ECLI:NL:RBGEL:2023:1202

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK GELDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Arnhem

zaaknummer / rolnummer: C/05/402822 / HA ZA 22-170

Vonnis van 8 maart 2023

in de zaak van

de naamloze vennootschap

ASR SCHADEVERZEKERING N.V.,

gevestigd te Utrecht,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mr. W.A.M. Rupert te Rotterdam,

tegen

[ged.conv./eis.reconv.],

wonende te [plaats] ,

gedaagde in conventie,

eiser in reconventie,

advocaat mr. W. van Dijk te Barneveld.

Partijen zullen hierna ASR en [ged.conv./eis.reconv.] genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 5 oktober 2022
het verkort proces-verbaal van mondelinge behandeling van 1 december 2022 en de daarin genoemde processtukken.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Op 15 maart 2019 heeft [ged.conv./eis.reconv.] met ASR onder meer een Woonhuisverzekering (hierna: Gebouwenverzekering) en een Inboedelverzekering afgesloten.

Op deze overeenkomsten zijn van toepassing de Algemene voorwaarden VP 2018-01 (hierna: de algemene voorwaarden) alsmede de volgende bijzondere voorwaarden: de Voorwaarden verzekering Woonhuis VP WH 2018-01 en de Voorwaarden verzekering Inboedel VP IB 2018-01.

2.2.

Artikel 6 van de algemene voorwaarden (productie 2 van ASR) luidt als volgt:
“In welke bijzondere situaties hebt u geen recht op vergoeding?(…)

6.2

Als u fraude pleegt

Vertrouwen is één van de uitgangspunten van verzekeren. Dit vertrouwen wordt soms misbruikt door fraude te plegen. Met fraude bedoelen wij bijvoorbeeld:- niet eerlijk vertellen wat er is gebeurd;

bedragen van nota’s veranderen;
meer claimen dan de geleden schade;
(…)

Bij fraude nemen wij de volgende maatregelen:

(…)- Wij vergoeden de schade niet en reeds uitgekeerde schadevergoedingen vorderen wij terug. Dit geldt ook voor een schade die u claimt op een andere verzekering voor dezelfde gebeurtenis.(…)

Wij beëindigen alle schadeverzekeringen die u bij ons hebt. Ook als het gaat om een verzekering waarbij u niet hebt gefraudeerd. U kunt bij ons geen andere verzekeringen meer afsluiten.
Wij nemen de gegevens op in ons incidentenregister. Dit is een eigen register waarin alleen bevoegde medewerkers van a.s.r. kunnen kijken.
Wij plaatsen de gegevens van de klant die fraude heeft gepleegd in één of meer registers. Andere verzekeraars kunnen deze gegevens raadplegen via de Stichting CIS (…). “

2.3.

Artikel 6 van beide sets bijzondere voorwaarden luidt als volgt:
“6.1 Uw verplichtingenDe juiste gegevens opgeven.U bent verplicht om bij het aanvragen en wijzigen van de verzekering en bij schade de juiste gegevens te verstrekken.(…)6.2 Gevolgen als u zich niet aan uw verplichtingen houdtHoudt u zich niet aan de verplichtingen en schaadt u onze belangen? Dan vergoeden wij uw schade niet. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn als u beschadigde zaken hebt weggegooid en wij de schade niet meer kunnen vaststellen.

Ontdekken wij achteraf dat de gegevens op uw aanvraag, wijziggingsverzoek, polisblad of schademelding niet kloppen, dan kan dat gevolgen hebben voor de schadevergoeding en de voortzetting van de verzekering (…).”

2.4.

In de nacht van 29 op 30 mei 2019 heeft er een brand gewoed in de schuur naast de woning van [ged.conv./eis.reconv.] . In die schuur was onder andere het kantoor van [ged.conv./eis.reconv.] gevestigd. De schuur (met de zich daarin bevindende inboedel) is geheel uitgebrand.

2.5.

De schade is door de schade-experts van beide partijen geïnventariseerd. De deskundigen hebben de schade aan de schuur gezamenlijk vastgesteld op een bedrag van
€ 354.796,73. De schade aan de inboedel hebben zij vastgesteld op een bedrag van
€ 71.470,00, een en ander zoals neergelegd in twee aktes van taxatie (productie 3 van ASR).

2.6.

ASR heeft de schade aan de inboedel in 2 tranches aan [ged.conv./eis.reconv.] vergoed.

2.7.

Met betrekking tot de schade aan de schuur heeft ASR aan [ged.conv./eis.reconv.] in een e-mail van 14 november 2019 (productie 4 van [ged.conv./eis.reconv.] ) een afwikkelingsbrief toegezonden, waarin onder meer het volgende wordt vermeld:
“2. Van de schade aan de opstal en het vervangen van de fundering wordt eerst 50% betaald. Vervolgbetalingen vinden plaats naarmate de herbouw en het vervangen vordert en de herbouwnota’s door ons zijn ontvangen. De totale vergoeding bedraagt nooit meer dan de werkelijke gemaakte kosten met een maximum van het vastgestelde schadebedrag.

(…)Welk bedrag wordt nu uitgekeerd?Gelet op het voorgaande komt het volgende bedrag voor vergoeding in aanmerking:• Opstal (op basis van herbouw) 50% van € 337.839,87= € 168.919,87

(…)

• Vervangen fundering 50% van € 10.000,00 = € 5.000,00(…)Indien de nota’s deze eerste betaling van € 168.919,87 respectievelijk € 5.000,00 te boven gaan, kan aanvullend betaald worden (…).”

2.8.

ASR heeft daarop een bedrag van € 173.919,87 aan [ged.conv./eis.reconv.] betaald.

2.9.

ASR heeft vervolgens aan [ged.conv./eis.reconv.] gevraagd om de nota’s aan te leveren met betrekking tot de herbouw van de schuur. Ondanks herhaalde verzoeken daartoe, gaf [ged.conv./eis.reconv.] daaraan geen gevolg.

ASR heeft naar aanleiding daarvan aan I-Tek opdracht gegeven om onder andere [ged.conv./eis.reconv.] te interviewen en hem te verzoeken relevante documentatie aan te leveren waaruit de herbouw van de opstal kon worden afgeleid.

2.10.

Vóór het bezoek van I-Tek aan [ged.conv./eis.reconv.] ontving ASR op 16 april 2020 van [ged.conv./eis.reconv.] drie nota’s met een totale waarde van € 359.572,00. Al deze nota’s waren afkomstig van VTD project B.V., een vennootschap waarvan [ged.conv./eis.reconv.] indirect enig aandeelhouder en directeur is.

2.11.

I-Tek heeft op 24 april 2020 en op 5 november 2020 een bezoek aan [ged.conv./eis.reconv.] gebracht. Verder heeft I-Tek informatie bij derden ingewonnen met betrekking tot de als verloren opgegeven inboedelgoederen.

2.12.

Op 9 februari 2021 heeft I-Tek [ged.conv./eis.reconv.] geconfronteerd met haar bevindingen. Van haar onderzoek en de reactie van [ged.conv./eis.reconv.] op haar bevindingen heeft I-Tek op

30 november 2021 een rapport opgemaakt (productie 5 van ASR).

2.13.

Bij brief van 6 december 2021 (productie 7 van ASR) heeft ASR aan [ged.conv./eis.reconv.] het volgende medegedeeld:

“I-TEK heeft diverse gesprekken met u en verschillende relaties van u gevoerd. De bevindingen van I-TEK zijn verwerkt in bijgevoegd rapport (…). Hoewel u, zo lezen wij aan het einde van uw verklaring van 9 februari 2021, stelt dat u niet zou hebben gepoogd a.s.r. meer te laten betalen dan waar u recht op had, volgt het tegendeel uit het rapport van

I-TEK. De onderzoeksresultaten laten geen andere conclusie toe dan dat u roerende zaken hebt geclaimd waarover u ten tijde van de brand niet meer of nog niet beschikte, of überhaupt nooit hebt beschikt. Verder blijkt uit het onderzoek dat onbeschadigde zaken toch als verloren zijn opgegeven en bewust onjuiste aankoopdata zijn opgegeven. Bovendien hebt u facturen opgesteld waarmee de schijn is gewekt dat de daarop vermelde werkzaamheden reeds waren uitgevoerd, terwijl dat niet het geval was (en ook nooit zou gaan gebeuren voor het bedrag op de factuur). Dit alles met het kennelijke doel om de resterende 50% uitgekeerd te krijgen. Het bovenstaande brengt ons tot de conclusie dat u ons niet juist hebt ingelicht en dat dit is gebeurd met het oogmerk om een hogere uitkering te krijgen dan waar u recht op had.”

In deze brief vordert ASR van [ged.conv./eis.reconv.] terugbetaling van de aan hem uitgekeerde bedragen alsmede maakt ASR jegens [ged.conv./eis.reconv.] aanspraak op vergoeding van de door

I-Tek aan ASR in rekening gebrachte kosten van het onderzoek ad € 30.340,75.

Tevens maakt ASR melding van het feit dat zij de persoonsgegevens van [ged.conv./eis.reconv.] heeft opgenomen in haar Gebeurtenissenadministratie, in het daaraan gekoppelde Interne Verwijzingsregister, in haar Incidentenregister alsmede in het daaraan gekoppelde Externe Verwijzingsregister van de Stichting CIS.

Tot slot meldt ASR dat onder meer de Gebouwenverzekering en de Inboedelverzekering begin 2020 door haar zijn opgezegd.

2.14.

ASR heeft op 21 maart 2022 ten laste van [ged.conv./eis.reconv.] conservatoir beslag gelegd op de in het proces-verbaal vermelde registergoederen.

3.De vordering en het verweer in conventie

3.1.

ASR vordert-na wijziging van eis- dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

primair:1. voor recht zal verklaren dat [ged.conv./eis.reconv.] jegens ASR zijn mededelingsplicht niet is nagekomen met het opzet ASR te misleiden en daarom ex art. 7:941 lid 5 BW het recht van [ged.conv./eis.reconv.] op een uitkering uit hoofde van de Gebouwen- en Inboedelverzekering als gevolg van de brand van 29/30 met 2019 is komen te vervallen;

2. [ged.conv./eis.reconv.] zal veroordelen tot (terug)betaling aan ASR van € 245.389,87, te vermeerderen met de wettelijke rente tot de dag der algehele voldoening, tot 22 april 2022 begroot op € 12.569,95;

subsidiair:

3. voor recht zal verklaren dat [ged.conv./eis.reconv.] jegens ASR zijn mededelingsplicht niet is nagekomen en ASR als gevolg daarvan schade heeft geleden, welke schade wordt begroot op de door I-Tek gemaakte kosten ad € 30.340,75 en ASR de uitkering aan [ged.conv./eis.reconv.] ex art. 7:941 lid 3 BW mag verminderen met deze door haar geleden schade;

primair en subsidiair:

4. [ged.conv./eis.reconv.] zal veroordelen tot betaling aan ASR van een bedrag van € 30.340,75 aan onderzoekskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 oktober 2021 tot de dag der algehele voldoening;

5. [ged.conv./eis.reconv.] zal veroordelen tot het betalen van de kosten verband houdend met het gelegde beslag ad € 417,67, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 oktober 2021 tot de dag der algehele voldoening;

6. [ged.conv./eis.reconv.] zal veroordelen om al het voorgaande te voldoen binnen 14 dagen na de uitspraak;

7. [ged.conv./eis.reconv.] zal veroordelen in de kosten van deze procedure, met inbegrip van de nakosten, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na het in deze te wijzen vonnis.

3.2.

ASR baseert haar vordering tegen de achtergrond van de vaststaande feiten op de volgende stellingen.

Ten aanzien van de gebouwenverzekering

[ged.conv./eis.reconv.] heeft de drie facturen naar ASR toegezonden met het doel ook de resterende 50% van de uitkering onder deze verzekering te verkrijgen. Door de opmaak van deze facturen wekte [ged.conv./eis.reconv.] de indruk dat de op die facturen vermelde werkzaamheden met betrekking tot de herbouw van de schuur door VTD project B.V. waren uitgevoerd, terwijl dat in werkelijkheid niet het geval was en deze onderneming de werkzaamheden ook niet zou uitvoeren. [ged.conv./eis.reconv.] is daarbij zijn verplichtingen jegens ASR niet nagekomen. Hij heeft ASR misleid met het oogmerk een hogere uitkering te krijgen dan waar hij recht op had.

Ten aanzien van de inboedelverzekeringNavraag bij leveranciers van bijvoorbeeld door [ged.conv./eis.reconv.] geclaimde grasmaaiers, laptops en werkbanken leverde bewijs op dat [ged.conv./eis.reconv.] de laptops nog niet in zijn bezit had op de datum van de brand, de grasmaaier niet meer in bezit had ten tijde van de brand, dat de grasmaaier Holder helemaal niet beschadigd was en dat hij de Gazelle fiets Betty en de werkbanken Datona nooit in zijn bezit heeft gehad. Voorts is gebleken dat [ged.conv./eis.reconv.] bij zijn schademelding onjuiste aanschafdata had opgegeven van onder andere barkrukken en een grasmaaier (1 jaar oud in plaats van 20 jaar oud in werkelijkheid).

Uit het onderzoek bleek voorts dat [ged.conv./eis.reconv.] de leverancier van zijn brand/ alarminstallatie en [bedrijf 1] had gevraagd een offerte af te geven voor een veel hoger bedrag dan in werkelijkheid nodig was voor het herstellen in de oude toestand.

Ook hier is [ged.conv./eis.reconv.] zijn verplichtingen jegens ASR niet nagekomen en heeft hij ASR misleid met het oogmerk een hogere uitkering te krijgen dan waar hij recht op had.

TerugbetalingAls gevolg van de fraude zijn alle betalingen die ASR aan [ged.conv./eis.reconv.] heeft verricht (in totaal € 245.389,87) achteraf bezien zonder rechtsgrond geschied en kunnen deze als onverschuldigd betaald worden teruggevorderd.

OnderzoekskostenOp grond van artikel 6 van de algemene voorwaarden dient [ged.conv./eis.reconv.] de kosten voor het nader fraudeonderzoek van I-Tek ad € 30.340,75 aan ASR te vergoeden.

3.3.

[ged.conv./eis.reconv.] concludeert dat de rechtbank ASR niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vorderingen, althans deze vorderingen zal afwijzen, met veroordeling van ASR in de kosten van deze procedure.

3.4.

Op het verweer van [ged.conv./eis.reconv.] zal hierna, voor zover van belang nader worden ingegaan.

4.De vordering en het verweer in reconventie

4.1.

[ged.conv./eis.reconv.] vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, ASR zal veroordelen:
a. tot ongedaanmaking van de registratie van [ged.conv./eis.reconv.] in het Gebeurtenissenregister, Interne Verwijzingsregister, Incidentenregister en het Externe Verwijzingsregister van de Stichting (CIS, toevoeging rechtbank), dit op straffe van verbeurte van een dwangsom van

€ 250,-- voor iedere dag dat ASR daarmee al dan niet gedeeltelijk in gebreke blijft;

b. tot ongedaanmaking met terugwerkende kracht van de beëindiging van de Gebouwen- en Inboedelverzekering en tot voortzetting van deze verzekeringen per de datum van de beëindiging, althans per 27 juli 2022,

c. in de kosten van deze procedure, waaronder begrepen de nakosten.

4.2.

Het verweer in conventie vormt tevens de grondslag van de vordering in reconventie. Op de overige stellingen van [ged.conv./eis.reconv.] zal, voor zover van belang, hierna nader worden ingegaan.

4.3.

ASR concludeert dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad de vorderingen van [ged.conv./eis.reconv.] zal afwijzen, met zijn veroordeling in de (na)kosten van deze procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na de uitspraak als betaling niet binnen deze termijn plaatsvindt.

4.4.

Op het verweer van ASR zal hierna, voor zover van belang, nader worden ingegaan.

5.De beoordeling

in conventie

5.1.

[ged.conv./eis.reconv.] betwist dat hij niet aan zijn mededelingsplicht heeft voldaan. Meer in het bijzonder betwist hij dat hij met opzet onjuiste informatie aan ASR heeft verstrekt met het oogmerk om een hogere uitkering te krijgen dan waarop hij op grond van beide verzekeringen aanspraak heeft.

5.2.

[ged.conv./eis.reconv.] heeft tijdens de mondelinge behandeling aangevoerd dat ASR er ten onrechte voor heeft gekozen om persoonlijk onderzoek te doen. Volgens de Gedragscode Persoonlijk Onderzoek van het Verbond Van Verzekeraars (hierna: de Gedragscode) moet er een (begin van) bewijs van ‘grondige en/of structurele misleiding’ zijn voordat een persoonlijk onderzoek gerechtvaardigd is. Hierover heeft ASR niet of nauwelijks iets gesteld. Het onderzoek van I-Tek levert onrechtmatig verkregen bewijs op. De resultaten van het onderzoek mogen niet worden gebruikt als bewijs in de onderhavige procedure, aldus [ged.conv./eis.reconv.] .

5.3.

ASR heeft niet betwist dat haar verzoek aan I-Tek om bij [ged.conv./eis.reconv.] langs te gaan en hem te interviewen en hem te verzoeken relevante informatie aan te leveren waaruit de herbouw van de schuur kon worden afgeleid, is te beschouwen als een opdracht om een persoonlijk onderzoek als bedoeld in de Gedragscode te verrichten.

5.4.

Het instellen door een verzekeraar van een persoonlijk onderzoek als hier aan de orde vormt een inbreuk op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van de verzekerde. Zodanige inbreuk is in beginsel onrechtmatig. De aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond kan aan een inbreuk het onrechtmatige karakter ontnemen. Of zulk een rechtvaardigingsgrond zich voordoet, kan slechts worden beoordeeld in het licht van de omstandigheden van het geval door tegen elkaar af te wegen enerzijds de ernst van de inbreuk op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en anderzijds de belangen die met de inbreuk makende handelingen redelijkerwijs kunnen worden gediend. In dit verband kunnen de aard en inhoud van de verzekeringsovereenkomst mede van belang zijn (Hoge Raad 18 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:942).

5.5.

In deze procedure gaat het om een afweging van het belang van de verzekerde bij eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer tegen het belang van de verzekeraar bij het onderkennen, voorkomen, onderzoeken en bestrijden van oneigenlijk gebruik van het recht op een verzekeringsuitkering (zie de inleiding van de Gedragscode). Met de Gedragscode heeft het Verbond van Verzekeraars beoogd, mede ten behoeve van de verzekerden, invulling te geven aan de hiervoor genoemde belangenafweging, met name door het opnemen van de verplichting voor verzekeraars tot het in acht nemen van de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit.
Gelet op inhoud en opzet van de Gedragscode, kan tot uitgangspunt worden genomen dat indien een verzekeraar in strijd met de code handelt, sprake is van een ongerechtvaardigde en derhalve onrechtmatige inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verzekerde.
5.6. Dit betekent dat de beslissing van ASR om een persoonlijk onderzoek te doen uitvoeren, dient te worden getoetst aan de in de Gedragscode uitgewerkte beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit.

5.7.

Het beginsel van proportionaliteit noopt tot een zorgvuldige afweging tussen de diverse belangen die dit onderzoek indiceren en de mate waarin er sprake van kan zijn dat de persoonlijke levenssfeer van betrokkene wordt geraakt. Het subsidiariteitsbeginsel houdt hier in dat de verzekeraar zich de vraag moet stellen of persoonlijk onderzoek het enige hem ter beschikking staande middel is, dan wel er andere mogelijkheden van onderzoek zijn die tot hetzelfde resultaat kunnen leiden zonder dat daarbij de persoonlijke levenssfeer van betrokkene wordt geraakt, in welk geval de verzekeraar van het doen van persoonlijk onderzoek dient af te zien. Dit betekent dat eerst indien de conclusie gerechtvaardigd is dat het vragen van (nadere) medewerking van de verzekerde zelf geen zin heeft, de verzekeraar tot het inzetten van het veel zwaardere middel van een persoonlijk onderzoek mag overgaan.

5.8.

Op basis van de Gedragscode kan (onder meer) een persoonlijk onderzoek worden ingesteld bij een redelijk vermoeden van fraude. Bij de beoordeling van de vraag of er bij ASR een redelijk vermoeden van fraude is ontstaan moet het gaan om fraude in de betekenis die dat begrip in de Gedragscode zelf heeft gekregen, namelijk
‘het opzettelijk misleiden van een verzekeraar om een uitkering te verkrijgen of te behouden onder een verzekeringspolis zonder dat er rechtens een recht op uitkering of andere prestatie bestaat.’Van gerede twijfel leidend tot een redelijk vermoeden van fraude is sprake als bij de verzekeraar het vermoeden is gerezen en ook in redelijkheid heeft kunnen rijzen dat verzekerde verzekeraar - op welke wijze dan ook - bij de uitvoering van de schadebehandeling grondig en/of structureel misleidt of heeft misleid.
5.9. ASR stelt in de inleidende dagvaarding dat zij I-Tek heeft ingeschakeld omdat [ged.conv./eis.reconv.] ondanks herhaald verzoek geen nota’s opstuurde waaruit de herbouw van de schuur kon worden afgeleid. Daardoor kon ASR niet vaststellen of [ged.conv./eis.reconv.] het eerste gedeelte van de aan hem verstrekte uitkering had besteed aan herbouw van de schuur. [ged.conv./eis.reconv.] verleende daarmee -bij herhaling- geen medewerking aan de verdere schadeafwikkeling door ASR.
Onder deze omstandigheden mocht ASR overgaan tot het inzetten van een zwaarder middel in de vorm van het inschakelen van I-Tek om [ged.conv./eis.reconv.] te interviewen en hem te vragen naar documenten waaruit de herbouw van de schuur kon worden afgeleid.

5.10.

Voordat I-Tek een -naar [ged.conv./eis.reconv.] onweersproken heeft aangevoerd onaangekondigd- bezoek aan [ged.conv./eis.reconv.] zou afleggen, had ASR echter op 16 april 2020 drie nota’s van [ged.conv./eis.reconv.] ontvangen, die alle afkomstig waren van VTD project B.V. (bijlage2 bij het rapport van I-Tek).
Als die nota’s toen al tot vragen bij ASR zouden hebben geleid (uit hetgeen ASR ter zitting heeft verklaard blijkt overigens niet dat zij naar aanleiding van die nota’s een redelijk vermoeden van fraude had), had zij daarover zelf contact met [ged.conv./eis.reconv.] dienen op te nemen in plaats van I-Tek op hem af te sturen. Gesteld noch gebleken is dat [ged.conv./eis.reconv.] in dat geval vragen over de nota’s en de voortgang van de herbouw niet (naar waarheid) zou hebben willen beantwoorden.

5.11.

Naar het oordeel van de rechtbank had ASR dan ook na ontvangst van bedoelde nota’s het reeds geplande bezoek van I-Tek aan [ged.conv./eis.reconv.] moeten uitstellen. Hierna had ASR, enkel indien de informatie die [ged.conv./eis.reconv.] tijdens het hiervoor bedoelde gesprek aan ASR zou hebben verstrekt tot gerede twijfel zou hebben geleid, I-Tek kunnen verzoeken om alsnog bij [ged.conv./eis.reconv.] langs te gaan.
Nu bedoelde nota’s bij ASR kennelijk geen vragen hebben opgeroepen heeft ASR door het niet intrekken van de opdracht aan I-Tek om [ged.conv./eis.reconv.] te bezoeken dan ook gehandeld in strijd met het subsidiariteitsbeginsel.
Overigens was er bij ASR zelfs nog niet een redelijk vermoeden van fraude gerezen nadat
I-Tek tijdens het eerste bezoek aan [ged.conv./eis.reconv.] constateerde dat de nieuwe schuur er nog niet stond, anders dan dat een van de drie facturen deed voorkomen. Méér dan dat toen de gedachte aan fraude wel begon te leven, heeft ASR ter zitting niet verklaard. Waarop die gedachte was gebaseerd heeft ASR ter zitting verder niet toegelicht. Opmerking verdient dat ASR in de inleidende dagvaarding stelt dat [ged.conv./eis.reconv.] bij het vertrek van de onderzoekers op 24 april 2020 heeft verklaard dat de herbouw in volle gang was waarbij hij de onderzoekers wees op werkzaamheden die op dat moment op zijn terrein werden uitgevoerd. Op dat moment kon ASR in redelijkheid niet vermoeden dat [ged.conv./eis.reconv.] helemaal niet van plan was om (daar) een nieuwe schuur te bouwen, maar dat hij wel het resterende bedrag voor de herbouw wenste te ontvangen.

5.12.

Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat het door I-Tek vergaarde bewijsmateriaal onrechtmatig is verkregen omdat ASR in strijd met de Gedragscode heeft gehandeld door een persoonlijk onderzoek naar [ged.conv./eis.reconv.] in te stellen.

5.13.

Anders dan ASR heeft betoogd, betekent het enkele feit dat [ged.conv./eis.reconv.] een door I-Tek (die eerder een onderzoek naar de oorzaak van de brand had uitgevoerd) opgestelde verklaring heeft ondertekend waarbij hij toestemming geeft dat I-Tek in opdracht van ASR een nader onderzoek instelt naar aanleiding van de brand (bijlage 1 bij het als productie 5 door ASR overgelegde rapport van I-Tek) niet dat het bewijsmateriaal rechtmatig is verkregen.
Uit de bijlage waarnaar ASR tijdens de mondelinge behandeling heeft verwezen blijkt immers dat [ged.conv./eis.reconv.] die toestemming op 4 juni 2019 heeft gegeven. Op dat moment was de schade nog niet eens begroot, laat staan dat er al uitkeringen aan [ged.conv./eis.reconv.] hadden plaatsgevonden. Met die toestemming is niet voldaan aan de voorwaarde waaronder ASR op grond van de Gedragscode een persoonlijk onderzoek bij [ged.conv./eis.reconv.] mocht laten uitvoeren. ASR heeft ter zitting als datum van de gestelde toestemming voor een persoonlijk onderzoek 24 april 2020 genoemd, maar dat blijkt nergens uit. Nu ASR in dit verband naar de hiervoor vermelde bijlage heeft verwezen gaat de rechtbank ervan uit dat hier sprake is geweest van een kennelijke vergissing.

5.14.

Het onrechtmatig verkregen bewijs betreft niet alleen de schuur, maar ook de inboedel. Immers, naar aanleiding van hetgeen op een gegeven moment naar voren was gekomen bij het onderzoek naar de herbouw van de schuur is I-Tek ook onderzoek gaan doen naar de rechtmatigheid van de schade-uitkering voor de door de brand verloren gegane inboedel.

5.15.

Art. 152 Rv bepaalt dat bewijs door alle middelen kan worden geleverd en dat de waardering van het bewijs aan het oordeel van de rechter is overgelaten, tenzij de wet anders bepaalt. In een civiele procedure geldt niet als algemene regel dat de rechter op onrechtmatig verkregen bewijs geen acht mag slaan. In beginsel wegen het algemene maatschappelijke belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, alsmede het belang dat partijen erbij hebben hun stellingen in rechte aannemelijk te kunnen maken, welke belangen mede aan art. 152 Rv ten grondslag liggen, zwaarder dan het belang van uitsluiting van bewijs. Slechts indien sprake is van bijkomende omstandigheden, is terzijdelegging van dat bewijs gerechtvaardigd (Hoge Raad 18 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:942).

5.16.

Dit laatste is naar het oordeel van de rechtbank het geval. Het gaat hier immers om schending van een door het Verbond van Verzekeraars voor haar leden opgestelde gedragscode, die voor het instellen van het persoonlijk onderzoek een toetsingskader beoogt te bieden. Het strookt - ook in een geval waarin de ernst van de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer gering zou zijn - niet met het doel van deze zelfregulering een verzekeraar die deze gedragscode schendt te belonen door het onrechtmatig door haar verkregen bewijs tot haar voordeel te laten strekken. Bij de beoordeling van de toelaatbaarheid van het bewijs acht de rechtbank van belang dat niet gezegd kan worden dat [ged.conv./eis.reconv.] door zijn opstelling de onoorbare wijze van bewijsgaring heeft uitgelokt of in de hand heeft gewerkt.

5.17.

De bevindingen van I-Tek zullen derhalve buiten beschouwing worden gelaten. De vervolgvraag is of ASR in de gelegenheid moet worden gesteld om haar stelling dat [ged.conv./eis.reconv.] jegens ASR is tekortgeschoten in de nakoming van zijn contractuele en wettelijke verplichtingen en dat [ged.conv./eis.reconv.] dit deed met het oogmerk een hogere uitkering te krijgen dan waar recht op bestond, met andere bewijsmiddelen te bewijzen. ASR voert in dit verband aan dat dit nader bewijs geleverd zou kunnen worden door middel van schriftelijke verklaringen en/of het doen horen van [ged.conv./eis.reconv.] , de onderzoekers van I-Tek en/of de in het rapport van I-Tek genoemde afnemers, opdrachtnemers, opdrachtgevers en relaties van [ged.conv./eis.reconv.] .

5.18.

ASR zal niet worden toegelaten tot dat bewijs. Daarvoor is het volgende redengevend.

5.19.

Als de bevindingen van I-Tek en de daarop gebaseerde stellingen van ASR buiten beschouwing worden gelaten, resteert met betrekking tot de schuur enkel het verwijt van het insturen van de drie nota’s met het oogmerk om de resterende 50% van de uitkering te ontvangen zonder dat herbouw had plaatsgevonden. Vast staat dat een van de drie nota’s die [ged.conv./eis.reconv.] aan ASR heeft verstuurd betrekking had op een prefab schuur. Bij die nota (van VTD project) was een offerte van een in Turkije gevestigde onderneming gevoegd ter hoogte van € 255.000,--. [ged.conv./eis.reconv.] stelt dat hij met ASR had besproken dat de herbouw van de schuur via zijn vennootschap VTD project B.V. zou lopen en dat die vennootschap vervolgens de kosten zou doorbelasten aan hem alsmede dat ASR daarmee akkoord is gegaan. Dat is door ASR niet tegengesproken. [ged.conv./eis.reconv.] stelt dat de prefab schuur vooruit moest worden betaald en dat hij van ASR had begrepen dat hij de factuur (die was gebaseerd op de door [ged.conv./eis.reconv.] verkregen offerte) nodig had voor uitbetaling van de begrote schade. Zonder betaling door ASR van de resterende 50% van de schade-uitkering, kon de schuur niet worden besteld. Daarom heeft hij de nota en de offerte met betrekking tot de aanschaf van de prefab schuur naar ASR gestuurd.

5.20.

Dit betoog van [ged.conv./eis.reconv.] komt de rechtbank plausibel voor.
Blijkens de nota van VTD project B.V. met betrekking tot de prefab schuur zijn de factuur- en leverdatum hetzelfde: 15 april 2020. Ofschoon daarmee de indruk wordt gewekt dat de schuur reeds is geleverd, is daarmee nog niet gezegd dat [ged.conv./eis.reconv.] met het overleggen van deze nota het oogmerk heeft gehad om ASR te bewegen tot het doen van hogere uitkering dan waar hij recht op had. Dat zou anders zijn geweest indien [ged.conv./eis.reconv.] toen hij de nota’s aan ASR verzond helemaal niet van plan was om de prefab schuur aan te schaffen. Dat heeft ASR niet gesteld. Sterker nog, [ged.conv./eis.reconv.] heeft nog gesteld dat toen de Turkse onderneming failliet ging hij een offerte voor een prefab schuur heeft aangevraagd bij Qloods alsmede dat Qloods ook eiste dat de schuur vooraf werd betaald, maar dat ASR niet bereid was om het resterende bedrag van de schadevergoeding aan hem uit te betalen. Dit is door ASR niet tegengesproken.
Al met al blijkt hieruit voldoende dat [ged.conv./eis.reconv.] wel degelijk van plan was om met de schade-uitkering van ASR tot herbouw van de schuur over te gaan.
ASR heeft ter zitting -voor het eerst- nog aangevoerd dat nergens uit blijkt dat de warmtepomp die in een van de drie nota’s is opgevoerd is aangeschaft. [ged.conv./eis.reconv.] heeft daartegenover aangevoerd dat de warmtepomp wel is aangeschaft en dat hij de rekening van de warmtepomp op verzoek van ASR aan ASR heeft toegezonden. ASR heeft ter zitting verklaard dat zij die rekening niet heeft ontvangen. De rechtbank gaat aan die betwisting voorbij omdat zij geen goede reden heeft om in deze aan de woorden van [ged.conv./eis.reconv.] te twijfelen. Het enkele insturen van de drie nota’s kan dan ook niet de conclusie rechtvaardigen dat [ged.conv./eis.reconv.] zijn mededelingsplicht heeft geschonden met het oogmerk om ASR te misleiden. Andere feiten en omstandigheden die die conclusie wel kunnen dragen en die niet voortvloeien uit de bevindingen van I-Tek, zijn door ASR niet gesteld, zodat aan nadere bewijslevering niet wordt toegekomen.

5.21.

De rechtbank merkt ten aanzien van de herbouw van de schuur nog het volgende op. Ter zitting heeft ASR aangevoerd dat aanspraak op de resterende 50% van de vastgestelde schade eerst ontstaat nadat is aangetoond dat de reeds ontvangen 50% is uitgegeven in verband met de herbouw van de schuur. Met twee van de drie door [ged.conv./eis.reconv.] ingediende nota’s was dat nog niet het geval. De nota voor de schuur moest voor 23 april 2020 zijn betaald. ASR mocht er tijdens de ontvangst van de nota’s niet vanuit gaan dat [ged.conv./eis.reconv.] uit eigen vermogen de aankoop van de prefab schuur (€ 308.550,00, inclusief btw) had gefinancierd. Nu de eerste twee nota’s op een bedrag sluiten van iets meer dan € 50.000,-- was daarmee op het moment van ontvangst van die nota’s op 16 april 2020 door [ged.conv./eis.reconv.] nog niet aangetoond dat hij reeds een bedrag van rond de € 170.000,-- had besteed in het kader van herbouw van de schuur. Om die reden al had ASR toen tegen [ged.conv./eis.reconv.] kunnen zeggen dat hij nog geen aanspraak op het resterende bedrag kon maken. Naar het oordeel van de rechtbank zou ASR in redelijkheid niet hebben kunnen weigeren om aan [ged.conv./eis.reconv.] het resterende bedrag van de schade-uitkering te verstrekken indien [ged.conv./eis.reconv.] zou hebben aangetoond dat hij (VTD project B.V.) met de ontvangst van dat bedrag de nota voor de aanschaf van de schuur zou kunnen betalen. Daarmee zou immers het probleem waarvoor [ged.conv./eis.reconv.] zich gesteld zag (het niet kunnen voorfinancieren van de aanschaf van de prefab schuur) opgelost zijn. Na betaling van het resterende bedrag van de schade-uitkering was ASR [ged.conv./eis.reconv.] niets meer verschuldigd uit hoofde van de Gebouwenverzekering en had [ged.conv./eis.reconv.] aldus aan zijn herbouwplicht voldaan.
In plaats daarvan koos ASR er voor om het persoonlijk onderzoek naar [ged.conv./eis.reconv.] te laten doorgaan. Zoals hiervoor reeds is overwogen was dat op dat moment ten onrechte.
5.22. Ten aanzien van de inboedel geldt dat alle stellingen van ASR aangaande opzettelijke misleiding zijn gebaseerd op de bevindingen van I-Tek, zodat ook in dat kader niet aan nadere bewijslevering wordt toegekomen. Overigens kan ook niet worden vastgesteld of [ged.conv./eis.reconv.] destijds zaken als verloren/beschadigd heeft opgegeven terwijl in werkelijkheid van verlies of beschadiging geen sprake was, nu ASR geen lijst in het geding heeft gebracht met betrekking tot de zaken die destijds door de experts in het kader van de schadevaststelling zijn meegenomen.

5.23.

Nu aldus niet is komen vast te staan dat [ged.conv./eis.reconv.] zijn verplichtingen uit de verzekeringsovereenkomsten niet is nagekomen met het oogmerk om ASR te misleiden, zal de daarop betrekking hebbende gevorderde verklaring voor recht niet worden gegeven. Om die reden kan niet worden gezegd dat de door ASR aan [ged.conv./eis.reconv.] betaalde bedragen achteraf gezien als onverschuldigd dienen te worden beschouwd. Dit wordt niet anders doordat ASR de taxaties buiten rechte heeft vernietigd, omdat daartoe op grond van het vorenstaande geen toereikende grondslag bestaat. De vordering tot terugbetaling van de uitgekeerde bedragen wordt dus ook afgewezen.

5.24.

Nu sprake is van onrechtmatige bewijsgaring dienen de door ASR gemaakte kosten voor het onderzoek door I-Tek voor haar eigen rekening te blijven, zodat ook de vordering tot vergoeding van deze kosten door [ged.conv./eis.reconv.] eveneens voor afwijzing gereed ligt. Het zelfde geldt voor de overige vorderingen van ASR.

5.25.

ASR is de partij die ongelijk krijgt en zij zal daarom in de kosten van deze procedure worden veroordeeld. Tot aan dit vonnis worden de proceskosten aan de zijde van [ged.conv./eis.reconv.] (volgens het vanaf 1 februari 2023 geldende nieuwe liquidatietarief) als volgt vastgesteld:
- griffierecht € 2.277,00
- salaris advocaat
€ 5.290,00 (2,0 punten x € 2.645,00)

Totaal € 7.567,00

5.26.

Nu [ged.conv./eis.reconv.] in conventie niet heeft gevorderd om de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, zal dat hier achterwege worden gelaten.

in reconventie

5.27.

Uit hetgeen hiervoor in conventie is overwogen, dat voor zover van belang als hier herhaald geldt, volgt dat niet is komen vast te staan dat [ged.conv./eis.reconv.] fraude heeft gepleegd.
Dit betekent dat niet is voldaan aan de voorwaarde waaronder ASR op grond van de algemene voorwaarden zou mogen overgaan tot registratie van [ged.conv./eis.reconv.] in het Gebeurtenissenregister, in het Interne Verwijzingsregister, in het Incidentenregister en in het Externe Verwijzingsregister van de Stichting Centraal Informatie Systeem (CIS). In artikel 6 van de algemene voorwaarden is immers bepaald dat registratie (enkel) plaatsvindt als fraude is gepleegd. De rechtbank volgt ASR om die reden niet in haar betoog dat de interne registraties in het Gebeurtenissenregister en in het Interne Verwijzingsregister hoe dan ook, naar de rechtbank begrijpt ook zonder fraude, zijn toegestaan. Dat de Gedragscode Verwerking Persoonsgegevens Verzekeraars interne registratie dit onder voorwaarden toestaat, doet daar niet aan af. Dit betekent dat de vordering tot ongedaanmaking van deze registraties voor toewijzing vatbaar is.

5.28.

De hoogte van de dwangsom, die niet bovenmatig voorkomt, is door ASR niet betwist. Wel bestaat er aanleiding om de dwangsom aan na te melden maximum te binden.
Ten einde executieproblemen te voorkomen geeft de rechtbank ASR in overweging om bewijsstukken van de ongedaanmaking van de registraties aan [ged.conv./eis.reconv.] ter beschikking te stellen.

5.29.

[ged.conv./eis.reconv.] heeft niet betwist dat ASR de Gebouwenverzekering en de Inboedelverzekering begin 2020 heeft opgezegd, zoals staat vermeld in de brief van ASR van 6 december 2021. Deze opzegging heeft niets van doen met de door ASR gestelde fraude, waarop zij immers eerst in december 2021 een beroep heeft gedaan. Om die reden valt zonder nadere toelichting - die niet is gegeven- niet in te zien op welke grond ASR veroordeeld zou kunnen worden om de opzegging van die verzekeringen ongedaan te maken en deze verzekeringen voort te zetten. Voor wat betreft dit laatste geldt voorts dat op ASR geen contracteerplicht rust.

In dit verband gaat de rechtbank voorbij aan de eerst ter zitting door [ged.conv./eis.reconv.] opgeworpen stelling dat hij niet kan verifiëren of ASR beide verzekeringen op reguliere wijze heeft opgezegd. Dat had [ged.conv./eis.reconv.] immers kunnen doen nadat hij kennis kreeg van de brief van ASR van 6 december 2021.
Dit onderdeel van de vordering wordt dus afgewezen.

5.30.

Nu partijen ieder voor een gedeelte in het ongelijk worden gesteld zullen de kosten van deze procedure tussen hen worden gecompenseerd als hierna te melden.
Dit betekent dat de gevorderde veroordeling in de nakosten zal worden afgewezen.

6.De beslissing

De rechtbank

in conventie

6.1.

wijst de vorderingen van ASR af,

6.2.

veroordeelt ASR in de kosten van deze procedure aan de zijde van [ged.conv./eis.reconv.] tot dit vonnis vastgesteld op € 7.567,00,

in reconventie

6.3.

veroordeelt ASR om de registratie van [ged.conv./eis.reconv.] in het Gebeurtenissenregister, het Interne Verwijzingsregister, het Incidentenregister en het Externe Verwijzingsregister van de Stichting CIS ongedaan te maken,

6.4.

veroordeelt ASR om aan [ged.conv./eis.reconv.] te betalen een dwangsom van

€ 250,-- voor iedere dag dat ASR vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis al dan niet gedeeltelijk in gebreke blijft aan de hiervoor onder 6.3. geformuleerde veroordeling te voldoen, dit tot een maximum van € 25.000,--,

6.5.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

6.6.

compenseert de kosten van deze procedure aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt,

6.7.

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.J.P. Heijmans en in het openbaar uitgesproken op
8 maart 2023.