ECLI:NL:RBGEL:2023:1848

Uitspraak

RECHTBANKGELDERLAND

Civiel recht

Kantonrechter

Zittingsplaats Arnhem

Zaaknummer: 10325266 \ VV EXPL 23-13

Vonnis in kort geding van 14 maart 2023

in de zaak van

[eisende partij],

te [plaats] ,

eisende partij,

hierna te noemen: [eisende partij] ,

gemachtigde: mr. G.J. Gerrits,

procederend krachtens toevoeging 2GO4756

tegen

[gedaagde partij] .,

te Arnhem,

gedaagde partij,

hierna te noemen: [gedaagde partij] ,

gemachtigde: S.B.H. Dijkstra.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 22 februari 2023 met productie 1 tot en met 7,

- de conclusie van antwoord van 6 maart 2023 met productie 1 tot en met 3,
- de mondelinge behandeling van 7 maart 2023,
- de pleitnota van de gemachtigde van [eisende partij] .

2.De feiten

2.1.

[eisende partij] is sinds 1 april 2021 op basis van een arbeidsovereenkomst in dienst bij [gedaagde partij] in de functie van Begeleider individueel i.o. tegen een salaris van € 978,00 bruto per maand te vermeerderen met 8% vakantiebijslag en overige emolumenten voor 16 uur in de week. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO Verpleeg-, Verzorgingshuizen, Thuiszorg en Jeugdgezondheidszorg (hierna: de cao) van toepassing.

2.2.

Op 9 mei 2022 heeft [eisende partij] zich ziek gemeld.

2.3.

Op 29 november 2022 heeft de bedrijfsarts in de functionele mogelijkhedenlijst aangegeven dat [eisende partij] beschikt over duurzaam benutbare mogelijkheden en in staat is om haar eigen werk volledig uit te voeren. De bedrijfsarts heeft daarnaast aangegeven dat sprake is van beperkingen op energetisch vlak en in de avond en nacht werken niet mogelijk is. Er is sprake van een beperking in het aantal uren per dag en adviseert het volgende opbouwschema naar volledige werkhervatting: met ingang van 5 december 2022 4 keer 2 uur per week, per 26 december 2022 4 keer 3 uur per week en met ingang van 9 januari 2023 volledig (4 keer 4 uur per week), waarna [eisende partij] hersteld gemeld kan worden. Een nieuwe beoordeling acht de bedrijfsarts niet meer mogelijk. De bedrijfsarts heeft [eisende partij] desgevraagd gewezen op de mogelijkheid om een deskundigenoordeel aan te vragen bij het UWV.

2.4.

[eisende partij] heeft op 30 november 2022 een deskundigenoordeel aangevraagd bij het UWV.

2.5.

Na de eerste week van werkhervatting heeft [eisende partij] zich wederom volledig ziek gemeld.

2.6.

Bij brief van 21 december 2022 heeft [gedaagde partij] [eisende partij] een waarschuwing gegeven en aangegeven dat de betaling van het loon met ingang van 23 december 2023 zou worden stopgezet als [eisende partij] zich niet zou houden aan haar re-integratieverplichtingen en zij niet zou voldoen aan het op 29 november 2022 door de bedrijfsarts voorgestelde opbouwschema.

2.7.

[eisende partij] heeft hierop aangegeven dat zij niet in staat was om haar werkzaamheden te hervatten en daarover een deskundigenoordeel bij het UWV had aangevraagd.

2.8.

[gedaagde partij] heeft de loonsanctie doorgezet.

2.9.

Op 24 januari 2023 heeft het UWV naar aanleiding van het verzoek om een deskundigenoordeel geoordeeld dat [eisende partij] op 29 november 2022 haar eigen werk niet kon doen. De verzekeringsarts heeft hierbij onder meer het volgende overw

ogen:

“Per 5 december 2022 heeft cliënte getracht 4 x 2 uur per week te werken, echter vervolgens viel ze na 1 week uit met toegenomen klachten.

Omdat cliënte niet aan het opbouwschema kon voldoen en dus volgens haar werkgever niet aan de re-integratie eisen voldeed, is er sinds december 2022 een loonstop in gegaan.

Ten tijde van datum aanvraag deskundigenoordeel op 29 november 2022 is duidelijk dat cliënte geen mogelijkheden had ten aanzien van re-integratie voor 16 uur per week.

Er werd door de bedrijfsarts een opbouwschema opgesteld waar cliënte het niet mee eens was, maar wat zij toch een week lang heeft geprobeerd vol te houden, en vervolgens opnieuw uitviel.

In deze dient beoordeeld te worden of cliënte per 29 november 2022 geschikt was voor het uitvoeren van de bedongen arbeid? Het antwoord hierop is nee.

6.Conclusie

Cliënte was per 29 november 2022 niet geschikt voor het uitvoeren van de bedongen arbeid.”

2.10.

Op 26 januari 2023 heeft [eisende partij] [gedaagde partij] verzocht om het sinds 23 december 2022 aan haar verschuldigde loon, vermeerderd met de daarover verschuldigde wettelijke verhoging en wettelijke rente te voldoen.

2.11.

Op 27 januari 2023 heeft [eisende partij] [gedaagde partij] nogmaals verzocht om het verschuldigde loon met nevenvorderingen te voldoen.

2.12.

Op 27 januari 2023 heeft [gedaagde partij] [eisende partij] bericht op 30 januari 2023 advies te zullen inwinnen bij haar advocaat en dat zij overleg wilde voeren met de bedrijfsarts.

2.13.

Op 31 januari 2023 heeft [gedaagde partij] [eisende partij] bericht dat ze zou worden opgeroepen voor het spreekuur van de bedrijfsarts op 3 februari 2023 en daarna zou worden geïnformeerd over de loonsanctie.

2.14.

Bij brief van 31 januari 2023 heeft de gemachtigde van [eisende partij] [gedaagde partij] verzocht en voor zover nodig gesommeerd om alsnog binnen 2 dagen over te gaan tot betaling van het verschuldigde loon met nevenvorderingen en de gemaakte kosten voor het aanvragen van een deskundigenoordeel van € 100,00 en rechtsbijstand van € 159,00.

2.15.

Op 3 februari 2023 heeft [eisende partij] een bezoek gebracht aan de bedrijfsarts. In de terugkoppeling van die datum heeft de bedrijfsarts het volgende geschreven:

“Verwachting werkhervatting

Vandaag zag ik werknemer op mijn spreekuur, er heeft een deskundigen oordeel plaats gevonden, hierin is vastgesteld dat werknemer eind november niet volledig inzetbaar was voor eigen werk. Ik vond dat per die datum ook en maakte een opbouwschema, dat is door het UWV niet beoordeeld.

Voor nu heb ik opnieuw een geleidelijk opbouwschema geformuleerd:

-Per 6 februari 4 keer 2 uur.

-Per 27 februari 4 keer 3 uur

-en per 6 maart volledige werkhervatting, dat is 4 keer 4 uur”

2.16.

Bij e-mailbericht van 17 februari 2023 heeft de gemachtigde van [gedaagde partij] de gemachtigde van [eisende partij] onder meer als volgt bericht:

“Cliënte meent dat zij correct handelde door te stoppen met het betalen van loon aan mevrouw [eisende partij] . De redenen daarvan veronderstel ik bekend en komen er kort samengevat op neer dat mevrouw [eisende partij] niet re-integreerde hoewel zij dat volgens de bedrijfsarts kon. Anders dan mevrouw [eisende partij] kennelijk doet leest cliënte het deskundigenoordeel als niet-strijdig met het advies van de bedrijfsarts. Zowel de bedrijfsarts als de verzekeringsarts delen immers het oordeel dat mevrouw [eisende partij] eind november 2022 niet kon werken. Het UWV beoordeelde echter niet het opbouwschema hoewel dat wel in de rede lag. De belastbaarheid zou immers zowel in de visie van de bedrijfsarts als kennelijk in de visie van mevrouw [eisende partij] op korte termijn toenemen.

U en ik bespraken hoe het verder moet omdat er meer speelt tussen partijen. Zou cliënte het loon van mevrouw [eisende partij] voldoen, dan ligt een volgend geschil op de loer. Mevrouw [eisende partij] werkte immers nog niet mee aan het tekenen van het plan van aanpak. Zij beëindigde ook de mediation hoewel de niet-medische problematiek die kennelijk aan werkhervatting in de weg stond niet is opgelost. Ook volgt mevrouw [eisende partij] het nieuwe advies van de bedrijfsarts niet op. Mevrouw [eisende partij] dient aan dat alles mee te werken, bij gebreke waaraan cliënte het loon onbetaald mag laten totdat mevrouw [eisende partij] meewerkt.”

2.17.

Bij e-mailbericht van 17 februari 2023 heeft de gemachtigde van [gedaagde partij] de gemachtigde van [eisende partij] vervolgens onder meer als volgt bericht:

“Bij deze stand van zaken houdt cliënte vast aan het advies van de bedrijfsarts van 3 februari 2023. Ook dient mevrouw [eisende partij] het plan van aanpak te tekenen. Komt mevrouw [eisende partij] komende week niet re-integreren volgens het schema van de bedrijfsarts, en/of levert zij komende week niet het plan van aanpak aan, dan zal zij geen loon meer ontvangen.”

3.Het geschil

3.1.

[eisende partij] vordert de veroordeling van [gedaagde partij] bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

om aan haar te betalen het vanaf 23 december 2022 aan haar verschuldigde loon van € 978,09 bruto per maand, vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente over iedere loonbetaling die niet tijdig heeft plaatsgevonden of zal plaatsvinden, zulks tot aan de dag dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is of zal zijn geëindigd;

om aan haar te betalen een bedrag van € 100,00 in verband met de kosten van het deskundigenoordeel;

in de proceskosten.

3.2.

[eisende partij] legt aan de vordering ten grondslag dat zij op grond van artikel 7:629 BW jo artikel 7.2.1 van de cao recht heeft op doorbetaling van het volledige loon tijdens de eerste 52 weken van arbeidsongeschiktheid. [gedaagde partij] heeft het loon ten onrechte heeft stopgezet. Zij heeft [eisende partij] weliswaar gewaarschuwd, maar heeft geen kennis gegeven van de stopzetting van de loondoorbetaling (artikel 7:629 lid 7 BW). Bovendien was [eisende partij] , gelet op het deskundigenoordeel van het UWV, niet geschikt om het eigen werk uit te voeren.

3.3.

[gedaagde partij] voert verweer. [gedaagde partij] concludeert tot niet-ontvankelijkheid van [eisende partij] , dan wel tot afwijzing van de vorderingen van [eisende partij] , met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van [eisende partij] in de kosten van deze procedure.

3.4.

[gedaagde partij] voert aan dat [eisende partij] niet een (afdoende) verklaring overlegt in de zin van artikel 7:629a lid 1 BW, dat zij niet aan haar re-integratieverplichtingen voldoet door niet te re-integreren conform het schema dat de bedrijfsarts voorschrijft, niet mee werkt aan het inleveren van een plan van aanpak en niet mee werkt aan de mediation die de bedrijfsarts adviseerde en die mediation zelfs heeft afgebroken. Volgens [gedaagde partij] heeft [eisende partij] geen recht op loon op het moment dat zij haar verplichtingen niet nakomt.

3.5.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Het gaat hier om een in kort geding gevorderde voorlopige voorziening. De rechter moet daarom eerst beoordelen of [eisende partij] ten tijde van dit vonnis bij die voorziening een spoedeisend belang heeft. Daarnaast geldt dat de rechter in dit kort geding moet beoordelen of de vorderingen in de bodemprocedure een zodanige kans van slagen hebben, dat vooruitlopend daarop toewijzing van de voorlopige voorziening gerechtvaardigd is. Als uitgangspunt geldt bovendien dat in deze procedure geen plaats is voor bewijslevering.

4.2.

Gebleken is dat [eisende partij] voor haar levensonderhoud afhankelijk is van haar inkomsten uit arbeid. Nu zij niet op een andere manier in haar levensonderhoud kan voorzien is de spoedeisendheid van de vordering gegeven.

4.3.

[eisende partij] vordert loondoorbetaling tijdens ziekte op grond van artikel 7:629 BW vanaf de datum waarop de eerste loonstop door Evita is opgelegd, te weten 23 december 2022.

[eisende partij] heeft ter onderbouwing van haar standpunt het deskundigenoordeel van het UWV van 24 januari 2023 in het geding gebracht, zodat zij ontvankelijk is.

4.4.

[eisende partij] stelt dat de opgelegde loonstop niet rechtsgeldig is, in de eerste plaats omdat deze loonstop niet overeenkomstig het bepaalde in artikel 7:629 lid 7 BW is aangezegd nu [eisende partij] nadat zij had gereageerd op de aanzegging van de loonstop niets meer vernomen van [gedaagde partij] .

Het doel van de aanzegplicht is om de werknemer zo snel mogelijk duidelijkheid te geven over zijn recht op loon. De wijze waarop de werkgever de mededeling vormgeeft is niet van belang. Uit de brief van 21 december 2022 volgt dat de betaling van het loon met ingang van 23 december 2023 zal worden stopgezet als [eisende partij] zich niet houdt aan haar re-integratieverplichtingen en zij niet voldoet aan het op 29 november 2022 door de bedrijfsarts voorgestelde opbouwschema. De kantonrechter is voorshands van oordeel dat [gedaagde partij] hiermee aan haar aanzegplicht van artikel 7:629 lid 7 BW heeft voldaan. Dat [eisende partij] hiertegen bezwaar heeft gemaakt, doet daaraan niet af.

4.5.

Tussen partijen is verder in geschil of [gedaagde partij] de loonstop per 23 december 2022 terecht heeft toegepast. Vervolgens [gedaagde partij] is dat het geval aangezien [eisende partij] – kort gezegd – niet voldeed aan haar re-integratieverplichtingen nu zij haar werkzaamheden niet overeenkomstig het door de bedrijfsarts voorgestelde opbouwschema heeft hervat. [eisende partij] betwist dat. Zij stelt dat zij per 29 november 2022, anders dan de bedrijfsarts adviseerde, niet geschikt was om haar werkzaamheden volgens het opbouwschema te hervatten. [eisende partij] heeft ter onderbouwing van haar standpunt het deskundigenoordeel van het UWV van 24 januari 2023 in het geding gebracht.

4.6.

De kantonrechter moet in het kader van dit kort geding beoordelen of het aannemelijk is dat in een bodemprocedure geoordeeld zal worden dat [eisende partij] niet in staat was haar werkzaamheden op basis van het opbouwschema te hervatten en de loonstop ten onrechte is opgelegd. Het deskundigenoordeel is daarbij niet zonder meer bepalend of doorslaggevend. Bij beantwoording van de vraag of het advies van de bedrijfsarts dan wel het deskundigenoordeel gevolgd moet worden, zal meewegen of en op welke wijze het advies van de bedrijfsarts enerzijds en het deskundigenoordeel anderzijds zijn tot stand gekomen, onderbouwd en/of gemotiveerd. De kantonrechter stelt vast dat zowel het oordeel van de bedrijfsarts als het deskundigenoordeel van het UWV niet eenduidig is. Waar de bedrijfsarts onder hoofdstuk I van de functionele mogelijkhedenlijst nog aangeeft dat [eisende partij] beschikt over duurzaam benutbare mogelijkheden en in staat is om haar eigen werk volledig uit te voeren, staat onder hoofdstuk VI dat er beperkingen zijn op energetisch vlak en wordt een opbouwschema geadviseerd. Dit is innerlijk tegenstrijdig. Het volledig en duurzaam geschikt zijn voor eigen werk strookt niet met de kennelijke noodzakelijkheid van een opbouwschema en omgekeerd. De kantonrechter begrijpt het advies van de bedrijfsarts evenwel zo dat bedoeld is dat [eisende partij] geschikt geacht wordt passend werk te verrichten overeenkomstig het opbouwschema.

De vraag die in het kader van het deskundigenoordeel gesteld en beantwoord had moeten worden is of [eisende partij] per 28 november 2022 in staat geacht moest worden passende werkzaamheden overeenkomstig het opbouwschema van de bedrijfsarts te verrichten. Die vraag hield en houdt partijen immers verdeeld.

Blijkens het deskundigenoordeel wordt ogenschijnlijk niet die vraag beantwoord. Immers geoordeeld wordt dat [eisende partij] niet geschikt was haar eigen werkzaamheden (volledig) te verrichten. Hoewel zo geformuleerd blijkt uit het onderliggende rapport van de verzekeringsgeneeskundige wel dat het opbouwschema, alsmede het feit dat de klachten van [eisende partij] na een kortstondige werkhervatting zijn toegenomen en zij opnieuw is uitgevallen, zijn meegewogen in het oordeel dat [eisende partij] op 29 november 2022 niet geschikt was voor het uitvoeren van de bedongen werkzaamheden. Dat de verzekeringsarts meende dat het opbouwen daarvan op dat moment wel tot de mogelijkheden behoorde blijkt op generlei wijze. De kantonrechter acht het in het kader van dit kort gedingprocedure, waar naar haar aard geen plaats is voor verder onderzoek naar de feiten, gelet op dit deskundigenoordeel voorshands aannemelijk dat in een bodemprocedure tot het oordeel zal worden gekomen dat het loon op 23 december 2022 ten onrechte is stopgezet.

4.7.

Nadien heeft de bedrijfsarts op 3 februari 2023 een nieuw opbouwschema voorgesteld. [eisende partij] geeft aan dat zij nadien heeft getracht haar werkzaamheden te hervatten, maar opnieuw is uitgevallen. [gedaagde partij] houdt vast aan het oordeel van de bedrijfsarts en heeft nadat zij [eisende partij] hiervoor op 17 februari 2023 heeft gewaarschuwd per 20 februari 2023 het loon (opnieuw) stopgezet. Hoewel [eisende partij] in verband met het advies van de bedrijfsarts van 3 februari 2023 opnieuw een deskundigenoordeel heeft aangevraagd, bestaan er op dit moment geen aanwijzingen dat dit advies op dat moment onjuist was. De kantonrechter is daarom voorshands van oordeel dat de loonstop vanaf 20 februari 2023 vooralsnog terecht is toegepast.

4.8.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen zal de gevorderde loondoorbetaling worden toegewezen over de periode 23 december 2022 tot 20 februari 2023.

4.9.

De verder gevorderde wettelijke verhoging wordt eveneens toegewezen over het toegewezen loon. Hoewel [gedaagde partij] in eerste instantie uit mocht gaan van het oordeel van de bedrijfsarts, maakt het deskundigenoordeel van het UWV van 24 januari 2023 dat zij achteraf gezien ten onrechte het loon heeft stopgezet. Zij had in ieder geval op dat moment het loon vanaf 23 december 2022 moeten betalen. Nu zij dit niet heeft gedaan bestaat er geen aanleiding voor matiging van de wettelijke verhoging.

4.10.

De op grond van de wet verschuldigde wettelijke rente zal eveneens worden toegewezen.

4.11.

[eisende partij] vordert voorts een bedrag van € 100,00 aan kosten van het deskundigenoordeel. De verschuldigdheid van dit bedrag is door [gedaagde partij] niet (gemotiveerd) betwist en wordt daarom toegewezen.

4.12.

Omdat beide partijen op enkele punten in het ongelijk worden gesteld, worden de proceskosten gecompenseerd in die zin dat iedere partij belast blijft met de eigen kosten.

5. De beslissing

De kantonrechter

5.1.

veroordeelt [gedaagde partij] tot betaling aan [eisende partij] van het verschuldigde loon van € 978,09 bruto per maand over de periode 23 december 2022 tot 20 februari 2023, vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente;

5.2.

veroordeelt [gedaagde partij] tot betaling aan [eisende partij] van een bedrag van € 100,00 in verband met de kosten van het deskundigenoordeel,

5.3.

compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,

5.4.

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,

5.5.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. E.W. de Groot en in het openbaar uitgesproken op 14 maart 2023.

498 \ 918