ECLI:NL:RBGEL:2023:3699

Uitspraak

RECHTBANKGELDERLAND

Civiel recht

Kantonrechter

Zittingsplaats Nijmegen

Zaaknummer / rekestnummer: 10357045 \\ HA VERZ 23-6

Beschikking van 17 mei 2023

in de zaak van

WOZ-CONSULTANTS B.V.,

te Heteren,

verzoekende partij,

hierna te noemen: werkgever,

gemachtigde: mr. A. van Oosten,

tegen

[verwerende partij],

te [woonplaats],

verwerende partij,

hierna te noemen: werknemer,

gemachtigde: mr. F.J.P.J. van Meer.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het verzoekschrift

- het verweerschrift

- de op 14 april 2023 ingediende aanvullende producties namens werkgever.

1.2.

De zaak is mondeling behandeld op de zitting van 20 april 2023. Namens werkgever zijn verschenen [directeur-eigenaar] (directeur-eigenaar, hierna: [directeur-eigenaar]) en [P&O adviseur] (P&O adviseur, hierna: [P&O adviseur]), bijgestaan door mr. Van Oosten. Werknemer is verschenen, bijgestaan door mr. Evenblij. Mr. Evenblij heeft tijdens de zitting het deskundigenoordeel van het UWV d.d. 17 april 2023 overgelegd, mr. Van Oosten heeft pleitaantekeningen voorgedragen en de griffier heeft aantekeningen gemaakt van dat wat verder op de zitting is besproken.

1.3.

Tot slot is bepaald dat een beschikking wordt gegeven.

2.De feiten

2.1.

Werkgever houdt zich bezig met het verlenen van juridische rechtsbijstand in het kader van de Wet Waardering Onroerende Zaken en overige lokale heffingen, en het (doen) geven en begeleiden van trainingen en bijscholingen aan derden.

2.2.

Werknemer is sinds 28 juli 2011 in dienst bij (de rechtsvoorganger van) werkgever, laatstelijk in de functie van juridisch medewerker en inmiddels voor onbepaalde tijd.

2.3.

Werknemer valt uit op zijn werk wegens ziekte van 30 juni 2020 tot 14 juli 2021 en van 20 oktober 2021 tot 8 maart 2022. Van eind februari tot begin maart 2022 is werknemer elf dagen opgenomen geweest in een kliniek en heeft hij een detoxificatie gehad. Na die opname heeft werknemer een ambulant hulpverleningstraject gevolgd.

2.4.

Op 29 juni 2022 vindt een voortgangsgesprek plaats. Hierbij zijn aanwezig werknemer, [betrokkene 1] en [P&O adviseur]. In het gespreksverslag staat:

“Tijdens ons gesprek heb je aangegeven dat het goed gaat. Je hebt voor jezelf de knoop doorgehakt dat je wilt gaan scheiden en hierover ben je nu in gesprek. Dit is uiteraard pittig. Enerzijds is het fijn dat je de knoop hebt doorgehakt, maar je geeft ook aan dat er hierdoor veel onrust is en je je soms moeilijk kunt concentreren.

Het werk gaat opzich goed. Je vindt het leuk om mensen in te werken en je vindt dat dit ook goed gaat. Je taxeert nu ook de niet-woningen. Dit is niet heel erg om te doen, maar je wilt dit ook geen hele dagen doen.

We vinden het fijn dat het aanzienlijk beter gaat dan een half jaar geleden. We hopen dat ook alles thuis wat rustiger wordt. Wel hebben we aangegeven dat het niet kan dat je niet werkt en niet aangeeft dat je ziek bent. We moeten dit weten, anders weten we niet waar je bent. We merken ook dat het niet altijd lukt om je uren te maken. Dit beaam je ook. Geef ook dit aan, dan kunnen we eventueel naar een oplossing zoeken. Het is echter wel de bedoeling dat je de uren werkt die je zou moeten werken en als je dit niet doet je dit aangeeft. Eigenlijk moet je net doen alsof je op kantoor bent. Als je dan eerder weg zou gaan of ziek zou zijn zou je het ook zeggen. Dat werkt met thuiswerken hetzelfde. Dit is dan ook een aandachtspunt.

We hopen dat de stijgende lijn zich doorzet en je alles thuis ook op de rit krijgt.”

2.5.

Op 23 november 2023 vindt een gesprek plaats tussen [medeleidinggevende] (medeleidinggevende van werknemer) en werknemer. In het gesprekverslag staat het volgende:

“Reden voor inplannen van het gesprek: Zichtbaar wegvallen van inzet en productiviteit.

Met [verwerende partij] gesproken over dat het mij opvalt dat over een langere periode de productiviteit van [verwerende partij] in vergelijking tot collega’s met eenzelfde profiel opvalt als beduidend minder. Bij het dieper inzoomen op de inzet valt op dat de werkdagen op kantoor in Elst welke vaak ook korter zijn dan 8 uur per dag de meest productieve werkdagen zijn voor [verwerende partij].

Indien ik de thuiswerk dagen van [verwerende partij] vergelijk met de werkdagen op kantoor valt daarbij op dat tijdens het thuiswerken de productiviteit nog lager is, over het algemeen bevindt zich dat in bandbreedte van 55%-60% ten opzichte van een kantoordag. De rapportages waarin de productiviteit van werknemers over de dag heen nauwkeurig wordt gelogd geven ook meer dan op kantoor flatliners van complete inactiviteit. Dat duid dan kortgezegd op niet werken op die momenten of tenminste het niet over de dag heen het werken van de overeengekomen contracturen. Nimmer is er sprake van inhalen in avonden of weekenden ter compensatie.

Naast de inzet heb ik [verwerende partij] ook aangegeven dat zijn omzet ruim onder de maat is. Voor het jaar 2022 ligt zijn omzet nog niet op de helft van zijn loonsom. Dit is commercieel een onhoudbare situatie. Nadat ik [verwerende partij] al het voorgaande heb voorgehouden bevestigd hij zelf ook het geschetste beeld.

Hij begrijpt dat dit voor ons als werkgever ook moeilijk is en vooral omdat ik aangeef dat iedereen op de werkvloer tenminste 2x de loonsom moet verdienen om break-even te gaan op exploitatie. [verwerende partij] heeft onlangs een geschiedenis met een lastige prive situatie gehad en uitval door ziekte. Deze periode heb ik buiten beschouwing gelaten in mijn analyses. Het gaat om de werkzame periode zonder bijzondere omstandigheden.

Enige tijd geleden, zie daarvoor voorgaand gesprek verlag is [verwerende partij] ook al aangesproken op zijn inzet en productie. Dit heeft uiteindelijk niet voor een significante verbetering geleid.

Door het lange dienstverband van [verwerende partij], zijn kennis en ervaring en zijn recente problematische thuis situatie hebben wij uitgesproken om als laatste kans de schouders eronder te zetten en hebben hiervoor deze afspraken gemaakt:

1. [verwerende partij] gaat minder thuiswerken en komt vanaf heden 2x per week naar kantoor. Het worden vaste dagen, te weten maandag en woensdag

2. De nadrukkelijke afspraak is gemaakt dat de kantoor werkdag bestaat uit 8 uur onder aftrek van (rook)pauzes.

3. De inzet op de kantoor werkdagen worden gebenchmarkt met medewerkers waarvan het functieprofiel overeenkomt.

4. De inzet op de thuiswerkdagen vergelijken wij dan met gelogde inzet op de kantoorwerkdagen.

5. Tot en met februari 2023 ligt de gezamenlijke inspanning op het behalen van inzet normen op basis van de gemaakte afspraken. Niet van belang in deze periode is de omzet. Hierop zullen geen metingen plaatsvinden.

6. Wekelijks hebben [verwerende partij] en ik vanaf eerste week december 2022 een kort voortgangsgesprek waarbij wij inzet, productiviteit en kwaliteit van het geleverde werk toetsen.

7. Lukt het niet om te presteren op het minimaal noodzakelijke niveau dan moeten we zoals ik in het gesprek van vandaag heb aangegeven echt met elkaar om tafel om te zien hoe verder.

Ik heb een mogelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst als gevolg daarvan al

voorgehouden.

8. Wij gaan er natuurlijk vanuit dat punt 7 niet aan de orde is. Vanaf 1 maart gaan wij daarom starten met het wekelijks loggen en bespreken van de gerealiseerde omzet om zodoende aan minimale omzet eis van 2x de loonsom te gaan voldoen. Om ook winst te kunnen maken moeten we daar boven komen maar vooralsnog leggen we de ondergrens op 2x de loonsom.

9. Indien in 2023 bewezen is dat inzet en omzet weer goed zijn gewaarborgd is het mogelijk om weer terug te gaan naar 1 werkdag op kantoor en rest thuis werken indien gewenst door [verwerende partij].(…)”

2.6.

Op 12 december 2022 vindt een gesprek plaats tussen werknemer, [betrokkene 1] en [P&O adviseur]. In het gesprekverslag staat:

“Tijdens het gesprek hebben we gevraagd hoe het met je gaat. Daarbij heb je aangegeven dat je sinds die week ervoor anti- depressiva slikt. Dit zal circa 2 weken duren voordat deze volledig werken. Deze medicijnen moeten helpen tegen de depressieve gedachten. Het weer, het jaargetijde, het lang donker zijn draagt hier niet aan bij.

Eerder heb je met [medeleidinggevende] afspraken gemaakt omtrent je werk, je werkhouding en hoe we de komende periode verder gaan. Helaas moeten we tot op heden concluderen dat je deze afspraken niet nakomt. Je bent vaak niet bereikbaar en communiceert niet waar je dan bent. Je zal echt 8 uur op een dag moeten werken. Ondanks dat we snappen dat je terug wilt naar hoe je was vinden ook wij de situatie lastig. Dit omdat gemaakte afspraken niet nagekomen worden en dit gewoon echt niet kan. Belangrijk is dat je communiceert over waarom je er niet bent of wat je doet. Wij wisten niet van je situatie en waren in de veronderstelling dat je nu alleen wat medicijnen had van de neuroloog. Dat is wel iets anders dan dat je een psychiater bezoekt. Daarnaast merken we ook dat collega's zich eraan irriteren dat jij niet je uren maakt. In ons gesprek heeft [betrokkene 1] aangegeven dat je veel credits had opgebouwd, maar die nu wel op zijn. Afspraken moeten nagekomen worden, waarbij we je nogmaals wijzen op het belang van een goede communicatie.

Ook hebben we gevraagd of je het nog wel naar je zin hebt. Dit omdat je vaak afwezig bent en je ook niet aan de afspraken die we maken. We hebben je nu meerdere keren gewaarschuwd dat dit niet zo langer kan. Jij geeft aan dat je er graag voor wilt graag en bij ons wilt blijven.

We spreken af om in de 1e week van januari weer een gesprek in te plannen en te kijken of het opgestelde plan van [medeleidinggevende] realistisch is. Je neemt de week tussen kerst en oud&nieuw vrij en daarna zouden de medicijnen goed moeten werken. Het plan welke we dan gaan maken moet realistisch zijn en we willen ook echt dat je je daaraan gaat houden.

Ook hebben we je gewezen op het eventuele gevaar van autorijden. De treinverbinding naar Elst is goed, je hoeft maar een keer over te stappen en doet er niet veel langer over dan met de auto. Neem in overweging of dit soms niet verstandiger is.

Tijdens het gesprek hebben we nog aangegeven dat er per januari een nieuw personeelshandboek in Meer! zal komen te staan. Dit om alle afspraken weer wat te vernieuwen en te verduidelijken.

Voor dit jaar kunnen we helaas geen salarisverhoging toepassen. Dit omdat we al een hoge inflatiecorrectie hebben. We zullen het salaris dan ook verhogen met de inflatiecorrectie -/ de correctie van 3% die reeds in oktober is toegepast.”

2.7.

Op 9 januari 2023 spreekt werknemer met [directeur-eigenaar] en [P&O adviseur]. In het gesprekverslag staat:

“[P&O adviseur] geeft aan dat in het beoordelingsgesprek d.d 12 dec 2022 is afgesproken om te bezien of de gemaakte afspraken d.d. 23-11-2022 met [medeleidinggevende] realistisch zijn. Om invulling te geven aan die afspraak is dit overleg. De afspraken zijn doorgenomen en [verwerende partij] vindt ze nog steeds realistisch. [P&O adviseur] legt het volgende aan [verwerende partij] voor:

-De gemaakte uren zitten sindsdien op maximaal 6 uur per dag, rookpauzes nog niet meegenomen;

-Gemaakte afspraken over het 4 ogen principe van 19 december 2022 zijn niet nagekomen;

-Communicatie blijft onvoldoende.

[verwerende partij] belooft beterschap.

[P&O adviseur] geeft aan dat uit de gemaakte afspraken een wederzijdse inspanningsverplichting voortvloeit. Enerzijds de

werkgever om de werknemer maximaal te faciliteren maar ook om kritisch te zijn en te blijven om tijdig bij te sturen. Anderzijds is er vanuit de werknemer vooral de inspanningsverplichting. [P&O adviseur] zegt de inspanningsverplichting bij [verwerende partij] te missen. In het gesprek met [medeleidinggevende] is al gesproken van een "laatste kans". Het huidige gesprek moet gezien worden als een niet te misinterpreten laatste signaal. [verwerende partij] onderkent dit signaal.

[verwerende partij] vertelt dat het wat beter met hem gaat en hij z.s.m. opnieuw opgenomen wil worden om de opgaande lijn vast te houden. [betrokkene 2] vraagt of dit voornemen de gemaakte afspraken met [medeleidinggevende] in de weg gaan zitten. [verwerende partij] ontkent dit. Die afspraken blijven leidend.

Tot slot vraagt [P&O adviseur] of Woz-Consultants een onderdeel van het probleem is. We onderkennen de reistijd en het

gegeven dat vestiging Etten-Leur opgedoekt is. [P&O adviseur] houdt [verwerende partij] voor dat iemand van zijn kwaliteiten bij de overheid prima aan de bak zou kunnen. De oplossing zou ook daar kunnen liggen. [verwerende partij] zei het in overweging te nemen.

We spreken af vanaf nu wekelijks elke maandag gezamenlijk een korte evaluatie van de week ervoor te doen waarbij [betrokkene 2] en [P&O adviseur] de vaste gesprekspartners zullen zijn.(…)”

2.8.

In het gespreksverslag van 16 januari 2023 tussen werknemer, [directeur-eigenaar] en [P&O adviseur] staat het volgende:

[verwerende partij]: Heel erg zijn best gedaan om uren te maken. Beroepen naar [P&O adviseur] gestuurd om te laten zien wat hij gaat doen. 1 beroep teruggekregen waar wat discussie over was.

[P&O adviseur]: Maandag en dinsdag waren wij blij, we zien dat de beroepen goed gaan. De keuzes die [verwerende partij] nu maakt inhoudelijk qua beroepen zijn goed.

[verwerende partij]: Vrijdag in de middag moeder naar de dokter gebracht en opgehaald. Maar [verwerende partij] geeft toe dit qua uren wel opgelost te moeten hebben. Als hij zijn uren vrijdag niet heeft gewerkt, neemt hij die liever op.

[betrokkene 2]: [betrokkene 2] wijst wederom op de communicatie. Laat dit weten, het kan dat je plotseling weg moet.

[P&O adviseur]: Lastig echt commitment te zien, het lijkt een paar dagen goed te gaan en dan vlakt het weer af.

[verwerende partij]: [verwerende partij] heeft voor zijn gevoel heel erg zijn best gedaan. Ook door alles naar [P&O adviseur] te sturen en ook qua uren om deze te maken.

[betrokkene 2]: [betrokkene 2] geeft aan dat het vertrouwen wel teruggewonnen moet worden.

[P&O adviseur]: Communicatie blijft een punt. Je loopt op het randje. Vooraf aan het gesprek dachten we dat het een lastig gesprek gaat worden.

[verwerende partij]: [verwerende partij] vraagt of wel alles wel terug zien. Bijvoorbeeld dat hij met Calcasa bezig is. Kliks op kantoor zijn er wel en thuis niet. Dat valt op.

[betrokkene 2] licht we werking van de registratie toe. Alle kliks in de backoffice worden geregistreerd, dus ook bijvoorbeeld Calcasa.

Er zit verbetering in ten opzichte van vorige week, maar er zit zeker nog ruimte voor verbetering in. Zeker qua geen kliks en betere communicatie. Door vandaag te bellen en de beroepen door te geven probeert [verwerende partij] wel zijn communicatie te verbeteren.

[verwerende partij]: [verwerende partij] is nog steeds bezig dat hij intern wordt opgenomen. Daar zit wat schot in. Nog geen datum bekend wanneer het kan, maar het zit er wel aan te komen.

Werkdagen verdeling:

-
Maandag: beroepen naar [P&O adviseur]

-
Dinsdag: beroepen naar [P&O adviseur]

-
Woensdag: beroepen naar [betrokkene 3]

-
Donderdag: beroepen naar [betrokkene 3]

-
Vrijdag beroepen naar [P&O adviseur]”

2.9.

Op 23 januari 2023 spreken [directeur-eigenaar] en [P&O adviseur] weer met werknemer. Diezelfde week stuurt werkgever een concept vaststellingsovereenkomst toe aan werknemer.

2.10.

Op 31 januari 2023 meldt werknemer zich via zijn gemachtigde ziek bij werkgever. De gemachtigde van werknemer schrijft in de betreffende e-mail aan [directeur-eigenaar]:

“Tot mij wendde zich [verwerende partij] met het verzoek om namens hem te reageren op de vaststellingsovereenkomst die u hem heeft aangeboden.

Cliënt kan vooralsnog niet instemmen met een beëindiging van het dienstverband. Over de reden daarvan wil cliënt met u ‘open kaart spelen’, hoe lastig hij dat ook vindt. Cliënt lijdt aan een alcoholverslaving. Het is in verband met die verslaving dat cliënt op korte termijn te worden opgenomen. Naar ik van cliënt heb begrepen heeft hij in de recente gesprekken met u al gesproken van die opname. Voor zover cliënt de afgelopen periode niet naar uw wensen heeft gefunctioneerd, houdt dit volgens cliënt verband met zijn verslaving.

De alcoholverslaving van cliënt dient te worden aangemerkt als ziekte. Op verzoek van cliënt meld ik hem hierbij ziek en verzoek ik u vriendelijk om hem zo spoedig mogelijk door de bedrijfsarts te laten oproepen voor een consult.(…)”

2.11.

Werknemer verschijnt op het spreekuur van de bedrijfsarts op 7 februari 2023. De bedrijfsarts oordeelt dat werknemer ziek is en adviseert werkgever om “werknemer de gelegenheid te bieden aan zijn herstel te werken, met de inmiddels geïntensiveerde adequate behandeling. Werknemer is daarom de komende 6-8 weken niet beschikbaar voor werk of re-integratie activiteiten”.

2.12.

Werknemer wordt van 15 februari 2023 tot en met 7 maart 2023 opgenomen in een kliniek in verband met zijn alcoholverslaving.

2.13.

Werkgever vraagt op 20 februari 2023 een deskundigenoordeel aan bij het UWV.

2.14.

Op 29 maart 2023 heeft werknemer een telefonisch consult met de bedrijfsarts. In het advies van de bedrijfsarts staat onder meer:

“(…) Huidige stand van zaken

Verloop: Werknemer werkt niet, hij werkt aan zijn herstel

Behandeling: Werknemer volgt de komende maanden een intensief, ambulant behandeltraject

Prognose: Op termijn gunstig, maar houd rekening met nog langdurig (deel)verzuim. Denk aan maanden.(…)”

2.15.

De deskundige van het UWV oordeelt in het rapport d.d. 17 april 2023 dat werknemer op 31 januari 2023 zijn eigen werk wegens ziekte niet kon doen.

3.Het verzoek en het verweer

3.1.

Werkgever verzoekt de kantonrechter de arbeidsovereenkomst met werknemer te ontbinden met inachtneming van de ontbindingstermijn en met toekenning van de wettelijke transitievergoeding aan werknemer, kosten rechtens.

3.2.

Ter onderbouwing stelt werkgever kort gezegd primair dat sprake is van disfunctioneren van werknemer en subsidiair van verwijtbaar handelen of nalaten van werknemer. Meer subsidiair beroept werkgever zich op de h-grond en uiterst subsidiair op de i-grond.

3.3.

Werknemer voert gemotiveerd verweer en concludeert primair dat het verzoek moet worden afgewezen. Subsidiair, indien de kantonrechter toch overgaat tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, verzoekt werknemer rekening te houden met de wettelijke opzegtermijn, werkgever te veroordelen de transitievergoeding aan hem te betalen en, in het geval op de i-grond wordt ontbonden, een aanvullende vergoeding. Daarnaast verzoekt werknemer om werkgever te veroordelen in de proceskosten.

3.4.

Werknemer beroept zich op het opzegverbod bij ziekte. Daarnaast betwist hij dat sprake is van disfunctioneren of van verwijtbaar handelen of nalaten aan zijn zijde. Als er al sprake zou zijn van disfunctioneren dan komt dat door zijn alcoholverslaving, zo voert werknemer aan. Bovendien is geen concreet verbetertraject gevolgd en heeft werkgever niet onderzocht of herplaatsing mogelijk is. Ontbinding op de h- of i-grond is volgens werknemer evenmin aan de orde.

3.5.

Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover van belang bij de beoordeling van het geschil, nader worden ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Het gaat in deze zaak om de vraag of de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst moet worden ontbonden. In geval van ontbinding moet ook worden beoordeeld of aan werknemer een transitievergoeding en/of aanvullende vergoeding moet worden toegekend.

4.2.

De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:671b in samenhang met artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen ontbonden kan worden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 BW is nader omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. Bij regeling van Minister van Sociale zaken en Werkgelegenheid van 23 april 2015 (Stcrt. 2015/12685) zijn daarvoor nadere regels gesteld.

4.3.

Bij een ontbindingsverzoek door de werkgever rust op de rechter de plicht zich ervan te vergewissen dat het verzoek geen verband houdt met arbeidsongeschiktheid wegens ziekte. Is dat wel het geval dan kan de rechter in beginsel niet ontbinden (artikel 7:671b lid 2 jo. lid 6 BW), tenzij werknemer verwijtbaar, zonder deugdelijke grond zijn re-integratieverplichtingen niet nakomt en is voldaan aan de voorwaarden uit artikel 7:671b lid 5 sub a en b BW, dan wel het verzoek geen verband houdt met omstandigheden waarop het opzegverbod betrekking heeft, of er omstandigheden zijn waardoor de arbeidsovereenkomst in het belang van de werknemer behoort te eindigen. Een redelijke uitleg van art 7:671b lid 6 onderdeel a BW brengt mee dat alleen als de omstandigheden die aan het ontbindingsverzoek ten grondslag zijn gelegd zich laten abstraheren van de omstandigheden waarop het opzegverbod tijdens ziekte betrekking heeft en díe omstandigheden op zichzelf voldoende zijn voor een voldragen ontslaggrond, voldaan is aan de wettelijke voorwaarde dat er ‘geen verband’ is. Er moet dus niet te gemakkelijk worden aangenomen dat er geen verband is (zie de conclusie van AG De Bock (Parket HR 20 januari 2023, ECLI:NLPHR:2023:92) en de daaropvolgende uitspraak van de Hoge Raad van 14 april 2023 (ECLI:NL:HR:2023:559)).

4.4.

Werkgever stelt dat werknemer in elk geval sinds het voorjaar van 2022 tekortschiet in zijn functioneren. De productiviteit van werknemer was veel lager dan de norm, hij was vaak afwezig en niet bereikbaar, rookte veel, kwam afspraken niet na en toonde geen betrokkenheid bij het team, aldus werkgever. Zeker vanwege de senioriteitspositie van werknemer en de voorbeeldfunctie die hij daardoor heeft, is dat problematisch. Werkgever is daarom in november 2022 een verbeteringstraject gestart en heeft werknemer een laatste kans gegeven zijn functioneren te verbeteren. Toen werkgever half januari 2023 concludeerde dat er nauwelijks verbetering had plaatsgevonden en zij bovendien de bereidheid om te veranderen bij werknemer miste, heeft zij dat besproken met werknemer en heeft zij aangestuurd op een minnelijke beëindiging van het dienstverband. Kort daarna heeft werknemer zich opnieuw ziekgemeld. Volgens werkgever kan dit niet anders worden gezien dan als een ‘vlucht in ziekte’.

4.5.

Werknemer betwist dat sprake is van disfunctioneren. Voor zover hij niet naar de wensen van werkgever heeft gefunctioneerd, komt dit door zijn alcoholverslaving, zo voert hij aan. In de periode van 20 oktober 2021 tot 8 maart 2022 is hij uitgevallen op zijn werk vanwege zijn alcoholverslaving, die is ontstaan in een burn-out-situatie. Hij is eind februari / begin maart 2022 elf dagen opgenomen geweest in een kliniek en heeft daar een detoxificatie gehad. Na die opname heeft werknemer een ambulant traject gevolgd. Het ging de maanden erna beter met hem. Vanwege problemen in zijn privé situatie kreeg hij echter in oktober 2022 een terugval in zijn alcoholgebruik. Werknemer heeft zijn best gedaan om ondanks zijn gezondheidsproblemen toch te blijven werken en zijn terugval te boven te komen, maar uiteindelijk bleek een nieuwe klinische opname noodzakelijk.

4.6.

De kantonrechter overweegt als volgt. Aan de werkgever worden strenge eisen gesteld om aan de ontbinding wegens disfunctioneren toe te komen. De werkgever dient de ongeschiktheid van de werknemer aannemelijk te maken, die ongeschiktheid dient niet het gevolg van ziekte of gebreken van de werknemer te zijn, de werkgever dient voldoende contact met de werknemer te onderhouden ten einde te trachten het functioneren te verbeteren en het onvoldoende functioneren dient niet het gevolg te zijn van onvoldoende zorg voor de arbeidsomstandigheden van de werkgever te zijn. Indien sprake is van disfunctioneren moet de werkgever aan de werknemer een serieuze en reële gelegenheid tot verbetering hebben geboden.

4.7.

Hoewel werkgever aanvankelijk nog heeft betwist dat sprake is van arbeidsongeschiktheid wegens ziekte, is tijdens de zitting op basis van het deskundigenoordeel d.d. 17 april 2023 duidelijk geworden dat hiervan wel degelijk sprake is. Vast staat dat werknemer een alcoholverslaving heeft. Een alcoholverslaving kan, zeker als sprake is van klinische behandeling, gelden als ziekte. Dit betekent dat een opzegverbod geldt op grond van artikel 7:670 lid 1 BW. Het gaat in dit geval dan om de vraag of het ontbindingsverzoek verband houdt met de ziekte. De kantonrechter beantwoordt deze vraag bevestigend en overweegt daartoe het volgende.

4.8.

Volgens werkgever heeft zij het door haar gestelde disfunctioneren vanaf juni 2022 gedocumenteerd, maar was ook daarvoor al sprake van een tekortschieten in het functioneren. Dit heeft zij echter niet onderbouwd, zodat alleen wordt uitgegaan van de overgelegde stukken vanaf de periode juni 2022. Naar het oordeel van de kantonrechter kan op basis van het gespreksverslag van 29 juni 2022 niet worden vastgesteld dat sprake is van ongeschiktheid van werknemer voor zijn werk. Het enige kritiekpunt dat uit dat verslag blijkt, is dat werknemer zijn uren niet volledig maakt en niet heeft aangegeven dat hij ziek is. Daarnaast spreekt werkgever de hoop uit dat “de stijgende lijn zich doorzet en je (
aanvulling KR: werknemer) alles thuis ook op de rit krijgt”. Hieruit kan worden geconcludeerd dat het op dat moment (ook) op het werk beter ging met werknemer. Het volgende gespreksverslag dateert van 23 november 2022, waar opeens van een “laatste kans” wordt gesproken door werkgever. Kritiekpunten van werkgever zijn op dat moment het wegvallen van inzet en productiviteit. Nog daargelaten dat ook hieruit niet zonder meer de conclusie kan worden getrokken dat sprake is van disfunctioneren van werknemer als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 onder d BW, valt dit minder goed functioneren van werknemer duidelijk samen met zijn terugval in alcoholverslaving. Werknemer heeft immers verklaard dat hij in oktober 2022 weer een terugval kreeg in zijn alcoholgebruik. Voldoende aannemelijk is dat het gedrag van werknemer en zijn functioneren werden (worden) beïnvloed door zijn alcoholverslaving. Door een alcoholverslaving ontstaan vaak concentratie- en prestatieproblemen en daarnaast vinden alcoholverslaafden het over het algemeen lastig om afspraken en verplichtingen na te komen. Werknemer heeft ter zitting verklaard dat het, voordat hij een alcoholverslaving had, beter ging op zijn werk en hij meer dossiers per dag kon wegwerken. Dat hij zich in het najaar van 2022 niet meteen ziek heeft gemeld, maar eerst nog heeft geprobeerd te blijven werken, kan hem niet worden tegengeworpen. Werknemer heeft zich eind januari 2023 ziekgemeld in verband met zijn alcoholverslaving en de klinische opname die op dat moment aanstaande was. Van een ‘vlucht in ziekte’, zoals werkgever stelt, is in deze omstandigheden geen sprake. De kantonrechter is dan ook van oordeel dat de aan het ontbindingsverzoek ten grondslag liggende omstandigheden zich niet laat abstraheren van de omstandigheden waarop het opzegverbod tijdens ziekte betrekking heeft. Overigens voldoen de door werkgever in november 2022 met werknemer gemaakte afspraken en de gesprekken die in de periode daarna (tot half januari 2023) hebben plaatsgevonden niet aan de eisen die aan een verbeteringstraject worden gesteld.

4.9.

Gelet op het voorgaande concludeert de kantonrechter dat het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van disfunctioneren (de d-grond) verband houdt met de alcoholverslaving en dus met omstandigheden waarop het opzegverbod betrekking heeft. De uitzonderingssituatie dat ondanks een opzegverbod kan worden ontbonden op grond van artikel 7:671b lid 6 onder a BW doet zich niet voor. Voor zover werkgever zich op het standpunt stelt dat ontbinding in het belang van werknemer is, overweegt de kantonrechter dat werkgever deze stelling niet (al dan niet medisch) heeft onderbouwd. Het verzoek om ontbinding kan dan ook niet worden toegewezen op de d-grond.

4.10.

Op basis van de stellingen van werkgever stelt de kantonrechter vast dat ook het subsidiaire verzoek van werkgever op de e-grond verband houdt met de omstandigheden waarop het opzegverbod tijdens ziekte betrekking heeft.

Werkgever maakt werknemer het verwijt dat hij een tijdlang met gevoelige informatie heeft gewerkt terwijl hij een alcoholverslaving had. Gelet op zijn functie, waarbij hij ook in rechte moet optreden, had hij zijn verantwoordelijkheid moeten nemen en zich eerder moeten ziekmelden, zo stelt werkgever. Ook stelt zij zich op het standpunt dat werknemer haar eerder had moeten informeren over zijn verslaving. Het is aan werknemer te wijten dat zij het vertrouwen in hem volledig is kwijtgeraakt, aldus werkgever.

Zoals de kantonrechter in rechtsoverweging 4.8. al heeft overwogen, kan werknemer niet worden verweten dat hij zich niet eerder heeft ziekgemeld. Daarnaast is een werknemer niet verplicht zijn werkgever te informeren over de oorzaak van zijn ziekte. Er kan dan ook niet worden gesproken van verwijtbaar handelen of nalaten van werknemer, omdat hij werkgever niet eerder heeft geïnformeerd over zijn alcoholverslaving. Dat hij over zijn medicatie en opnames wel open is geweest richting zijn werkgever, maakt dit niet anders. Over het algemeen brengt het naar buiten brengen van een alcoholverslaving de nodige schaamte met zich, zoals werknemer ook zelf heeft benadrukt. Het is dan ook begrijpelijk (en zeker niet verwijtbaar) dat werknemer - nadat werkgever hem een concept beëindigingsovereenkomst had gestuurd - werkgever via zijn gemachtigde op de hoogte heeft gebracht van zijn verslaving. Overigens is gesteld noch gebleken dat werknemer onvoorzichtig is omgegaan met gevoelige informatie of inhoudelijk fouten heeft gemaakt.

4.11.

De kantonrechter acht evenmin omstandigheden aanwezig die kunnen leiden tot een ontbinding op de h-grond. Werkgever stelt in dat kader onder meer dat zij geen garantie heeft dat werknemer geen terugval krijgt en dat werknemer haar vertrouwen heeft geschaad omdat hij niet eerlijk is geweest over zijn alcoholprobleem. Ook hier zijn de door werkgever gestelde omstandigheden niet los te koppelen van de alcoholverslaving en dus de ziekte en arbeidsongeschiktheid van werknemer.

4.12.

Het uiterst subsidiaire verzoek tot ontbinding dat is gebaseerd op de i-grond heeft werkgever naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende onderbouwd. Werkgever heeft hierbij verwezen naar hetzelfde feitencomplex als bij de e- en de h-grond. Ook de aan de i-grond ten grondslag gelegde omstandigheden houden verband met de alcoholverslaving.

4.13.

Op basis van bovenstaande overwegingen zal de kantonrechter het verzoek van werkgever om ontbinding van de arbeidsovereenkomst afwijzen.

4.14.

Werkgever wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld. Deze kosten worden tot deze uitspraak aan de zijde van werknemer op basis van de Aanbeveling schikking en proceskosten Wwz begroot op € 793,00 aan salaris voor de gemachtigde. De verzochte nakosten worden toegewezen tot een half salarispunt van het toegewezen salaris met een maximum van € 132,00, te vermeerderen, indien betekening van de beschikking heeft plaatsgevonden, met de explootkosten van betekening van de beschikking.

5.De beslissing

De kantonrechter

5.1.

wijst het verzoek van werkgever af;

5.2.

veroordeelt werkgever in de proceskosten, tot deze uitspraak aan de kant van werknemer vastgesteld op € 793,00 aan salaris voor de gemachtigde en € 132,00 aan kosten die na deze beschikking zullen ontstaan, te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met de explootkosten van betekening van de beschikking.

Deze beschikking is gegeven door mr. F.M.TH. Quaadvliet en in het openbaar uitgesproken op 17 mei 2023.

610 \ 41245