter hand zijn gesteld (artikel 6:233 lid 2 jo. 6:234 lid 1 BW). Ook stelt zij dat de incassokosten moeten worden gematigd wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid. Tot slot betwist ABB Foam beslagkosten te zijn verschuldigd, nu de vorderingen van Jongeneel moeten worden afgewezen en Jongeneel de eis in hoofdzaak niet tijdig heeft ingesteld.
in reconventie
4.5.
ABB Foam vordert - samengevat - veroordeling van Jongeneel tot betaling van € 122.397,36, vermeerderd met rente en kosten. Zij stelt dat tussen partijen vaste prijzen zijn overeengekomen en dat Jongeneel in strijd daarmee over de periode maart tot en met juli 2021 te hoge prijzen heeft gefactureerd. Deze bedragen heeft ABB Foam daarom onverschuldigd betaald.
4.6.
Jongeneel betwist de vordering van ABB Foam. Zij meent dat zij de door haar aangekondigde prijsstijgingen correct en met recht heeft doorberekend aan ABB Foam en de door ABB Foam berekende correcties onvoldoende zijn onderbouwd.
4.7.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.
5.De beoordeling
in conventie en in reconventie
5.1.
Gelet op de samenhang tussen de vorderingen in conventie en in reconventie worden deze hierna gezamenlijk beoordeeld.
5.2.
Centraal staat de vraag of Jongeneel de juiste prijzen heeft berekend aan ABB Foam en of ABB Foam was gerechtigd de overeenkomst te beëindigen. Tussen partijen is niet in geschil dat ABB Foam de overeenkomst met ingang van 8 november 2021 heeft beëindigd en dat ABB Foam sindsdien een aantal facturen van Jongeneel niet heeft voldaan. Zij verschillen echter onder meer van mening over de vraag of sprake is van een duurovereenkomst en of ABB Foam een opzegtermijn in acht had moeten nemen. De rechtbank zal deze vraag eerst beoordelen.
Kwalificatie overeenkomst
5.3.
Het antwoord op de vraag of een duurovereenkomst tot is stand gekomen, is afhankelijk van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen hebben afgeleid en in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten afleiden. Aanbod en aanvaarding hoeven niet uitdrukkelijk plaats te vinden; zij kunnen in elke vorm geschieden en kunnen besloten liggen in een of meer gedragingen (zie de artikelen 3:33, 3:35 en 3:37 lid 1 BW). Zo kan, onder omstandigheden, een langdurige handelsrelatie in het kader waarvan opeenvolgende transacties worden verricht, na verloop van tijd uitgroeien tot een duurovereenkomst (raamovereenkomst) voor onbepaalde tijd (Hoge Raad 16 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ2213). Voor de beantwoording van de vraag of (al) sprake is van een duurovereenkomst of (nog) slechts van een reeks losse contracten worden als relevante omstandigheden onder meer aangemerkt: de duur van de relatie, de exclusiviteit van de samenwerking, de intensiteit van het overleg c.q. contact, de afspraak tot het gebruik van telkens dezelfde standaardovereenkomst en jaarlijkse prijsonderhandelingen terwijl leveranties doorlopen op grond van oude prijzen (Parket bij de Hoge Raad, ECLI:NL:PHR:2013:777).
5.4.
In dit geval maakten partijen iedere zes maanden afspraken over de levering van de verschillende typen hout die ABB Foam voor de daaropvolgende zes maanden verwachtte nodig te hebben. Daarbij werkten zij steeds op dezelfde wijze samen. Vooraf werd voornamelijk de behoefte van ABB Foam aan materiaal besproken, tussentijds hadden partijen regelmatig (mondeling) contact over onder meer het inplannen van de leveringen en de prijzen. De bestellingen werden wekelijks geleverd en gefactureerd. Op deze wijze werkten partijen tot het moment van beëindiging in elk geval zo’n drie-en-een-half jaar samen. Deze duur is op zichzelf niet zodanig dat alleen op grond daarvan een duurovereenkomst tot stand zou komen, terwijl de samenwerking (in elk geval voor Jongeneel) evenmin exclusief was. Voormelde omstandigheden maken tezamen echter wel dat sprake was van een bestendige handelsrelatie die niet verplichtte tot eenmalige, voorbijgaande prestaties, maar – gedurende onbepaalde tijd – tot prestaties die gedurende zekere tijd voortduurden, herhaald werden en elkaar opvolgden. Dit betekent dat tussen partijen een duurovereenkomst was gesloten voor onbepaalde tijd.
Is de overeenkomst (onmiddellijk) opzegbaar?
5.5.
De vraag of en, zo ja, onder welke voorwaarden een duurovereenkomst die voor onbepaalde tijd is aangegaan, opzegbaar is, wordt bepaald door de inhoud daarvan en door de van toepassing zijnde wettelijke bepalingen. Indien wet en overeenkomst niet voorzien in een regeling van de opzegging, geldt dat de overeenkomst in beginsel opzegbaar is. Op grond van artikel 6:248 lid 1 BW kunnen de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval meebrengen dat een duurovereenkomst alleen kan worden opgezegd als daarvoor een voldoende zwaarwegende grond bestaat, een bepaalde opzegtermijn in acht is genomen en/of de opzegging gepaard gaat met het aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding. Ook als de overeenkomst opzegbaar is kunnen, indien de wet en hetgeen tussen partijen is overeengekomen daarvoor ruimte laten, de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval op grond van artikel 6:248 lid 1 BW meebrengen dat aan de opzegging nadere eisen gesteld worden. Een beroep op een uit de wet of een overeenkomst voortvloeiende bevoegdheid om de overeenkomst op te zeggen kan op grond van artikel 6:248 lid 2 BW onder omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn (Hoge Raad 2 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:141).
5.6.
ABB Foam heeft in haar e-mail van 8 november 2021 gemeld dat zij geen nieuwe leveringen en facturen van Jongeneel meer wenste te ontvangen. Uit de stellingen van partijen leidt de rechtbank af dat deze mededeling door beide partijen is opgevat als een opzegging van de overeenkomst met onmiddellijke ingang. Kort daarvoor, op 13 oktober 2021, heeft tussen partijen een overleg plaatsgevonden. In het verslag van dit overleg dat Jongeneel op 15 oktober 2021 aan ABB Foam stuurde staat dat het overleg tot doel had het ‘gezamenlijk op constructieve wijze komen tot meer structuur (van bestellen tot facturatie) en werkafspraken’. Jongeneel meldt dat er ‘vanuit beide kanten voldoende aanknopingspunten zijn om na deze ‘reset’ de samenwerking naar een hoger niveau te krijgen’ en wenst daarvoor ‘duidelijke werkafspraken’ te maken. Deze afspraken somt zij vervolgens op. Ook over de prijshogingen is volgens dit verslag gesproken. Uit deze e-mail leidt de rechtbank af dat Jongeneel verwachtte dat de samenwerking met ABB Foam zou voortduren. Voor zover sprake was van problemen in de samenwerking, zoals ABB Foam heeft aangevoerd, zijn daarover volgens deze e-mail werkafspraken gemaakt. Indien en voor zover ABB Foam het met de inhoud van de e-mail niet eens was geweest, had het op haar weg gelegen Jongeneel daarop te wijzen. Zij heeft echter in het geheel niet gereageerd op deze e-mail, evenmin heeft zij Jongeneel bij een andere gelegenheid gewezen op problemen die zij in de samenwerking ervaarde. Jongeneel had daarom niet hoeven verwachten dat ABB Foam de samenwerking op 8 november 2021 met onmiddellijke ingang zou beëindigen. Dit had voor haar wel gevolgen.
5.7.
Jongeneel diende in haar bedrijfsvoering immers rekening te houden met de halfjaarlijkse bestellingen van ABB Foam. Zij liet bijvoorbeeld het bestelde materiaal op maat zagen en leverde volgens een afgesproken schema twee- tot driemaal per week materiaal aan ABB Foam. Tijdens de mondelinge behandeling heeft ABB Foam toegelicht dat zij voor ongeveer een ton per maand bij Jongeneel bestelde, terwijl Jongeneel de gemiddelde maandelijkse omzet over 2020 en 2021 van ABB Foam voor haar vestiging in Den Bosch zelf berekent op € 77.711,00. Gelet hierop gaat de rechtbank ervan uit dat de omzet van ABB Foam een behoorlijke waarde vertegenwoordigde voor de vestiging van Jongeneel. Het ligt in de rede dat het plotseling wegvallen van een grote klant als ABB Foam grote gevolgen heeft voor (het personeel van) die vestiging, mede gelet op de hoeveelheid vrachten die met die orders gepaard ging. Daarbij is ook van belang dat ABB Foam haar bestellingen een halfjaar vooruit plaatste, waardoor Jongeneel op deze bestellingen moest voorsorteren. Weliswaar was voor het komende halfjaar nog geen nieuwe bestelling geplaatst door ABB Foam, maar Jongeneel had gelet op hetgeen hiervoor is overwogen ook niet hoeven verwachten dat een dergelijke bestelling zou uitblijven. Jongeneel heeft geen gelegenheid gehad haar bedrijfsvoering aan deze wijziging aan te passen. Onder deze omstandigheden brengen de eisen van redelijkheid en billijkheid mee dat de beëindiging van de samenwerking door ABB Foam gepaard had moeten gaan met een opzegtermijn.
5.8.
Voor zover ABB Foam zich op het standpunt stelt dat het voor Jongeneel ook zonder nadere mededeling voorzienbaar had moeten zijn dat zij de overeenkomst vanwege leveringsproblemen zou opzeggen, geldt dat zij dit standpunt onvoldoende heeft onderbouwd. Zij verwijst naar een verklaring van Meubelfabriek M&M Dollevoet B.V. (hierna: Dollevoet), die in opdracht van Jongeneel het houtmateriaal bewerkte c.q. inkocht dat Jongeneel vervolgens aan ABB Foam leverde. Dollevoet verklaart onder meer dat zij begin 2021 een aantal orders voor ABB Foam vanwege leveringsproblemen heeft moeten annuleren. Tussen partijen is echter niet in geschil dat sprake was van leveringsproblemen. Hierover zijn volgens het verslag van het gesprek van 13 oktober 2021 ook werkafspraken gemaakt. Tijdens de mondelinge behandeling heeft Jongeneel bovendien onweersproken toegelicht dat zij ABB Foam tijdig over de leveringsproblemen heeft geïnformeerd en ABB Foam in overweging heeft gegeven te zoeken naar alternatieve leveranciers. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat voor Jongeneel duidelijk had moeten zijn dat ABB Foam vanwege deze leveringsproblemen de samenwerking zou beëindigen.
5.9.
Het voorgaande geldt evenzeer voor de andere problemen die ABB Foam zegt te hebben ervaren in de samenwerking met Jongeneel en die zij na het overleg van 13 oktober 2021 met Jongeneel zegt te hebben besproken. Zij wijst daarbij specifiek op de omstandigheid dat Jongeneel teveel heeft gerekend voor de levering van zogenoemde big bags en de prijsverhogingen die Jongeneel zonder haar instemming heeft doorgevoerd. Niet alleen heeft Jongeneel gemotiveerd weersproken dat hiervan sprake is, ook is niet gebleken dat ABB Foam Jongeneel tijdig op de hoogte heeft gesteld van deze problemen en de opzegging om die reden voor Jongeneel voorzienbaar was. De door ABB Foam overgelegde ongedateerde concept-e-mail waaruit dit zou moeten blijken is daarvoor onvoldoende. Ook als juist is dat Jongeneel deze e-mail heeft ontvangen, hetgeen Jongeneel betwist, volgt hieruit nog niet waarom ABB Foam de overeenkomst op deze korte termijn mocht beëindigen. Het ligt daarbij in de rede dat de door ABB Foam gestelde problemen al speelden ten tijde van het overleg van 13 oktober 2021. Het had op de weg van ABB Foam gelegen deze problemen bij die gelegenheid aan te kaarten. Niet gebleken is dat zij dat heeft gedaan. Het beroep dat ABB Foam ten aanzien van de prijsstijgingen heeft gedaan op onvoorziene omstandigheden heeft zij niet nader gemotiveerd, zodat de rechtbank hieraan voorbijgaat.
5.10.
Onder deze omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat ABB Foam de overeenkomst tussen partijen niet zonder inachtneming van een redelijke opzegtermijn had mogen beëindigen. ABB Foam heeft onvoldoende onderbouwd dat de door haar gestelde problemen een opzegging met onmiddellijke ingang rechtvaardigen, althans dat deze opwegen tegen het belang van Jongeneel bij een termijn om haar bedrijfsvoering aan te passen op het wegvallen van ABB Foam als klant.
Welke opzegtermijn is redelijk?
5.11.
Voor het vaststellen van een redelijke opzegtermijn zijn alle omstandigheden van het geval van belang, waaronder de aard van de overeenkomst, de duur van de overeenkomst, de mate van afhankelijkheid van de opgezegde partij, het vertrouwen dat de opgezegde partij mocht hebben op voortzetting van de werkzaamheden, de wijze waarop partijen steeds hebben samengewerkt en of er investeringen zijn gedaan die nog niet zijn terugverdiend.
5.12.
In dit geval is van belang dat de overeenkomst weliswaar ongeveer drie-en-een-half jaar heeft geduurd, maar dat partijen steeds per halfjaar afspraken maakten over de hoeveelheid en levering van de materialen. De inhoud van de leveringsverplichting van Jongeneel kon daardoor steeds variëren. Niet in geschil is dat de laatste bestelling zag op de periode tot en met 23 of 30 juli 2021, waarna geen nieuwe bestelling meer is geplaatst. Hoewel de mate van afhankelijkheid van Jongeneel van ABB Foam niet is komen vast te staan, is niet in geschil dat ABB Foam voor ongeveer € 70.000,00 tot € 100.000,00 per maand aan materiaal bestelde. Het ligt in de rede dat het wegvallen van ABB Foam als klant gevolgen heeft gehad voor de inrichting van de bedrijfsprocessen van Jongeneel, temeer nu zij wekelijks leverde aan ABB Foam en de samenwerking zonder voorafgaande waarschuwing heeft plaatsgevonden. Niet gebleken is echter dat Jongeneel voor haar omzet volledig afhankelijk was van ABB Foam en evenmin dat zij voor deze samenwerking investeringen had gedaan die nog niet waren terugverdiend. Ook mag van Jongeneel in zekere mate worden verwacht dat zij kan inspelen op het wegvallen van een klant. Ter onderbouwing van de gestelde opzegtermijn van zes maanden heeft Jongeneel slechts aangevoerd dat de materialen steeds een halfjaar vooruit werden besteld. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt echter niet in te zien dat Jongeneel dezelfde periode nodig heeft om haar bedrijfsvoering aan te passen. Gelet op voormelde omstandigheden acht de rechtbank een opzegtermijn van drie maanden redelijk, zodat daar in het navolgende van zal worden uitgegaan.
De pro-formafactuur
5.13.
De schade die Jongeneel stelt te hebben geleden als gevolg van de opzegging van de overeenkomst heeft zij bij ABB Foam in rekening gebracht met een pro-formafactuur. Op basis van de bedragen die Jongeneel in de anderhalf jaar voorafgaand aan de beëindiging aan ABB Foam heeft gefactureerd berekent zij de gemiddelde omzet per maand, waarna zij na aftrek van inkoopkosten en toepassing van een winstmarge van 10% komt tot een bedrag van € 42.390,00 exclusief btw aan gederfde winst over een halfjaar. Naast dit bedrag vordert zij de kosten van de vier vrachten die zij in oktober 2021 en één vracht die zij op 22 november 2021 naar ABB Foam heeft vervoerd, maar die ABB Foam heeft geweigerd. Daarnaast vordert zij wachtkosten van een vracht die niet volgens planning bij haar leverancier terechtkon, op basis van een factuur van 11 oktober 2021. In totaal vordert zij voor deze post € 2.678,50.
5.14.
ABB Foam heeft zich weliswaar verweerd tegen de periode waarover Jongeneel de gederfde winst heeft berekend (een halfjaar), maar heeft het bedrag voor het overige onvoldoende gemotiveerd betwist. Daarbij komt dat ABB Foam voor de berekening van de gemiddelde maandelijkse omzet van Jongeneel, waarop Jongeneel de hoogte van haar vordering mede heeft gebaseerd, zelf uitgaat van een hoger bedrag. Gelet op hetgeen hiervoor onder r.o. 5.12 is overwogen zal de rechtbank voor het bepalen van de hoogte van de gederfde winst uitgaan van een periode van drie maanden, zodat deze vordering zal worden toegewezen tot een bedrag van € 21.195,00.
5.15.
De eveneens gevorderde vracht- en wachtkosten zijn niet toewijsbaar. Jongeneel heeft niet onderbouwd op welke orders deze kosten betrekking hebben. Uit haar toelichting blijkt dat de kosten zien op vijf vrachten die zijn uitgevoerd in oktober en november 2021, waarvan de laatste heeft plaatsgevonden na opzegging van de overeenkomst door ABB Foam. Het is niet duidelijk in hoeverre deze kosten betrekking hebben op orders bestemd voor ABB Foam. Ten aanzien van de gevorderde wachtkosten heeft Jongeneel weliswaar een factuur overgelegd, maar hieruit blijkt evenmin dat deze kosten zijn gemaakt in het kader van een vracht die voor ABB Foam was bestemd. Jongeneel heeft haar vordering in het licht van de gemotiveerde betwisting door ABB Foam onvoldoende onderbouwd, zodat deze ten aanzien van de gevorderde vracht- en wachtkosten zal worden afgewezen.
Vaste of wisselende prijzen?
5.16.
Tijdens de mondelinge behandeling heeft Jongeneel toegelicht dat de prijzen niet vooraf werden vastgelegd; deze werden vaak telefonisch doorgegeven, waarna ABB Foam akkoord ging. Daarna kwam de factuur tot stand, die Jongeneel steeds wekelijks aan ABB Foam stuurde. Tot het derde kwartaal van 2020 belastte zij kleine prijsstijgingen al door aan haar klanten. Vanaf december 2020 heeft Jongeneel in totaal vijfmaal bericht gestuurd aan haar klanten, waaronder ABB Foam, dat zij haar prijzen zou verhogen. Deze verhogingen waren cumulatief, zodat de laatste verhoging steeds bij de vorige moest worden opgeteld. Zij heeft steeds volgens de aangekondigde verhogingen gefactureerd en ABB Foam heeft een deel van deze facturen ook betaald, aldus Jongeneel.
5.17.
ABB Foam heeft tijdens de mondelinge behandeling toegelicht dat zij altijd mondeling bestelde en de prijzen gedurende de samenwerking hetzelfde zijn gebleven, waarbij zich soms kleine verhogingen van 5% of 10% voordeden die zij steeds heeft geaccepteerd. Over de prijswijzigingen die nu in geschil zijn merkt ABB Foam op dat zij deze ook cumulatief heeft berekend, maar daarbij op een heel ander bedrag uitkwam. Zij houdt rekening met twee brieven waarin wijzigingen van 25% en 15% werden aangekondigd, waarbij zij uitging van maximaal 25%. Zij zegt wel een deel van de facturen te willen betalen, maar niet het gehele openstaande bedrag.
5.18.
Uit het voorgaande volgt dat tussen partijen geen vaste prijzen waren afgesproken. Al voor december 2020, het moment waarop Jongeneel zegt voor het eerst de prijsverhogingen te hebben aangekondigd die nu in geschil zijn, heeft zij haar prijzen verhoogd. ABB Foam erkent deze steeds te hebben geaccepteerd. Ook na december 2020 heeft ABB Foam in elk geval gedeeltelijk ingestemd met de prijsverhogingen. Dit blijkt in de eerste plaats uit haar e-mail van 21 december 2021, waarin zij voor haar eigen berekening van het prijsverschil uitgaat van twee prijsverhogingen. Hoewel zij hierover tijdens de mondeling behandeling niet eenduidig verklaart, leidt de rechtbank hieruit wel af dat ook ABB Foam uitgaat van een cumulatieve berekening van de verhogingen. Niet valt in te zien immers waarom ABB Foam in haar eigen berekening anders de prijsverhogingen uit twee brieven hanteert en niet slechts uit de – volgens haar – meest recente brief. In de tweede plaats geldt dat Jongeneel onweersproken heeft gesteld dat zij ABB Foam steeds vooraf heeft geïnformeerd over de prijs van de te leveren materialen en ABB Foam heeft gevraagd of zij tegen die prijs wenste af te nemen. Dit heeft zij ook op 20 mei 2021 gedaan, zoals blijkt uit het WhatsApp-bericht dat zij die dag aan ABB Foam heeft gestuurd. ABB Foam heeft hiermee ingestemd, zo blijkt uit haar reactie diezelfde dag. Tot slot heeft ABB Foam niet betwist dat zij een deel van de facturen waarin Jongeneel haar prijsverhogingen heeft doorberekend heeft voldaan. Tijdens de mondelinge behandeling erkent ABB Foam ook een deel van de nog openstaande facturen te moeten voldoen.
5.19.
Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat ABB Foam heeft ingestemd met de prijsverhogingen en dat zij is gehouden deze te voldoen. De ontvangst van de in totaal vijf brieven heeft ABB Foam ook niet betwist. Voor zover zij daarnaast nog verweer heeft gevoerd tegen de wijze waarop Jongeneel de wijzigingen aan haar heeft doorberekend, heeft zij dit onvoldoende onderbouwd. Dit betekent dat de vordering van Jongeneel in conventie ten aanzien van de facturen met nummers 113763849, 113909852, 114135770, 113935799 en 114144174 zal worden toegewezen. Ten aanzien van de vordering in reconventie van ABB Foam betekent dit dat ABB Foam haar stelling dat zij teveel heeft betaald op dit punt onvoldoende heeft onderbouwd.
De levering na juli 2021
5.20.
ABB Foam betwist dat de bestelling behorende bij de factuur met nummer 114248121 aan haar is geleverd; zij heeft geen pakbonnen ontvangen. Daarnaast merkt zij op dat de factuur dateert van begin november 2021, op welk moment de samenwerking al was beëindigd. Jongeneel stelt dat ze de bestelling begin augustus 2021, voor beëindiging van de samenwerking, aan ABB Foam heeft geleverd en dat zij de pakbonnen bij brief van 21 februari 2022 aan ABB Foam heeft toegestuurd. Volgens haar heeft ABB Foam haar zelf telefonisch op de hoogte gesteld van de omstandigheid dat ABB Foam nog geen factuur had ontvangen voor deze levering. Jongeneel heeft de factuur toen alsnog gestuurd.
5.21.
Vast staat dat partijen in mei 2021 via WhatsApp contact hebben gehad over de levering van tien vrachtwagens met spaanplaat, die eind juli bij ABB Foam zou kunnen plaatsvinden. Tijdens de mondelinge behandeling betoogt ABB Foam dat zij enkel met deze levering had ingestemd onder de voorwaarde dat zij de vracht in juni zou ontvangen. Zij heeft dit echter niet nader onderbouwd, terwijl uit voormelde WhatsApp-conversatie volgt dat zij met levering eind juli heeft ingestemd. Eveneens tijdens de mondelinge behandeling heeft ABB Foam erkend dat zij de desbetreffende levering van tien vrachtwagens eind juli heeft ontvangen en dat Jongeneel vijf vrachtwagens was vergeten te factureren. Zij zegt dit bij Jongeneel te hebben gemeld, waarna Jongeneel alsnog een factuur heeft gestuurd voor deze vijf vrachtwagens.
5.22.
Onder deze omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat voldoende vast staat dat ABB Foam de bestelling van de factuur met nummer 114248121 heeft ontvangen en dat zij is gehouden deze te voldoen. Niet is gebleken dat ABB Foam aan Jongeneel voorafgaand aan de levering kenbaar heeft gemaakt dat zij deze levering uiterlijk in juni 2021 wenste te ontvangen en dat leveringen na die maand niet meer werden geaccepteerd. Partijen hebben juist expliciet afspraken gemaakt over deze levering. In het midden kan daarom blijven of de samenwerking op het moment van levering al was beëindigd en of ABB Foam de pakbonnen heeft ontvangen. Om dezelfde reden gaat de rechtbank voorbij aan het betoog van ABB Foam dat Jongeneel zelf schaarste heeft gecreëerd in de markt, waardoor zij op een voor haar te laat moment werd geconfronteerd met een enorme partij materialen. Indien ABB Foam dat niet wilde had zij dit tijdig bij Jongeneel moeten melden. Niet gebleken is dat zij dat heeft gedaan.
De creditfactuur
5.23.
Jongeneel brengt met de factuur met nummer 114720491 alsnog het bedrag van € 10.000,00 (exclusief btw) in rekening dat zij eerder aan ABB Foam had gecrediteerd. Zij stelt dat deze creditering was afgesproken onder de voorwaarde dat ABB Foam het restant zou betalen van de factuur met nummer 113763849 (van in totaal € 51.296,80 exclusief btw), die zij deels had gecrediteerd. Deze afspraak blijkt volgens haar uit haar e-mails van 15 en 16 oktober 2021. Doordat betaling echter uitbleef, heeft zij deze creditering ongedaan gemaakt. ABB Foam betwist deze afspraak. Volgens haar was de creditering een tegemoetkoming voor het prijsverschil van het geleverde vurenhout. Met de creditnota heeft Jongeneel de fout erkend en het teveel gefactureerde ongedaan gemaakt. Hierop kan Jongeneel niet eenzijdig terugkomen. ABB Foam heeft deze creditering intussen verrekend met haar betaling van 3 november 2021, waarvan zij een betaalbewijs overlegt.
5.24.
In de e-mail van 15 oktober 2021 is ten aanzien van de factuur met nummer 113763849 opgemerkt dat de ‘materialen zijn besteld en geleverd conform de afgesproken prijzen die op dat moment marktconform waren’ maar dat Jongeneel ‘in het kader van de relatie’ een financiële correctie aanbrengt van € 10.000,00 exclusief btw. Hieruit volgt niet dat Jongeneel terugkomt op een teveel berekende prijs, zoals ABB Foam betoogt. Dit betoog van ABB Foam is ook niet in lijn met hetgeen hierboven onder r.o. 5.16 e.v. staat vermeld. Van onterecht doorgevoerde prijsverhogingen is aldus geen sprake. ABB Foam heeft bovendien geen stukken overgelegd waaruit blijkt dat teveel is gerekend voor het vurenhout en dat deze factuur om die reden is gecrediteerd. De rechtbank gaat daarom voorbij aan dit betoog van ABB Foam.
5.25.
In het vervolg van voormelde e-mail staat een aantal facturen opgesomd waarvan de betaling (van in totaal € 32.685,28) volgens Jongeneel uiterlijk 15 oktober 2021 moet zijn ontvangen. Weliswaar staat hierin niet met zoveel woorden dat de creditfactuur is uitgebracht onder de voorwaarde dat deze betaling is ontvangen, maar de rechtbank leidt dit wel af uit de e-mail die Jongeneel de volgende dag heeft gestuurd en waarin Jongeneel opmerkt dat was afgesproken dat zij die week € 31.000,00 zou ontvangen. ABB Foam betwist dat deze e-mails de afspraken die op 13 oktober 2021 zijn gemaakt correct weergeven, maar laat na te onderbouwen welke afspraken dan wel zijn gemaakt. Evenmin is gebleken dat zij heeft gereageerd op de e-mails van 15 en 16 oktober 2021. Indien ABB Foam zich niet kon vinden in deze e-mails, had het op haar weg gelegen Jongeneel hierover tijdig te informeren. Voor zover ABB Foam betoogt dat zij deze betaling wel heeft verricht, geldt dat zij ook dit standpunt onvoldoende heeft onderbouwd. Het bedrag dat zij op 3 november 2021 volgens het betaalbewijs aan Jongeneel heeft overgemaakt en de factuurnummers die daarop staan vermeld komen niet (geheel) overeen met de bedragen en de factuurnummers die in de e-mails van 15 en 16 oktober 2021 staan vermeld. Dit betekent dat Jongeneel de creditfactuur terecht ongedaan heeft gemaakt en ABB Foam alsnog is gehouden dit bedrag te voldoen.
5.26.
De conclusie is dat de vordering van Jongeneel tot betaling van haar facturen voor de levering van materialen zal worden toegewezen tot een bedrag van € 165.021,81.
De tegenvordering
5.27.
In reconventie vordert ABB Foam onder meer terugbetaling van het bedrag waarvan zij stelt dat zij dit over de maanden maart tot en met juli 2021 teveel heeft betaald door de te hoge prijzen die Jongeneel heeft gehanteerd. Voor zover ABB Foam haar vordering heeft gebaseerd op de prijsverhogingen die Jongeneel heeft doorgevoerd, geldt dat zij deze stelling onvoldoende heeft onderbouwd gelet op hetgeen hiervoor onder r.o. 5.16 e.v. staat vermeld. Voor zover ABB Foam haar vordering heeft gebaseerd op de omstandigheid dat Jongeneel 35% teveel heeft gerekend voor de zogenoemde big bags, geldt dat zij deze stelling eveneens onvoldoende heeft onderbouwd. Jongeneel heeft weliswaar erkend dat zij voor het gewicht per big bag teveel heeft gerekend, maar zij heeft ook toegelicht dat deze wijze van factureren zo tussen partijen is afgesproken. Volgens Jongeneel bestaat het factuurbedrag van de big bags uit enerzijds materiaalkosten en anderzijds bewerkingskosten. Om praktische redenen hebben partijen ervoor gekozen om deze bedragen niet afzonderlijk in rekening te brengen, maar per big bag een grotere inhoud te factureren. ABB Foam heeft deze afspraak niet weersproken, zodat de rechtbank hiervan uitgaat.
5.28.
Gesteld noch gebleken is van andere prijsverschillen die ABB Foam aan haar vordering ten grondslag heeft willen leggen. Van onverschuldigde betaling c.q. ongerechtvaardigde verrijking is geen sprake, zodat de vordering zal worden afgewezen.
De contractuele rente en incassokosten
5.29.
Nu de vordering van Jongeneel gedeeltelijk zal worden toegewezen, komen de door haar gevorderde rente en buitengerechtelijke incassokosten in beginsel eveneens voor vergoeding in aanmerking. In dat kader beroept Jongeneel zich primair op artikel 8 van de Algemene Verkoop- en leveringsvoorwaarden van TABS Holland (hierna: de TABS-voorwaarden) die volgens Jongeneel op de overeenkomst met ABB Foam van toepassing zijn. Op grond van lid 5 is ABB Foam bij niet-tijdige betaling per maand een vertragingsrente van 1,5% van het factuurbedrag verschuldigd aan Jongeneel. De hoogte van de buitengerechtelijke incassokosten bepaalt lid 6 op 15% van het onbetaald gebleven bedrag.
5.30.
De vraag of de toepasselijkheid van algemene voorwaarden is overeengekomen, moet worden beoordeeld aan de hand van de bepalingen van aanbod en aanvaarding die gelden voor de totstandkoming van overeenkomsten als bedoeld in artikel 3:33 en 3:35 BW (Hoge Raad 1 juli 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1033). Beoordeeld moet worden wat partijen hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid, overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen. Daarbij zijn alle relevante omstandigheden van het geval van belang. Hierdoor is niet steeds vereist dat de algemene voorwaarden expliciet zijn overeengekomen. Door niet te protesteren tegen de herhaalde verwijzing naar algemene voorwaarden op de facturen kan de wederpartij eveneens geacht worden met de toepasselijkheid daarvan te hebben ingestemd (Hoge Raad 19 december 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2531).
5.31.
Vast staat dat partijen sinds 2017 hebben samengewerkt, waarbij bestellingen veelal telefonisch werden geplaatst en bevestigd en Jongeneel op wekelijkse basis facturen stuurde voor de geleverde materialen. In de vooraankondigingen van de prijsverhogingen die Jongeneel vanaf december 2020 heeft gestuurd (zoals vermeld onder r.o. 3.4 e.v.) heeft zij steeds op dezelfde wijze verwezen naar de TABS-voorwaarden. Dit geldt ook voor de facturen die zij heeft gestuurd over de periode van juni 2021 tot en met januari 2022 en waarvan Jongeneel in deze procedure betaling vordert. Onderaan die facturen wordt in gelijkluidende bewoordingen verwezen naar de TABS-voorwaarden. Aldus heeft Jongeneel in elk geval vanaf oktober 2020, het moment waarop ABB Foam haar halfjaarlijkse bestelling plaatste, steeds verwezen naar de TABS-voorwaarden.
5.32.
Hieraan doet niet af dat Jongeneel onderaan haar brief van 29 november 2021 en in diverse e-mails die zijn gestuurd voor oktober 2020 heeft verwezen naar de Algemene Verkoopvoorwaarden van Vereniging van Nederlandse Houtondernemingen (hierna: de VVNH-voorwaarden). De brief is immers gestuurd nadat ABB Foam de overeenkomst al had opgezegd en de e-mails dateren van voor het moment waarop de halfjaarlijkse bestelling is geplaatst.
5.33.
Hieraan doet evenmin af dat Jongeneel van de TABS-voorwaarden enkel een versie van maart 2021 in het geding heeft gebracht, dat wil zeggen van na het moment waarop de halfjaarlijkse bestelling is geplaatst. Jongeneel heeft gesteld dat zij deze voorwaarden hanteerde vanaf oktober 2019 en daarvoor gebruikmaakte van de VVNH-voorwaarden, die zij eveneens in het geding heeft gebracht. ABB Foam heeft niet betwist dat de VVNH-voorwaarden in elk geval ten aanzien van de rente en de buitengerechtelijke incassokosten gelijkluidende bepalingen bevatten. Evenmin is in geschil dat Jongeneel in elk geval vanaf oktober 2020 steeds heeft verwezen naar de TABS-voorwaarden. Gelet hierop ligt in de rede dat de versie van de TABS-voorwaarden die Jongeneel in oktober 2020 hanteerde op het punt van de rente en incassokosten bepalingen bevatten die gelijkluidend zijn aan de versie van maart 2021. In dit licht heeft ABB Foam haar betwisting onvoldoende onderbouwd.
5.34.
Gesteld noch gebleken is dat ABB Foam heeft geprotesteerd tegen de toepasselijkheid van de TABS-voorwaarden of deze anderszins heeft afgewezen. Daarentegen heeft zij in elk geval op 20 mei 2021 nog een bestelling geplaatst c.q. levering van een bestelling aanvaard, zoals hiervoor vermeld onder r.o. 5.18. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat ABB Foam de toepasselijkheid van de TABS-voorwaarden stilzwijgend heeft aanvaard, althans dat Jongeneel er vanwege de gedragingen van ABB Foam gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat ABB Foam heeft ingestemd met de toepasselijkheid van de TABS-voorwaarden op de overeenkomst.
5.35.
Nu vast staat dat de TABS-voorwaarden van toepassing zijn, moet worden beoordeeld of ABB Foam het recht toekomt om op grond van artikel 6:233 sub b BW de vernietiging in te roepen van artikel 8 lid 5 en lid 6 uit de TABS-voorwaarden.
5.36.
Een beding in de algemene voorwaarden is ingevolge artikel 6:233 sub b BW vernietigbaar indien de gebruiker aan de wederpartij niet een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen. Artikel 6:234 BW bepaalt dat de gebruiker deze mogelijkheid heeft geboden, indien hij de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij ter hand heeft gesteld. Uit artikel 6:235 lid 1 sub a BW volgt vervolgens dat op deze vernietigingsgrond geen beroep kan worden gedaan door een rechtspersoon die ten tijde van het sluiten van de overeenkomst laatstelijk zijn jaarrekening openbaar heeft gemaakt.
5.37.
In dat kader heeft Jongeneel een KvK-overzicht overgelegd waaruit blijkt dat ABB Foam in oktober 2020 haar jaarrekening had gedeponeerd. ABB Foam heeft dit niet betwist, zodat de rechtbank uitgaat van de juistheid van deze stelling. Gelet hierop komt ABB Foam geen beroep toe op vernietiging van de TABS-voorwaarden. Voor zover ABB Foam daarnaast nog een beroep heeft gedaan op matiging van de in deze TABS-voorwaarden vermelde percentages geldt dat zij die stelling niet heeft onderbouwd, zodat de rechtbank hieraan voorbij gaat. Voor het overige heeft ABB Foam deze vordering niet betwist.
5.38.
Dit betekent dat het toe te wijzen bedrag van € 165.021,81 op na te melden wijze zal worden verhoogd met 1,5% rente per maand conform artikel 8 lid 5 van de TABS-voorwaarden. Het bedrag van € 21.195,00 dat aan schadevergoeding wegens gederfde winst zal worden toegewezen zal niet worden verhoogd met de contractuele rente. Jongeneel heeft niet onderbouwd dat de TABS-voorwaarden ook van toepassing zijn op dergelijke vorderingen. Evenmin is voor die vordering sprake van vertraging in de voldoening van een geldsom als bedoeld in artikel 6:119a BW, zodat voor toewijzing van de wettelijke handelsrente geen aanleiding is. Het bedrag van € 21.195,00 zal daarom worden verhoogd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 31 januari 2022, zoals subsidiair gevorderd. Op de primair gevorderde datum van 29 november 2021 had Jongeneel ABB Foam weliswaar een brief gestuurd waarin zij melding maakt van schade indien de overeenkomst zonder opzegtermijn wordt opgezegd, maar niet gebleken is dat zij ABB Foam in die brief ook daadwerkelijk voor het gevorderde bedrag aansprakelijk heeft gesteld. Dit heeft zij wel met zoveel woorden gedaan in haar brief van 27 januari 2022, zodat de rechtbank uitgaat van de in die brief vermelde termijn.
5.39.
Het bedrag van € 165.021,81 zal eveneens op na te melden wijze worden verhoogd met 15% aan buitengerechtelijke incassokosten, waarmee dit deel van de vordering tot een bedrag van € 14.026,85 zal worden toegewezen. Voor zover Jongeneel de incassokosten over een hogere hoofdsom had gevorderd, zal dat meerdere om de redenen als hiervoor onder 5.38 vermeld worden afgewezen.
De beslagkosten
5.40.
Jongeneel heeft op 23 mei 2022 conservatoir beslag gelegd ten laste van ABB Foam. Uit het door Jongeneel overgelegde verlof van de voorzieningenrechter blijkt dat de eis in de hoofdzaak diende te worden ingesteld binnen veertien dagen na het eerst gelegde beslag. Uit de eveneens overgelegde exploten blijkt dat diezelfde dag conservatoir derdenbeslag is gelegd onder diverse banken. Dit betekent dat de eis in de hoofdzaak in beginsel uiterlijk 6 juni 2022 had moeten worden ingesteld. Op deze datum viel Tweede Pinksterdag, die in artikel 1077 lid 3 Rv jo. artikel 3 lid 1 van de Algemene Termijnenwet is aangewezen als een algemeen erkende feestdag. Ingevolge artikel 64 lid 2 Rv kan in die situatie de termijn voor het doen van een exploot worden verlengd tot de eerstvolgende werkdag. Dat betekent dat in dit geval 7 juni 2022 de uiterste dag was waarop Jongeneel de eis in de hoofdzaak kon instellen. Op deze dag heeft Jongeneel de dagvaarding uitgebracht, zodat de eis in de hoofdzaak tijdig is ingesteld.
5.41.
Jongeneel vordert betaling van de door haar gemaakte beslagkosten voor een bedrag van € 4.349,60. Uit de door haar overgelegde deurwaardersexploten blijken kosten die optellen tot een bedrag van in totaal € 958,62. De vordering zal daarom tot dit bedrag worden toegewezen, vermeerderd met € 676,00 voor griffierecht en € 2.645,00 voor salaris advocaat (1 punt × tarief VI € 2.645,00), totaal € 4.279,62.
Conclusie
in conventie
5.42.
Uit het voorgaande volgt dat in totaal het volgende bedrag wordt toegewezen:
- hoofdsom
€
186.216,81
- buitengerechtelijke incassokosten
- beslagkosten
€
€
14.026,85
4.279,62
+
Totaal
€
204.523,28
5.43.
ABB Foam is de partij die ongelijk krijgt en zij zal daarom in de proceskosten worden veroordeeld, te vermeerderen met de wettelijke rente. Tot aan dit vonnis worden de proceskosten aan de zijde van Jongeneel als volgt vastgesteld:
- kosten van de dagvaarding
€
103,33
- griffierecht
€
2.161,00
- salaris advocaat
€
5.290,00
(2 punten × € 2.645,00)
Totaal
€
7.554,33
in reconventie
5.44.
ABB Foam is de partij die ongelijk krijgt en zij zal daarom in de proceskosten worden veroordeeld. Tot aan dit vonnis worden de proceskosten aan de zijde van Jongeneel als volgt vastgesteld:
- salaris advocaat
€
1.880,00
(2 punten × factor 0,5 × € 1.880,00)
Totaal
€
1.880,00
6.De beslissing
De rechtbank
in conventie
6.1.
veroordeelt ABB Foam om aan Jongeneel te betalen een bedrag van € 186.216,81, te vermeerderen met:
- de overeengekomen rente van 1,5% per maand over het bedrag van € 165.021,81 vanaf dertig dagen na de aanvang van de dag, volgend op die waarop de schuldenaar de desbetreffende factuur heeft ontvangen,
- de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over het bedrag van € 21.195,00 vanaf 31 januari 2022,
telkens tot de dag van volledige betaling,
- de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over het bedrag van € 21.195,00 vanaf 31 januari 2022,
telkens tot de dag van volledige betaling,
6.2.
veroordeelt ABB Foam in de buitengerechtelijke incassokosten, tot op heden vastgesteld op € 14.026,85,
6.3.
veroordeelt ABB Foam in de beslagkosten, tot op heden vastgesteld op € 4.279,62,
6.4.
veroordeelt ABB Foam in de proceskosten, aan de zijde van Jongeneel tot dit vonnis vastgesteld op € 7.554,33, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van deze uitspraak tot de dag van volledige betaling,
6.5.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
6.6.
wijst het meer of anders gevorderde af,
in reconventie
6.7.
wijst de vorderingen van ABB Foam af,
6.8.
veroordeelt ABB Foam in de proceskosten, aan de zijde van Jongeneel tot dit vonnis vastgesteld op € 1.880,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van deze uitspraak tot de dag van volledige betaling,
6.9.
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. I.W.M. Olthof en in het openbaar uitgesproken op 24 mei 2023.