Uitspraak
RECHTBANK Gelderland
Civiel recht
Zittingsplaats Arnhem
Zaaknummer: C/05/391025 / HA ZA 21-373 / 115 / 560
Vonnis van 14 december 2022
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eis.conv./verw.reconv. 1] .,
gevestigd te [plaats] ,
2. de maatschap
2. de maatschap
[eis.conv./verw.reconv. 2],
gevestigd te [plaats] ,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eis.conv./verw.reconv. 3]
[eis.conv./verw.reconv. 4] .,
gevestigd te [plaats] ,
5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eis.conv./verw.reconv. 5],
gevestigd te [plaats] ,
6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eis.conv./verw.reconv. 6],
gevestigd te [plaats] ,
7. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
7. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eis.conv./verw.reconv. 7],
gevestigd te [plaats] ,
8. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
8. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eis.conv./verw.reconv. 8],
gevestigd te [plaats] ,
eiseressen in conventie,
verweerders in voorwaardelijke reconventie,
advocaat: mr. T.M. Schraven te Tilburg,
tegen
de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid
1.
ACCON AVM ACCOUNTANTS B.V.,
ACCON AVM ACCOUNTANTS B.V.,
2.
ACCON AVM BELASTINGADVIES B.V.,
ACCON AVM BELASTINGADVIES B.V.,
allebei gevestigd te Arnhem,
gedaagden in conventie,
eiseressen in voorwaardelijke reconventie,
advocaat: mr. R. Bosman te Rotterdam.
Eiseressen worden gezamenlijk in vrouwelijk enkelvoud [eis.conv./verw.reconv. 2] genoemd. Eiseres sub 1 wordt [eis.conv./verw.reconv. 1] of de vennootschap genoemd en eiseres sub 2 de maatschap. Eiseressen 3 tot en met 8 worden gezamenlijk de houdstervennootschappen of de maten genoemd en afzonderlijk respectievelijk: [eis.conv./verw.reconv. 3] [eis.conv./verw.reconv. 4] ., [eis.conv./verw.reconv. 5] , [eis.conv./verw.reconv. 6] , [eis.conv./verw.reconv. 7] en [eis.conv./verw.reconv. 8] Gedaagden worden gezamenlijk Accon genoemd en afzonderlijk respectievelijk Accon accountants en Accon belastingadvies.
1.Inleiding
1.1.
Deze procedure gaat over een geschil tussen [eis.conv./verw.reconv. 2] , een dienstverlener in de agrarische sector, en haar accountant/belastingadviseur Accon. [eis.conv./verw.reconv. 2] heeft Accon opdracht gegeven om haar te adviseren over de (groeps)structuur van haar onderneming. Het was er [eis.conv./verw.reconv. 2] onder meer om te doen dat de houdstervennootschappen binnen deze structuur facturen zonder btw konden sturen voor managementwerkzaamheden. Accon heeft daarover advies uitgebracht en [eis.conv./verw.reconv. 2] heeft daarnaar gehandeld. De houdstervennootschappen hebben binnen de groep facturen zonder btw gestuurd. Op enig moment heeft de belastingdienst het standpunt ingenomen dat deze facturen niet vrij van btw hadden mogen zijn. Hij heeft substantiële bedragen aan btw nageheven. Over deze naheffing loopt een procedure bij de belastingrechter. In de onderhavige procedure bij de civiele rechter spreekt [eis.conv./verw.reconv. 2] Accon aan tot vergoeding van schade die zij stelt te lijden doordat Accon haar niet goed heeft geadviseerd.
2.De procedure
2.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de rolbeslissing van 1 juni 2022 (waarin het procesverloop is weergegeven),
- de antwoordakte eiswijziging van 29 juni 2022.
2.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
3.De feiten
3.1.
[eis.conv./verw.reconv. 2] houdt zich bezig met assurantiebemiddeling en financiële dienstverlening in de agrarische sector.
3.2.
Accon houdt zich bezig met accountancy en belastingadvies.
3.3.
Op 5 januari 2004 heeft AVM Corporate Finance een offerte voor het verrichten van juridische, fiscale en algemene advieswerkzaamheden gestuurd aan ‘ [eis.conv./verw.reconv. 2] ’ t.a.v. [betrokkene 1] . In die offerte staat dat de algemene voorwaarden van AVM Accountants & Adviseurs op deze opdracht en eventuele volgende opdrachten van toepassing zijn. Deze offerte is door [betrokkene 1] ondertekend. [2]
3.4.
[eis.conv./verw.reconv. 1] is opgericht bij akte van 23 april 2004. De diensten die [eis.conv./verw.reconv. 1] verricht, zijn vrijgesteld van btw. De houdstervennootschappen houden aandelen in deze vennootschap.
3.5.
In een memo van 15 december 2008 van Accon ( [betrokkene 2] ) aan ‘de aandeelhouders van [eis.conv./verw.reconv. 2] ’ staat: [3]
Bestaande situatie:
Algemeen
[eis.conv./verw.reconv. 2] bestaat uit een werkmaatschappij (assurantiebemiddeling en advisering), waarbij 7 personen, middels 5 B.V’s (hierna: houdsters) met elkaar samenwerken. Doelstelling bij deze samenwerking was en is individueel ondernemerschap, waarbij Nederland in 5 regio’s is verdeeld en deze door de afzonderlijke houdsters worden bediend.
(...)
Beloning
Alle aandeelhouders staan bij [eis.conv./verw.reconv. 2] NL op de loonlijst. Het pensioen is afgefinancierd bij de individuele houdsters.
Gewenste situatie:
Algemeen
De aandeelhouders hebben aangegeven, dat om de gewenste groei te kunnen realiseren er wellicht personeel aangenomen dient te worden, welke regio overschrijdend ingezet kunnen gaan worden. Hiermee wordt het steeds lastiger om de kosten op een juiste wijze toe te rekenen naar één soort aandeel. Om deze groei in de organisatie mogelijk te maken is de wens om de regiobenadering los te laten en te komen tot één organisatie, met één soort aandeelhouder.
(...)
Beloning
Er wordt gewerkt met een resultaatafhankelijke managementvergoeding. Alle aandeelhouders staan bij hun eigen holding op de loonlijst. De pensioentoezegging komt dan ook vanuit de eigen holding. (...)
De managementvergoeding dient zonder BTW heffing doorbelast te worden. Dit zou moeten kunnen als de vergoeding resultaatafhankelijk is. Vooraf afstemming met de fiscus is gewenst. De hoogte van de vergoeding dient vooraf vastgesteld te worden (en niet jaarlijks te worden herzien). Om toch een stimulans in te bouwen voor de eigen inspanning in de eigen regio wordt hier rekening meegehouden in de gehanteerde formule:
% van de omzet regio (=kostenplaats) + 1/7 deel van totaalresultaat gezamenlijke kostenplaats – algemene inhouding voor investeringen en aflossingen.
3.6.
Bij brief van 9 juni 2009 aan de directie van [eis.conv./verw.reconv. 5] heeft Accon accountants de voorwaarden van de aan haar verstrekte opdracht vastgelegd. In de brief staat onder meer: [4]
Op deze opdracht zijn tevens onze Algemene Voorwaarden van toepassing. Een exemplaar is reeds in uw bezit.
3.7.
Bij brief van 23 juni 2009 heeft Accon ( [betrokkene 3] ) de belastingdienst bericht: [5]
[eis.conv./verw.reconv. 2] Agrarische Assurantiën Nederland BV (hierna [eis.conv./verw.reconv. 2] BV) bestaat uit een werkmaatschappij waarvan de aandelen worden gehouden door vijf houdster-B.V.’s.
De aandeelhouders zijn tot op heden allen in loondienst bij de [eis.conv./verw.reconv. 2] Agrarische Assurantiën B.V.
Men overweegt de aandeelhouders in loondienst bij de houdster-B.V.’s te gaan nemen. Dit om enige vrijheid te kunnen hebben ten aanzien van de aankoop van een auto, het aangaan van een pensioenregeling en overige secundaire arbeidsvoorwaarden. De loonkosten bij de houdster-B.V.’s zullen worden bestreden door middel van een vergoeding/management fee. Omtrent de hoogte van het gebruikelijk loon heeft collega [betrokkene 4] reeds overleg met u gevoerd.
Voorts wensen partijen in de gewijzigde structuur de vergoeding procentueel afhankelijk te laten zijn van de winst. Partijen stellen daarbij voor dat voorafgaand aan de vaststelling van de definitieve vergoeding (die zal worden bepaald als de jaarcijfers bekend zijn) een voorschot wordt betaald van € 100.000. Afhankelijk van de hoogte van de winst zal een nabetaling volgen of een restitutie.
Partijen hebben in deze structuur ook de mogelijkheid de vergoeding per houdstervennootschap te laten verschillen, afhankelijk van de winstbijdrage per houdstervennootschap.
Gezien het vorenstaande menen wij dat heffing van BTW achterwege kan blijven omdat de management fee volledig en geheel afhankelijk is van het resultaat van de werkmaatschappij. In een dergelijke situatie kan de houdster-B.V. voor deze prestatie niet als ondernemer worden aangemerkt. Een zelfde standpunt wordt ingenomen door de Staatssecretaris in zijn Besluit van 22 januari 2004, CPP2003/602M. In dit besluit wordt ondernemerschap niet aanwezig geacht als de vergoeding voor de dienst geheel afhankelijk is van de winst van de afnemer van de dienst. De beloning van de houdstervennootschappen zal winstafhankelijk zijn, waarbij een voorschot van € 100.000 zal worden verrekend met de uiteindelijke vergoeding die fluctueert met de winst.
Aanvullend zijn wij van mening dat, alhoewel de vennootschappen geen fiscale eenheid voor de BTW vormen, zij zijn aan te merken als een samenwerkende groep. Dit betekent naar onze mening dat de groep aangemerkt moet worden als ondernemer. De vergoeding/management fee, die de houdstervennootschappen ontvangen van de werkmaatschappij, kan niet worden aangemerkt als de vergoeding voor een dienst in het economisch verkeer, maar moet worden gezien als een interne dienst binnen de samenwerkende groep.
Concluderend zijn wij van mening dat over de vergoeding die wordt ontvangen door de houdstervennootschappen geen omzetbelasting verschuldigd is. Graag vernemen wij van u of u onze mening in deze deelt.
3.8.
Bij brief van 9 juli 2009 heeft de belastingdienst (dhr. [betrokkene 5] ) Accon bericht: [6]
Geachte heer [betrokkene 3] ,
In uw brief van 23 juni 2009 verzoekt u om informatie inzake het ondernemerschap van een vijftal houdstermaatschappijen welke aandelen houden in [eis.conv./verw.reconv. 2] Agrarische Assurantiën B.V. (hierna [eis.conv./verw.reconv. 2] ).
De aandeelhouders van de houdstermaatschappijen, welke nu nog bij [eis.conv./verw.reconv. 2] op de loonlijst staan, willen in de toekomst beloond worden middels een management fee als werknemers van hun houdstermaatschappijen, waarbij deze fee afhankelijk is van de winst van [eis.conv./verw.reconv. 2] .
Naar uw mening zijn deze houdstermaatschappijen geen ondernemingen voor de omzetbelasting en is deze fee niet belast met omzetbelasting omdat de fee volledig en geheel afhankelijk is van het resultaat van [eis.conv./verw.reconv. 2] . U baseert e.e.a. op het besluit van 22 januari 2004, CPP 2003/602M.
Dit besluit ziet op het ondernemerschap van een maat in een maatschap waarbij deze naast activiteiten voor de maatschap ook nog als zelfstandige actief is, bijvoorbeeld door het exploiteren van een vermogensbestanddeel. Geen belastbare prestatie vindt plaats als de maat zaken ter beschikking stelt aan de maatschap enkel tegen deelneming in de winst en/of het verlies van die maatschap.
De door u beschreven situatie is een andere. Er is sprake van daadwerkelijke werkzaamheden door de houdstermaatschappijen voor de werkmaatschappij waarbij een fee in rekening wordt gebracht. Dat de hoogte van de fee afhankelijk is van het resultaat van de werkmaatschappij is een andere situatie dan dat de inbreng van een zaak door de maat in de maatschap enkel gebeurt tegen deelneming in de winst en/of het verlies van die maatschap. (...) Ik ben van mening dat in de door u geschetste situatie wel sprake is van ondernemerschap voor de omzetbelasting.
Aanvullend stelt u dat de vennootschappen als samenwerkingsverband moeten worden aangemerkt en als zodanig ondernemer zijn.
In principe zouden de holdings bij een samenwerkingsverband als één ondernemer aangemerkt kunnen worden indien dit past in de term “ieder” van artikel 7 lid 1 Wet op de omzetbelasting. Het sluiten van een samenwerkingsverband is hierbij niet voldoende om als één entiteit te worden aangemerkt. Men moet o.a. naar buiten toe dan ook als één ondernemer optreden. Mogelijk wordt dit bevorderd door het aangaan van een maatschap of vennootschap onder firma. Indien aan alle voorwaarden is voldaan en men wordt aangemerkt als één ondernemer zou er mogelijk ook weer een fiscale eenheid gevormd kunnen worden met de werkmaatschappij. Dit indien wordt voldaan aan de voorwaarden van artikel 7 lid 4 Wet op de omzetbelasting. Zie in dit verband het arrest van de Hoge Raad van 28 juni 2000 nr. 35.433 BNB 2000/376.
E.e.a. moet feitelijk bekeken worden. Op basis van de door u verstrekte gegevens ben ik van mening dat er sprake is van afzonderlijke ondernemingen.
3.9.
Op 10 juli 2009 heeft [betrokkene 3] aan [betrokkene 4] , [betrokkene 2] en [betrokkene 6] per e-mail bericht: [7]
Hierbij de brief van de heer [betrokkene 5] .
De mogelijkheid die ik nog zie is de volgende:
De PH’s bbrgen de aandelen in de werkmij en hun arbeid en vlijt in, in een te vormen maatschap. Deze maatschap gaat managementdiensten verrichten aan de werkmij. De maatschap wordt hierdoor ondernemer en kan vervolgens een FEOB [8] vormen met de werkmij. De fee tussen de maatschap en de werkmij blijft dan buiten de heffing.
Bij deze mail is het volgende organogram gevoegd:
AFBEELDING I
3.10.
Op 13 juli 2009 heeft Accon ( [betrokkene 4] ) aan [eis.conv./verw.reconv. 2] ( [betrokkene 7] en [betrokkene 6] ) bericht: [9]
Vorige week hebben we nog intensief contact gehad met de belastingdienst over de btw gevolgen ten aanzien van de management fee. Daaruit is bereikt dat de belastingdienst akkoord kan gaan met de situatie dat de arbeid via een maatschap wordt doorbelast aan de werk-BV’s. In zo’n geval vormt de maatschap met de werk-BV een fiscale eenheid voor de btw en blijft er geen btw hangen.
De maatschap wordt geen aandeelhouder van de werk-BV. De personal holdings blijven dit gewoon en ontvangen ook hun dividend vanuit de werk-BV’s. Enige consequentie is dat er een maatschapsovereenkomst moet worden opgesteld en de arbeid vanuit de ph’s in de maatschap worden ingebracht. Vervolgens belast de maatschap dit zonder btw door aan de werk-BV ( [eis.conv./verw.reconv. 2] ). De ph’s hoeven geen btw door te berekenen aan de maatschap omdat zij geen ondernemer zijn voor de btw.
Graag je reactie zodat wij deze week dit indien dit akkoord is af kunnen wikkelen. (...)
3.11.
In een notitie 10 augustus 2009 van Accon ( [betrokkene 4] ) aan de aandeelhouders van [eis.conv./verw.reconv. 2] Agrarische Assurantiën B.V. staat: [10]
Historie
Voor het bereiken van de gewenste (management)structuur bij [eis.conv./verw.reconv. 2] Agrarische Assurantiën B.V. (hierna: [eis.conv./verw.reconv. 2] ), waren er fiscaal twee hobbels te nemen.
De allereerste hobbel betrof de hoogte van het salaris in de holding-B.V.’s. (...)
De tweede hobbel betrof de btw over de managementfee die de holding-B.V.’s zouden moeten gaan factureren aan [eis.conv./verw.reconv. 2] . Aangezien [eis.conv./verw.reconv. 2] is vrijgesteld van btw, zou dit leiden tot cumulatie van btw.
Na uitvoerige correspondentie met de Belastingdienst is een oplossing naar voren gekomen die deze cumulatie voorkomt.
(...)
3.12.
Op 16 september 2009 zijn [eis.conv./verw.reconv. 2] Noord Beheer B.V. (1), [eis.conv./verw.reconv. 2] Zuidwest Beheer B.V. (2), Haitsma Beheer B.V. (3), [eis.conv./verw.reconv. 8] (4) en [eis.conv./verw.reconv. 7] (5) het volgende overeengekomen: [11]
partijen 1 t/m 4 zullen hun aandelen in [eis.conv./verw.reconv. 2] Agrarische Assurantiën B.V. inbrengen in de maatschap tegen een waarde van € 654.000 waarvoor zij zullen worden gecrediteerd;
partij 5 zal zijn aandelen in [eis.conv./verw.reconv. 2] Agrarische Assurantiën B.V. inbrengen in de maatschap tegen een waarde van € 984.000;
(...)
partijen zullen in de nog vast te stellen maatschapsakte afspraken maken over de toe- en uitreding van individuele maten.
3.13.
Op 1 december 2009 zijn de houdstervennootschappen en Haitsma Beheer B.V. (de maten A tot en met G) de maatschap ‘ [eis.conv./verw.reconv. 2] Agrarische Assurantiën’ aangegaan. In die akte staat: [12]
in aanmerking nemende:
(...)
- dat partijen een aantal afspraken op juridisch-, organisatorisch-, arbeidsrechtelijk- en financieel gebied, alsmede op het gebied van zeggenschap en opvolging in houderschap van aandelen in de besloten vennootschap [eis.conv./verw.reconv. 2] Agrarische Assurantiën B.V. nader hebben vastgelegd in een overeenkomst van aandeelhouders.
(...)
verklaren hierbij dat zij op 1 december 2009 te Esbeek een maatschap zijn aangegeaan onder de navolgende voorwaarden en bepalingen:
NAAM, DOEL, TIJDSDUUR EN ZETEL
Artikel 1
1. (...)
2. De Maatschap heeft tot doel het voeren van het advies, management en beheer over de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eis.conv./verw.reconv. 2] Agrarische Assurantiën B.V. alles in de ruimste zin des woords.
3. (...)
INBRENG
Artikel 3
1. Door de maten wordt in de Maatschap ingebracht:
Maat sub A:
- de economische eigendom van de door haar gehouden aandelen in de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eis.conv./verw.reconv. 2] Agrarische Assurantiën B.V. voor het bedrag van € 654.000,- (...)
- haar arbeid en vlijt.
[volgen gelijkluidende bepalingen voor de maten B tot en met G; rechtbank]
2. (...)
3. (...)
(...)
3.14.
Er is geen aandeelhoudersovereenkomst gesloten. [13]
3.15.
Op 1 december 2010 hebben de maatschap en [eis.conv./verw.reconv. 1] een managementovereenkomst gesloten. In die overeenkomst wordt de maatschap ‘de Management onderneming’ genoemd en [eis.conv./verw.reconv. 1] ‘de Vennootschap’.
In de overeenkomst staat: [14]
In de overeenkomst staat: [14]
Artikel 2 Vergoeding
4. (...) De Management onderneming draagt zorg voor de tijdige facturering aan de Vennootschap, welke voldoet aan de vereisten van de Wet op de Omzetbelasting 1968. (...)
6. De in deze overeenkomst vermelde bedragen zijn exclusief omzetbelasting en zullen daarmee worden verhoogd indien zulks krachtens de Wet op de Omzetbelasting 1968 is vereist. Alsdan verplichten Partijen zich te factureren in overeenstemming met voormelde wet.
3.16.
Op 26 maart 2010 heeft Accon ( [betrokkene 2] ) [eis.conv./verw.reconv. 2] ( [betrokkene 7] en [betrokkene 4] ) per e-mail bericht: [15]
In navolging op mijn eerdere mail waarin ik “voor mijn beurt” hardop heb gebrainstormd over de nabetaling vanuit [eis.conv./verw.reconv. 2] NL naar de maatschap heb ik overleg gehad met [betrokkene 4] . Bijgaand mail ik even wat wij hebben besproken, zodat het ook voor mij goed vastgelegd is.
Ons standpunt is:
De maatschap stuurt managementfacturen (zonder btw) naar [eis.conv./verw.reconv. 2] NL B.V. Er hoeft geen BTW in rekening gebracht te worden in verband met de fiscale eenheid.
De maatschap kan in 2010 nog een aanvullende managementfactuur sturen over 2009. De winst in de maatschap wordt volgens de maatschapsovereenkomst verdeeld. De winstverdeling wordt door de maten gezamenlijk vastgesteld. Wijzigingen in de maatschapsovereenkomst zijn altijd mogelijk. De winst komt in iedere B.V. afzonderlijk binnen als aandeel in het resultaat deelneming (maatschapsaandeel). Dit winstaandeel is belast in de eigen B.V.
Ik ga er vanuit dat dit een juiste weergave is van wat wij hebben besproken.
3.17.
Bij brief van 1 februari 2014 aan [eis.conv./verw.reconv. 1] heeft Accon accountants B.V. de voorwaarden vastgelegd van ‘de aan Accon-AVM adviseurs en accountants verstrekte opdracht’. In die brief staat dat ‘onze Algemene Voorwaarden’ van toepassing zijn. Bij de als productie overgelegde brief zijn algemene voorwaarden van Accon-AVM adviseurs en accountants gevoegd. [16]
3.18.
Bij brief van 10 maart 2016 aan [eis.conv./verw.reconv. 1] heeft Accon accountants B.V. opnieuw de voorwaarden vastgelegd van ‘de aan Accon-AVM adviseurs en accountants verstrekte opdracht’. In die brief staat dat ‘onze Algemene Voorwaarden’ van toepassing zijn. Bij de als productie overgelegde brief zijn algemene voorwaarden van Accon-AVM gevoegd. [17]
3.19.
Op 8 augustus 2017 heeft de belastingdienst ( [betrokkene 8] ) aan Accon ( [betrokkene 9] ) bericht: [18]
Wij hebben elkaar zojuist telefonisch gesproken over maatschap [eis.conv./verw.reconv. 2] Agrarische Assurantiën.
Volgens afspraak stuur ik u bij deze een mail met daarin een aantal nauw samenhangende vragen waarop ik graag antwoord wil ontvangen.
- waarom is de maatschap nooit aangemeld bij de belastingdienst? Naar mijn mening is de maatschap ondernemer voor de omzetbelasting, althans op grond van de gegevens zoals nu bij mij bekend.
- waarom is geen aangifte gedaan voor de omzetbelasting?
- waarom worden facturen voor managementdiensten uitgeschreven aan [eis.conv./verw.reconv. 2] Agrarische Assurantiën B.V. zonder dat daarop btw in rekening wordt gebracht
U heeft toegezegd dat u mijn vragen doorspeelt aan een collega van u die op de hoogte is van het dossier van de maatschap.
3.20.
Op 4 september 2017 heeft Accon ( [betrokkene 10] ) per e-mail geantwoord:
N.a.v. een vrij recente belastingcontrole bij een van de aandeelhouders (B en W BV) heb ik mij enigszins verdiept in het dossier van [eis.conv./verw.reconv. 2] cs.
Daaruit denk ik een antwoord te kunnen geven op uw vraag waarom geen BTW wordt berekend.
De aandeelhouder-BV’s vormen namelijk samen een maatschap waarin zij de aandelen [eis.conv./verw.reconv. 2] Agrarische Assurantiën BV hebben ingebracht. Uit wat interne correspondentie leid ik af dat onze BTW specialist [betrokkene 3] met uw collega de heer [betrokkene 5] heeft afgestemd dat de maatschap en de BV met elkaar een fiscale eenheid vormen. De collega’s die destijds bij de advisering en uitvoering betrokken waren zijn thans niet meer werkzaam bij accon avm zodat ik het met een (enigszins beperkt) papieren dossier moet doen.
Een kopie van de getekende maatschapsovereenkomst doe ik u als bijlage toekomen.
3.21.
Bij brief van 19 juni 2018 heeft de advocaat van de maatschap en haar maten aan Accon bericht: [19]
Tot mij heeft zich gewend Maatschap [eis.conv./verw.reconv. 2] Agrarische Assurantiën, mede ter behartiging van de belangen van haar maten, met betrekking tot het volgende.
(...)
Kort gezegd zijn de feiten aldus dat Accon AVM mijn cliënte en haar maten, tevens zijnde de aandeelhouders en bestuurders van [eis.conv./verw.reconv. 2] Agrarische Assurantiën B.V., heeft geadviseerd om een maatschap op te richten, om de arbeid/managementwerkzaamheden ten behoeve van [eis.conv./verw.reconv. 2] Agrarische Assurantiën B.V. middels die maatschap te verrichten en om de vergoeding voor die werkzaamheden door de maatschap te laten factureren zonder dat daarover BTW verschuldigd is. Gesteld is dat deze opzet met de belastingdienst is afgestemd en door de belastingdienst akkoord is bevonden. Accon AVM heeft vervolgens cliënte en haar maten, fiscaal, juridisch en administratief begeleid bij de totstandkoming van de nieuwe structuur en bij de uitvoering conform het door haar (Accon AVM) gegeven advies.
(...)
Meer concreet heeft de heer [betrokkene 8] zich kort gezegd op het standpunt gesteld dat de door u geadviseerde constructie niet ertoe leidt dat er sprake is van een fiscale eenheid tussen cliënte en [eis.conv./verw.reconv. 2] Agrarische Assurantiën B.V. en dat daarom de prestaties die mijn cliënte voor [eis.conv./verw.reconv. 2] Agrarische Assurantiën B.V. verricht en heeft verricht, tegen het algemeen tarief belaste prestaties betreft. Derhalve, aldus de heer [betrokkene 8] diende en dient mijn cliënte facturen met BTW aan [eis.conv./verw.reconv. 2] Agrarische Assurantiën B.V. uit te reiken.
Deze vaststelling van de belastingdienst staat haaks op het door Accon AVM aan mijn cliënte en haar maten gegeven advies. (...) De consequenties van dit onjuiste advies zijn niet gering. Immers, met terugwerkende kracht zal nog een aanzienlijk bedrag aan BTW betaald moeten worden aan de belastingdienst. Zoals het zich thans laat aanzien heeft Accon AVM cliënte aldus onjuist geadviseerd (...). Voor alle schade die cliënte en/of haar afzonderlijke maten lijden door dit advies, houden zij Accon AVM volledig aansprakelijk. Bij deze stel ik u namens cliënte en haar maten dan ook aansprakelijk voor de schade.
3.22.
Op 30 oktober 2018 heeft de belastingdienst aan Leermakers Accountants & Belastingadviseurs (dhr. [betrokkene 11] ), de nieuwe fiscaal adviseur van de maatschap, bericht: [20]
(...)
Algemeen
Ik ben het eens met hetgeen u schrijft in de inleidende alinea van onderdeel 4. Voor het bestaan van een fiscale eenheid omzetbelasting dient sprake te zijn van een financiële, organisatorische en economische verwevenheid tussen de ondernemers. Een beschikking van de belastingdienst is niet vereist indien aan de materiële vereisten voor het bestaan van een fiscale eenheid wordt voldaan.
(...)
Financiële verwevenheid
(...)
Beschouwing/beoordeling
(...)
In de onderhavige kwestie berust de juridische eigendom van de aandelen vóór en ná het aangaan van de maatschapsovereenkomst bij de zeven besloten vennootschappen die maat zijn in Maatschap [eis.conv./verw.reconv. 2] Agrarische Assurantiën. De inbreng van de economische eigendom van de aandelen in de maatschap brengt daar geen verandering in. Door de inbreng van de economische eigendom in de maatschap gaan de aandelen niet toebehoren aan de maten gezamenlijk. De zeggenschapsverhoudingen zijn door de inbreng van de economische eigendom niet veranderd ten opzichte van de situatie vóór het aangaan van de maatschap.
(...)
Nu de juridische eigendom en de zeggenschap in [eis.conv./verw.reconv. 2] Agrarische Assurantiën B.V. ook ná het aangaan van de maatschap zich voor ieders eigen deel van één zevende van de aandelen bij de zeven maten bevindt, is [eis.conv./verw.reconv. 2] Agrarische Assurantiën B.V. niet verweven in financieel opzicht met Maatschap [eis.conv./verw.reconv. 2] Agrarische Assurantiën. Met inachtneming van het vorenstaande is immers niet voldaan aan het vereiste dat de meerderheid van de aan de aandelen verbonden zeggenschap in handen van Maatschap [eis.conv./verw.reconv. 2] Agrarische Assurantiën is. Het feit dat de stemrechten van de aandelen niet in de maatschap zijn ingebracht, betekent derhalve dat er op het niveau van Maatschap [eis.conv./verw.reconv. 2] Agrarische Assurantiën en [eis.conv./verw.reconv. 2] Agrarische Assurantiën B.V. niet is voldaan aan de fiscale-eenheid-voorwaarde van financiële verwevenheid.
(...)
Conclusie
Ik ben van mening dat er geen sprake is van financiële verwevenheid tussen Maatschap [eis.conv./verw.reconv. 2] Agrarische Assurantiën en [eis.conv./verw.reconv. 2] Agrarische Assurantiën B.V. Daarom is er geen sprake van dat voldaan wordt aan de voorwaarden voor het bestaan van een fiscale eenheid.
Organisatorische verwevenheid
(...)
Conclusie
Nu er behalve de zeven maten en hun alleen en zelfstandig bevoegd bestuurders geen anderen organisatorisch betrokken zijn bij het besturen van Maatschap [eis.conv./verw.reconv. 2] Agrarische Assurantiën en [eis.conv./verw.reconv. 2] Agrarische Assurantiën B.V., ben ik van mening dat er sprake is van organisatorische verwevenheid.
Ik ben er bij het voorgaande wel van uit gegaan dat in de praktijk gehandeld wordt zoals vastgelegd in de maatschapsakte (met name artikel 7) en zoals vastgelegd in de managementovereenkomst.
Economische verwevenheid
(...)
Conclusie
Aan het vereiste van economische verwevenheid tussen Maatschap [eis.conv./verw.reconv. 2] Agrarische Assurantiën en [eis.conv./verw.reconv. 2] Agrarische Assurantiën B.V. wordt voldaan.
Samenvatting en verdere gang van zaken
Er is geen fiscale eenheid voor de omzetbelasting mogelijk tussen Maatschap [eis.conv./verw.reconv. 2] Agrarische Assurantiën en [eis.conv./verw.reconv. 2] Agrarische Assurantiën B.V. Deze bestaat niet en heeft ook nooit bestaan.
Omdat er geen fiscale eenheid bestaat, dient Maatschap [eis.conv./verw.reconv. 2] Agrarische Assurantiën over de vergoeding voor de diensten (managementfee) die zij verricht voor [eis.conv./verw.reconv. 2] Agrarische Assurantiën B.V. omzetbelasting in rekening te brengen. Tot op heden is dit niet gebeurd, zoals blijkt uit de facturen van Maatschap [eis.conv./verw.reconv. 2] Agrarische Assurantiën aan [eis.conv./verw.reconv. 2] Agrarische Assurantiën B.V.
Ik ben van plan voor de niet aangegeven en afgedragen omzetbelasting over de jaren 2013 tot en met 2017 één of meer naheffingsaanslagen op te leggen. Bij het opleggen van deze aanslag(en) zal tevens per jaar een verzuimboete worden opgelegd op basis van artikel 67c Algemene wet inzake rijksbelastingen (verder: AWR).
De hoogte van de na te heffen omzetbelasting zal ik per jaar bepalen op 21/121 deel van de bedragen die door Maatschap [eis.conv./verw.reconv. 2] Agrarische Assurantiën zijn gefactureerd aan [eis.conv./verw.reconv. 2] Agrarische Assurantiën B.V. (…)
3.23.
Op 27 december 2018 heeft de belastingdienst een naheffingsaanslag over 2013 aan de maatschap opgelegd van € 216.491,00. [21]
3.24.
Op 26 februari 2019 heeft de belastingdienst een naheffingsaanslag over de jaren 2014 – 2017 aan de maatschap opgelegd. [22]
3.25.
Op 9 januari 2019 en op 20 maart 2019 heeft Leermakers formeel bezwaar gemaakt tegen de naheffingsaanslagen. [23]
3.26.
Op 23 april 2019 heeft de maatschap over de naheffing vergaderd. In de notulen van de vergadering staat: [24]
A.
Nadere afspraken BTW:
Nadere afspraken BTW:
De Belastingdienst heeft het standpunt ingenomen dat de maatschap BTW dient af te dragen over de door de maatschap in de jaren 2013 tot en met 2018 aan [eis.conv./verw.reconv. 2] Agrarische Assurantiën B.V. (verder: de “BV”) gefactureerde management fee. Op grond van rechtspraak heeft de Belastingdienst daarbij het standpunt ingenomen dat de verschuldigde btw wordt berekend op basis van het uitgangspunt dat de eerder gefactureerde bedragen ook de verschuldigde BTW bevat (bedragen inclusief BTW zijn).
Tussen de maatschap en de BV is middels artikel 2 lid 6 van de managementovereenkomst d.d. 01 december 2010 overeengekomen dat ter zake van de management fee geen btw verschuldigd is zodat de genoemde bedragen exclusief BTW zijn. Indien op grond van de Wet op de Omzetbelasting wel BTW is verschuldigd, zal de management fee met die verschuldigde BTW worden verhoogd en zullen facturen worden uitgereikt.
Op grond van deze bepaling in de managementovereenkomst in samenhang met het door de Belastingdienst ingenomen standpunt is door de BV BTW verschuldigd over de gefactureerde management fee.
Verder is van belang dat de maatschap van mening is dat de Belastingdienst ten onrechte stelt dat over de genoemde jaren BTW over de management fee is verschuldigd en dat daarom dan ook bezwaar tegen de naheffingsaanslagen (2013 t/m 2017) is gemaakt en nog zal worden gemaakt tegen de te ontvangen aanslag in navolging van de suppletieaangifte over 2018.
Op grond van het voorgaande is het voorstel voorgelegd om voor de jaren 2013 tot en met 2018 af te wijken van het bepaalde in artikel 2 lid 6 van de managementovereenkomst en de verschuldigde btw die is nageheven bij de maatschap niet door te berekenen aan de BV. Daarmee zullen er geen financiële gevolgen van de naheffingsaanslagen voor de BV zijn en wordt volledig aangesloten bij het standpunt van de Belastingdienst dat als BTW over de gefactureerde management fee verschuldigd blijkt te zijn (na bezwaar en eventueel beroep), deze verschuldigde BTW onderdeel uitmaakt van de reeds gefactureerde en door de BV ook al betaalde management fee.
3.27.
Bij brief van 20 april 2020 heeft de belastingdienst aan de door de maatschap ingeschakelde btw-specialist [betrokkene 12] (werkzaam bij Less Grey) bericht: [25]
Op 25 april 2019 heb ik de motivering van de gronden van het bezwaarschrift namens uw cliënt Maatschap [eis.conv./verw.reconv. 2] Agrarische Assurantiën (hierna ‘de Maatschap’) ontvangen. Het bezwaar ziet op de naheffingsaanslagen omzetbelasting over: [de jaren 2013 tot en met 2018; rechtbank].
In deze brief staat mijn
toelichtingbij de uitspraken op bezwaar. De uitspraken op bezwaar worden separaat aan u toegezonden.
toelichtingbij de uitspraken op bezwaar. De uitspraken op bezwaar worden separaat aan u toegezonden.
(...)
Samenvatting en conclusie
Op grond van vorenstaande zal ik uw bezwaar deels gegrond verklaren en de boete voor naheffingsaanslag 2013 vermindering tot een bedrag van NIHIL. Voor het overige zal ik uw bezwaren ongegrond verklaren.
(...)
3.28.
Op 8 mei 2020 heeft de belastingdienst de bezwaren tegen de naheffingsaanslagen ongegrond verklaard (op het bezwaar tegen de boete over 2013 na). Het totaal aan nieuw vastgestelde bedragen exclusief belastingrente is: [26]
2013: € 176.514
2014: € 180.888
2015: € 182.689
2016: € 184.501
2017: € 156.791
2018:
€ 124.570
€ 124.570
totaal € 1.005.953 [27]
3.29.
Op 27 mei 2020 is [eis.conv./verw.reconv. 2] van deze uitspraken op bezwaar in beroep gegaan. Op 28 augustus 2020 heeft de belastingdienst een verweerschrift ingediend. Nadien zijn nog stukken gewisseld. Op 20 april 2022 (de datum van de mondelinge behandeling in de onderhavige civiele procedure) had [eis.conv./verw.reconv. 2] nog geen uitnodiging ontvangen voor een zitting bij de belastingrechter.
4.Het geschil in conventie
4.1.
[eis.conv./verw.reconv. 2] vordert na wijziging van eis [28] dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
1. voor recht verklaart dat Accon hoofdelijk gehouden is tot:
a. vergoeding van de schade die de maatschap c.q. de individuele maten van de maatschap lijden als gevolg van de naheffingsaanslagen van de belastingdienst over de periode 2013 – 2018 en de procedure die daarover thans wordt gevoerd;
b. betaling van de kosten die door [eis.conv./verw.reconv. 2] worden gemaakt in het kader van voornoemde procedure tegen de belastingdienst;
2. Accon hoofdelijk veroordeelt tot:
a. (primair) betaling aan [eis.conv./verw.reconv. 2] van het bedrag dat de maatschap op grond van een in kracht van gewijsde gegane uitspraak in de procedure met de belastingdienst met betrekking tot de naheffingsaanslagen dient te betalen aan de belastingdienst, mits de maatschap in die procedure met de belastingdienst de rechtsmiddelen (hoger beroep en eventueel cassatie) heeft ingesteld waarvan Accon schriftelijk en tijdig (binnen twee weken nadat Accon kennis heeft genomen van een uitspraak in de procedure met de belastingdienst) te kennen heeft gegeven dat deze ingesteld moet worden, en/of betaling van het bedrag waarover de belastingdienst en [eis.conv./verw.reconv. 2] blijkens een akte in een minnelijke regeling overeenstemming hebben bereikt, een en ander met schriftelijke goedkeuring van Accon, beide steeds binnen veertien dagen;
(subsidiair) betaling aan [eis.conv./verw.reconv. 2] van het bedrag dat de maatschap op grond van een in kracht van gewijsde gegane uitspraak in de procedure met de belastingdienst met betrekking tot de naheffingsaanslagen dient te betalen aan de belastingdienst en/of betaling van het bedrag waarover de belastingdienst en [eis.conv./verw.reconv. 2] blijkens een akte in een minnelijke regeling overeenstemming hebben bereikt, welke kosten nader opgemaakt zullen worden bij staat en vereffend dienen te worden volgens de wet een en ander vermeerderd met wettelijke rente;
b. betaling van de kosten ter voorkoming of beperking van schade die [eis.conv./verw.reconv. 2] maakt in het kader van de procedure bij de belastingdienst, welke kosten zo nodig nader opgemaakt zullen worden bij staat en vereffend dienen te worden volgens de wet een en ander vermeerderd met de wettelijke rente;
c. betaling aan [eis.conv./verw.reconv. 2] van een bedrag van € 120.000,00 bij wijze van voorschot op het door [eis.conv./verw.reconv. 2] onder b gevorderde bedrag;
3. Accon hoofdelijk veroordeelt om aan [eis.conv./verw.reconv. 2] te vergoeden (primair) de daadwerkelijk gemaakte advocaatkosten van € 31.556,33 en (subsidiair) een bedrag van € 6.775,00;
4. met veroordeling van Accon in de proceskosten te vermeerderen met rente.
4.2.
In de rolbeslissing van 1 juni 2022 heeft de rechtbank beslist dat de wijziging van eis niet buiten beschouwing zal worden gelaten.
4.3.
[eis.conv./verw.reconv. 2] legt het volgende aan haar vorderingen ten grondslag. Accon heeft haar niet goed geadviseerd en zij heeft haar advies niet goed geïmplementeerd. Daardoor is Accon jegens [eis.conv./verw.reconv. 1] tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenissen uit de overeenkomst van opdracht met haar en heeft zij onrechtmatig gehandeld jegens de maatschap en de maten. Op die gronden is Accon volgens [eis.conv./verw.reconv. 2] gehouden de schade te vergoeden die [eis.conv./verw.reconv. 2] als gevolg van die tekortkoming en onrechtmatige daad lijdt.
4.4.
Accon voert gemotiveerd verweer. Zij beroept zich op haar algemene voorwaarden. Voorts betwist zij dat zij een beroepsfout heeft gemaakt. Ook betwist zij het causale verband tussen haar dienstverlening en de gestelde schade. Verder voert zij verweer tegen de hoogte van de schade en doet zij een beroep op eigen schuld van [eis.conv./verw.reconv. 2] .
5.De beoordeling in conventie
overeenkomst van opdracht
5.1.
Accon betwist niet dat [eis.conv./verw.reconv. 1] haar opdracht heeft gegeven om te adviseren over een nieuwe structuur voor de onderneming van [eis.conv./verw.reconv. 2] en om het te geven advies te implementeren. Dat staat in deze procedure daarom vast. De overeenkomst tussen partijen is te beschouwen als een overeenkomst van opdracht in de zin van art. 7:400 BW. Uit het memo van 15 december 2008 leidt de rechtbank af dat deze overeenkomst eind 2008 tot stand is gekomen.
algemene voorwaarden
5.2.
Accon doet een beroep op haar algemene voorwaarden, primair op de artikelen 12.5, 12.7 en 12.8 van de algemene voorwaarden uit 2007, subsidiair op de artikelen 14.2, 14.3 en 17 van de algemene voorwaarden die zijn bijgesloten bij de opdrachtbevestiging van 2004. [29] Zij voert daartoe het volgende aan. Accon heeft een langdurige en bestendige rechtsverhouding met [eis.conv./verw.reconv. 1] Die relatie werd aanvankelijk onderhouden via AVM, rechtsvoorganger van Accon, en vanaf 2006 door Accon. Accon wijst op de ondertekende offerte van 5 januari 2004 van AVM Corporate Finance, waarin deze haar algemene voorwaarden van toepassing heeft verklaard, en op de opdrachtbevestiging van 9 juni 2009 van Accon-AVM aan [eis.conv./verw.reconv. 5] Bij brieven van 1 februari 2014 en 10 maart 2016 heeft Accon aan [eis.conv./verw.reconv. 1] opdrachtbevestigingen gestuurd, daarbij vermeld dat haar algemene voorwaarden van toepassing waren en deze algemene voorwaarden bijgevoegd. Deze zijn ondertekend teruggestuurd. Ook in de periode 2007 – 2009 heeft Accon [eis.conv./verw.reconv. 2] opdrachtbevestigingen gestuurd waarbij zij haar algemene voorwaarden van toepassing heeft verklaard en deze heeft bijgevoegd. Accon stelt verder dat onderaan haar briefpapier, e-mails en facturen standaard verwijzingen zijn opgenomen naar haar algemene voorwaarden en dat [eis.conv./verw.reconv. 2] nooit heeft geprotesteerd tegen de toepasselijkheid daarvan. Volgens Accon heeft [eis.conv./verw.reconv. 2] haar algemene voorwaarden (stilzwijgend) geaccepteerd. Accon stelt primair dat de algemene voorwaarden van toepassing zijn die in 2009 ook bij andere opdrachten golden, dat zijn de algemene voorwaarden van 2007. [30] Subsidiair stelt zij dat de algemene voorwaarden van toepassing zijn die waren bijgesloten bij de opdrachtbevestiging van 5 januari 2004. [31] , [32]
5.3.
[eis.conv./verw.reconv. 2] betwist dat zij de gelding van de algemene voorwaarden heeft aanvaard en dat Accon haar een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen. Zij voert daartoe onder meer het volgende aan. De offerte van 5 januari 2004 is afkomstig van een vennootschap genaamd AVM Corporate Finance B.V. Deze vennootschap verklaart dat de algemene voorwaarden van AVM Accountants & Adviseurs van toepassing zijn op haar opdracht, alsmede op volgende opdrachten. [eis.conv./verw.reconv. 1] kan de gelding van deze algemene voorwaarden niet hebben aanvaard omdat deze vennootschap pas is opgericht op 23 april 2004 en ten tijde van de offerte van 5 januari 2004 niet bestond, ook niet ‘in oprichting’. [eis.conv./verw.reconv. 2] wijst er verder op dat in de offerte van 5 januari 2004 staat dat de algemene voorwaarden van AVM Accountants & Adviseurs van toepassing zijn, terwijl de algemene voorwaarden die deel uitmaken van productie 1 van toepassing zijn op de opdrachten verleend aan AVM Beheer B.V. en/of AVM Accountants B.V. Op die grond betwist [eis.conv./verw.reconv. 2] dat de genoemde algemene voorwaarden (die deel uitmaken van productie 1) inderdaad gevoegd waren bij de offerte van 5 januari 2004. Zij doet daarom een beroep op de vernietigbaarheid van de hele set algemene voorwaarden (art. 6:233 aanhef en sub b BW). [eis.conv./verw.reconv. 2] betwist verder dat Accon in de periode 2007 – 2009 opdrachtbevestigingen heeft gestuurd waarin zij haar algemene voorwaarden van toepassing verklaarde. De opdrachtbevestiging van 9 juni 2009 is niet gericht aan haar maar aan [eis.conv./verw.reconv. 5] [eis.conv./verw.reconv. 2] leidt daaruit af dat er dus geen opdrachtbevestiging is gestuurd aan haar. [eis.conv./verw.reconv. 2] betoogt ten slotte dat Accon niet heeft voldaan aan de informatieplicht van art. 6:233 aanhef en sub b BW door op haar facturen te verwijzen naar haar algemene voorwaarden. Die verwijzingen zijn niet voldoende opvallend en bovendien pas opgenomen nadat partijen de overeenkomst hadden gesloten. [33]
5.4.
Of algemene voorwaarden zijn overeengekomen, wordt beoordeeld aan de hand van de regels die gelden voor aanbod en aanvaarding. Als de gebruiker (Accon) heeft voorgesteld algemene voorwaarden te laten gelden en de wederpartij ( [eis.conv./verw.reconv. 2] ) heeft dat aanvaard, dan kan worden aangenomen dat partijen zijn overeengekomen dat de algemene voorwaarden zullen gelden. Dat is ook zo als de wederpartij het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat zij ermee instemt dat de algemene voorwaarden zullen gelden. Deze instemming of schijn van instemming kan ook worden afgeleid uit een stilzwijgen van de wederpartij. Hierbij is het niet noodzakelijk dat de wederpartij de inhoud van de algemene voorwaarden kent. Voldoende is dat voor of bij het sluiten van de overeenkomst naar de algemene voorwaarden wordt verwezen.
5.5.
Accon betwist niet dat [eis.conv./verw.reconv. 1] op 5 januari 2004 nog niet bestond, ook niet ‘in oprichting’. Op die datum kan [eis.conv./verw.reconv. 1] de gelding van de algemene voorwaarden van Accon daarom niet hebben aanvaard. [eis.conv./verw.reconv. 1] heeft de opdracht om de onderneming te herstructureren eind 2008 aan Accon gegeven. Uit de stellingen van Accon kan niet worden afgeleid dat [eis.conv./verw.reconv. 1] toen of eerder uitdrukkelijk heeft aanvaard dat de algemene voorwaarden van Accon zullen gelden, en ook niet dat Accon voor of bij het geven en aanvaarden van deze opdracht naar haar algemene voorwaarden heeft verwezen. Op die gronden oordeelt de rechtbank dat de algemene voorwaarden niet zijn overeengekomen. Het beroep van Accon op haar algemene voorwaarden wordt daarom verworpen.
tekortkoming, onrechtmatige daad
5.6.
[eis.conv./verw.reconv. 2] vordert onder 1 a en b verklaringen voor recht en onder 2 a en b daarmee corresponderende veroordelingen tot betaling. [eis.conv./verw.reconv. 2] vordert geen verklaring voor recht over gehoudenheid van Accon tot betaling aan [eis.conv./verw.reconv. 1] voor de schade door de naheffingsaanslagen (vordering 1a), maar zij vordert wel veroordeling tot vergoeding van die schade aan onder meer [eis.conv./verw.reconv. 1] De rechtbank zal daarom ook oordelen over de vraag of Accon jegens [eis.conv./verw.reconv. 1] is tekortgeschoten.
5.7.
[eis.conv./verw.reconv. 2] licht haar vorderingen als volgt toe. [eis.conv./verw.reconv. 1] heeft Accon opgedragen werkzaamheden voor haar te verrichten. Die werkzaamheden bestonden uit het geven van advies over een nieuwe structuur van de onderneming van [eis.conv./verw.reconv. 2] en het implementeren van dat advies. Het was onder meer de bedoeling dat de aandeelhouders in de nieuwe structuur niet meer in loondienst zouden zijn bij [eis.conv./verw.reconv. 1] maar een resultaatafhankelijke managementvergoeding zouden ontvangen die zonder btw ten laste van [eis.conv./verw.reconv. 1] kon worden gebracht. Het was voor Accon kenbaar dat [eis.conv./verw.reconv. 2] daarover rechtszekerheid wenste. Voorts was het voor Accon duidelijk dat het gevraagde advies niet alleen bestemd was voor [eis.conv./verw.reconv. 1] , maar ook voor de houdstervennootschappen, die op basis van het advies de maatschap zijn aangegaan. Accon heeft geadviseerd de onderneming zo te structureren dat de aandeelhouders van [eis.conv./verw.reconv. 1] hun arbeid en vlijt en de economische eigendom van hun aandelen in [eis.conv./verw.reconv. 1] zouden inbrengen in een maatschap. De maatschap zou een fiscale eenheid vormen met de vennootschap met het gevolg dat de maatschap aan de vennootschap zou kunnen factureren zonder btw. De aandeelhouders zijn overeenkomstig het advies een maatschap aangegaan, die over de jaren 2013 – 2018 zonder btw heeft gefactureerd aan de vennootschap. Accon heeft nagelaten bij de belastingdienst een beschikking fiscale eenheid te vragen en zij heeft [eis.conv./verw.reconv. 1] ook niet gewezen op de mogelijkheid om dat te doen. Inmiddels heeft de belastingdienst geoordeeld dat de maatschap over de genoemde periode wel btw over de gefactureerde bedragen moet afdragen. Hij heeft naheffingsaanslagen opgelegd. Dat zou volgens [eis.conv./verw.reconv. 2] niet zijn gebeurd als Accon juist had geadviseerd en het advies goed had geïmplementeerd. Volgens [eis.conv./verw.reconv. 2] is Accon zodoende tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenissen uit de overeenkomst van opdracht met [eis.conv./verw.reconv. 1] en heeft zij daarmee onrechtmatig gehandeld jegens de houdstervennootschappen en de maatschap.
5.8.
Accon betwist dat zij een beroepsfout heeft gemaakt. Daartoe voert zij het volgende aan. Om goed advies te kunnen geven, heeft zij telefonisch overleg gevoerd met de belastingdienst. De belastingdienst heeft geadviseerd de onderneming niet in te richten op de manier die Accon voorstelde, maar op een andere manier, namelijk door een maatschap tussen te schuiven. Daarmee was een akkoord van de belastingdienst feitelijk al verkregen. Deze structuur was destijds ook gebruikelijk en bij Accon bekend. Het was daarom volgens haar ‘niet logisch’ om deze structuur nogmaals aan de belastingdienst voor te leggen dan wel te vragen om een beschikking fiscale eenheid. Of entiteiten kunnen worden beschouwd als een fiscale eenheid, wordt niet beoordeeld op basis van een formeel criterium (of de belastingdienst een beschikking fiscale eenheid heeft gegeven), maar op basis van materiële criteria: daarvoor is nodig dat die entiteiten organisatorisch, economisch en financieel met elkaar verweven zijn. Aan de voorwaarden van organisatorische en economische verwevenheid was ook volgens de belastingdienst zonder meer voldaan. Ook aan de derde voorwaarde, financiële verwevenheid, was volgens de destijds geldende regels voldaan omdat de maatschap de (materiële) zeggenschap heeft over de aandelen in [eis.conv./verw.reconv. 1] , ook al hebben de houdstervennootschappen niet de juridische maar de economische eigendom van de aandelen aan de maatschap overgedragen.
5.9.
De rechtbank zal het handelen van Accon beoordelen op grond van de volgende maatstaf. Accon diende tegenover [eis.conv./verw.reconv. 1] de zorg van een goed opdrachtnemer in acht te nemen. [34] Dat betekent dat zij diende te handelen zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot betaamt. [35]
5.10.
Partijen zijn het erover eens dat [eis.conv./verw.reconv. 2] aan Accon advies had gevraagd over de mogelijkheid om binnen de onderneming te factureren zonder btw. [eis.conv./verw.reconv. 2] en de houdstervennootschappen wilden dat kunnen doen zonder het risico te lopen te worden geconfronteerd met aanslagen van de belastingdienst. In haar brief van 23 juni 2009 heeft Accon aan de belastingdienst de wensen van [eis.conv./verw.reconv. 2] voorgelegd. Daarbij heeft zij een bepaalde structuur voorgesteld, uiteengezet waarom volgens haar binnen die structuur zonder btw zou kunnen worden gefactureerd en gevraagd of de belastingdienst het daarmee eens was. In zijn brief van 9 juli 2009 heeft de belastingdienst kenbaar gemaakt dat hij het daar niet mee eens was en heeft hij geopperd dat het doel van [eis.conv./verw.reconv. 2] , afhankelijk van de feitelijke inrichting en omstandigheden, zou kunnen worden bereikt door het aangaan van een maatschap of vennootschap onder firma. De belastingdienst heeft zich daarbij terughoudend opgesteld en voorwaarden genoemd. Dat blijkt uit de bewoordingen van de brief (cursief toegevoegd door de rechtbank):
In principe zoudende holdings bij een samenwerkingsverband als één ondernemer aangemerkt
kunnenworden
indien dit pastin de term “ieder” van artikel 7 lid 1 Wet op de omzetbelasting. Het sluiten van een samenwerkingsverband is hierbij niet voldoende om als één entiteit te worden aangemerkt. Men moet o.a. naar buiten toe dan ook als één ondernemer optreden.
Mogelijk wordt dit bevorderddoor het aangaan van een maatschap of vennootschap onder firma.
Indien aan alle voorwaarden is voldaanen men wordt aangemerkt als één ondernemer zou er
mogelijkook weer een fiscale eenheid gevormd kunnen worden met de werkmaatschappij. Dit
indien wordt voldaan aan de voorwaardenvan artikel 7 lid 4 Wet op de omzetbelasting. Zie in dit verband het arrest van de Hoge Raad van 28 juni 2000 nr. 35.433 BNB 2000/376.
kunnenworden
indien dit pastin de term “ieder” van artikel 7 lid 1 Wet op de omzetbelasting. Het sluiten van een samenwerkingsverband is hierbij niet voldoende om als één entiteit te worden aangemerkt. Men moet o.a. naar buiten toe dan ook als één ondernemer optreden.
Mogelijk wordt dit bevorderddoor het aangaan van een maatschap of vennootschap onder firma.
Indien aan alle voorwaarden is voldaanen men wordt aangemerkt als één ondernemer zou er
mogelijkook weer een fiscale eenheid gevormd kunnen worden met de werkmaatschappij. Dit
indien wordt voldaan aan de voorwaardenvan artikel 7 lid 4 Wet op de omzetbelasting. Zie in dit verband het arrest van de Hoge Raad van 28 juni 2000 nr. 35.433 BNB 2000/376.
Accon heeft deze brief in redelijkheid niet zo kunnen begrijpen dat de belastingdienst daarin zonder meer het standpunt innam dat [eis.conv./verw.reconv. 2] binnen een nog in te richten structuur met een maatschap of vennootschap onder firma zou kunnen factureren zonder btw. Het had daarom op de weg gelegen van Accon als redelijk bekwaam en redelijk handelend accountant om aan het overleg met de belastingdienst een vervolg te geven teneinde zekerheid te verkrijgen over de mogelijkheid om zonder btw te factureren binnen de in te richten structuur. Dat heeft Accon niet gedaan. Zij heeft de belastingdienst niet gevraagd om een beschikking fiscale eenheid en zij heeft [eis.conv./verw.reconv. 2] ook niet gewezen op de mogelijkheid om zo’n beschikking te vragen. Daarmee heeft Accon naar het oordeel van de rechtbank niet gehandeld zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot betaamt en heeft zij dus niet de zorg van een goed opdrachtnemer in acht genomen.
5.11.
Dit betekent dat Accon toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst van opdracht die zij met [eis.conv./verw.reconv. 1] heeft gesloten (art. 6:74 BW). Het was voor Accon duidelijk dat het advies dat zij in opdracht van [eis.conv./verw.reconv. 1] uitbracht, niet in het bijzonder was bedoeld om de belangen van [eis.conv./verw.reconv. 1] te dienen maar vooral om er zekerheid over te verkrijgen dat de houdstervennootschappen, die voor [eis.conv./verw.reconv. 1] managementwerkzaamheden verrichtten, daarvoor zonder btw zouden kunnen factureren. Daarom is de tekortkoming van Accon jegens [eis.conv./verw.reconv. 1] in de nakoming van de overeenkomst van opdracht onrechtmatig jegens de maatschap en de houdstervennootschappen (art. 6:162 BW).
schade
5.12.
[eis.conv./verw.reconv. 2] stelt dat zij door de naheffingsaanslagen schade lijdt. Zij begroot deze schade ten tijde van de dagvaarding op € 1.121.187,00, dat is de hoogte van de naheffingsaanslagen. Deze schade kan hoger of lager worden, mogelijk nihil, afhankelijk van de uitkomst van de procedure bij de belastingrechter. [eis.conv./verw.reconv. 2] heeft voorts kosten gemaakt in het kader van die procedure. Zij kwalificeert die als kosten ter voorkoming of beperking van schade en maakt aanspraak op vergoeding daarvan op grond van art. 6:96 lid 2 sub a BW. Deze kosten bedroegen ten tijde van dagvaarding € 91.228,76. [36]
5.13.
[eis.conv./verw.reconv. 1] gaat bij dagvaarding niet in op de vraag door welke van de acht eisende partijen deze schade wordt geleden.
schade van [eis.conv./verw.reconv. 1]
5.14.
Accon betwist dat [eis.conv./verw.reconv. 1] schade lijdt. Zij licht dat als volgt toe. De maatschap had op grond van de managementovereenkomst de naheffingsaanslagen moeten doorberekenen aan [eis.conv./verw.reconv. 1] De maatschap heeft evenwel op 23 april 2019 besloten dat niet te zullen doen. De kosten van [eis.conv./verw.reconv. 1] zijn met de naheffingsaanslagen volgens haar niet anders dan zonder. Daarop baseert Accon haar standpunt dat [eis.conv./verw.reconv. 1] geen schade lijdt. [37]
5.15.
[eis.conv./verw.reconv. 2] erkent dat de maatschap heeft besloten om de naheffingsaanslagen niet door te belasten aan [eis.conv./verw.reconv. 1] Zij voert in dat verband het volgende aan. Als de maatschap ervoor zou kiezen om de schade als gevolg van de naheffingsaanslagen door te berekenen aan [eis.conv./verw.reconv. 1] , althans om alsnog btw bij [eis.conv./verw.reconv. 1] in rekening te brengen, dan zou deze vennootschap geconfronteerd zijn met een hogere prijs en dus meer schade lijden dan de maatschap nu lijdt. Accon was dan slechter af geweest. In beide gevallen heeft het advies ertoe geleid dat [eis.conv./verw.reconv. 2] minimaal het bedrag van de naheffingsaanslagen als schade heeft geleden. [eis.conv./verw.reconv. 2] betoogt op deze gronden primair dat de maatschap de schade lijdt en subsidiair dat [eis.conv./verw.reconv. 1] de schade lijdt. [38]
5.16.
De rechtbank oordeelt hierover als volgt. [eis.conv./verw.reconv. 1] stelt zelf dat de maatschap de btw die de belastingdienst bij haar heeft nageheven, niet aan [eis.conv./verw.reconv. 1] heeft doorberekend. De rechtbank leidt daaruit af dat [eis.conv./verw.reconv. 1] geen schade lijdt als gevolg van de naheffingsaanslagen. Ook de procedure bij de belastingrechter leidt niet tot schade voor [eis.conv./verw.reconv. 1] De kosten van deze procedure komen immers ten laste van de maatschap, de partij waaraan de naheffingsaanslagen zijn opgelegd. Dit oordeel wordt niet anders doordat de totale schade volgens [eis.conv./verw.reconv. 2] hoger zou zijn geweest als de maatschap ervoor zou kiezen om de schade als gevolg van de naheffingsaanslagen door te berekenen aan [eis.conv./verw.reconv. 1] , althans om alsnog btw bij [eis.conv./verw.reconv. 1] in rekening te brengen. De belastingdienst heeft de naheffingsaanslagen immers opgelegd op basis van het uitgangspunt dat de facturen die zonder btw zijn gestuurd, moeten worden beschouwd als facturen inclusief btw. Als de maatschap de op die basis nageheven btw (21/121) bij [eis.conv./verw.reconv. 1] in rekening zou brengen, dan zou dat er niet toe leiden dat de omvang van de als gevolg van de naheffingsaanslagen te lijden schade zou veranderen, maar alleen dat deze schade door een andere partij zou worden gedragen (de vennootschap in plaats van de maatschap).
5.17.
De conclusie is dat [eis.conv./verw.reconv. 1] geen schade lijdt als gevolg van de naheffingsaanslagen en ook niet als gevolg van de procedure bij de belastingrechter. Daarom zal de rechtbank de vorderingen onder 2 die ertoe strekken Accon te veroordelen om schade van [eis.conv./verw.reconv. 1] te vergoeden, afwijzen.
schade van de maten
5.18.
[eis.conv./verw.reconv. 2] stelt dat de maatschap een openbare maatschap is en dat om processuele redenen de individuele maten van de maatschap zekerheidshalve ook optreden als eiseressen. [39] Het is de rechtbank niet duidelijk of de onrechtmatige daad zal leiden tot schade bij de maatschap, de maten of beide. Daarom zal de rechtbank Accon veroordelen tot vergoeding van schade aan de maatschap en/of de maten, op te maken bij staat.
schade van de maatschap en causaal verband
5.19.
Accon betwist niet dat de maatschap mogelijk schade lijdt. Zij betwist wel dat deze schade het gevolg is van enig handelen of nalaten van haar (Accon). Zij licht dat als volgt toe. De belastingdienst heeft in 2016 – 2018 haar beleid ten aanzien van een voordien breed gedragen en geaccepteerde structuur met een tussengeschoven maatschap met terugwerkende kracht aangepast en dat had hij niet mogen doen. In de procedure bij de belastingrechter neemt de maatschap dat standpunt ook in. Als de belastingdienst zijn beleid niet had gewijzigd, dan zou volgens Accon de structuur die zij heeft geadviseerd, gewoon hebben voldaan. In dat geval zou de belastingdienst geen btw hebben nageheven en zou de onderhavige procedure niet zijn gevoerd. De schade waarvan [eis.conv./verw.reconv. 2] vergoeding vordert, is volgens Accon dus het gevolg van de beleidswijziging van de belastingdienst. De belastingdienst heeft daarbij ook het vertrouwen geschonden dat hij met het overleg van 2009 had gewekt. Ook het vertrouwensbeginsel is onderwerp van discussie in de procedure bij de belastingrechter. [40]
5.20.
[eis.conv./verw.reconv. 2] brengt hier het volgende tegen in. Zij zou de schade waarvan zij vergoeding vordert nooit hebben geleden als er een beschikking fiscale eenheid was aangevraagd, hetzij door Accon, hetzij door haarzelf als Accon haar erop had gewezen dat zij dat kon doen. Dit wordt volgens [eis.conv./verw.reconv. 2] niet anders door het beroep van Accon op het vertrouwensbeginsel. Het kan volgens [eis.conv./verw.reconv. 2] niet worden aangetoond dat de belastingdienst dat heeft geschonden. [eis.conv./verw.reconv. 2] erkent dat zij in de procedure bij de belastingrechter het standpunt inneemt dat de belastingdienst zijn beleid heeft gewijzigd, maar zij doet dat in het kader van haar schadebeperkingsplicht. In de onderhavige procedure bij de civiele rechter erkent zij niet dat de belastingdienst zijn beleid heeft gewijzigd. [41]
5.21.
Partijen hebben ook andere standpunten ingenomen over het causale verband, over de schade, toegespitst op de afzonderlijke schadeposten, en over eigen schuld van [eis.conv./verw.reconv. 2] .
5.22.
Het oordeel over het causale verband tussen de schade van de maatschap en het handelen van Accon hangt nauw samen met het oordeel van de belastingrechter. Als het oordeel over het causale verband in dit stadium zou moeten worden gegeven, dan zou moeten worden vooruitgelopen op het oordeel van de belastingrechter of er zouden verschillende scenario’s moeten worden nagegaan. De rechtbank zal daarom nu geen oordeel geven over het causale verband.
5.23.
De maatschap heeft naar het oordeel van de rechtbank wel aannemelijk gemaakt dat zij mogelijk schade lijdt als gevolg van de onrechtmatige daad van Accon. [42] Die schade kan bestaan uit de naheffingsaanslagen van de belastingdienst over de periode 2013 – 2018 en de procedure die daarover thans bij de belastingrechter wordt gevoerd, en de kosten die de maatschap maakt in het kader van die procedure. De rechtbank zal Accon daarom veroordelen aan de maatschap te betalen de schade die zij lijdt als gevolg van de onrechtmatige daad van Accon, voor zover deze schade bestaat uit ten eerste het bedrag dat de maatschap op grond van een in kracht van gewijsde gegane uitspraak in de procedure tegen de belastingdienst met betrekking tot de naheffingsaanslagen dient te betalen aan de belastingdienst en/of het bedrag waarover de maatschap en de belastingdienst blijkens een akte in een minnelijke regeling overeenstemming hebben bereikt, en ten tweede de kosten ter voorkoming of beperking van schade die de maatschap maakt in het kader van de procedure bij de belastingrechter, beide schadeposten op te maken bij staat en te vermeerderen met wettelijke rente, alles als gevorderd onder 2a (subsidiair) en 2b.
5.24.
Gegeven deze veroordeling heeft [eis.conv./verw.reconv. 2] geen belang bij een verklaring voor recht dat Accon gehouden is tot vergoeding van deze schade, zoals zij vordert onder 1. [eis.conv./verw.reconv. 2] vordert niet dat de rechtbank voor recht verklaart dat Accon toerekenbaar jegens haar is tekortgeschoten dan wel dat zij onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld, zodat een verklaring voor recht van die strekking niet kan worden gegeven. Dat Accon toerekenbaar is tekortgeschoten jegens de vennootschap en onrechtmatig heeft gehandeld jegens de houdstervennootschappen is echter wel in dit vonnis overwogen.
voorschot
5.25.
[eis.conv./verw.reconv. 2] stelt dat zij ter beperking van haar schade bezwaar en beroep tegen de naheffingsaanslagen heeft ingesteld. De kosten die zij in dat kader maakt, zijn volgens haar redelijke kosten ter voorkoming of beperking van schade. Deze kosten bedroegen ten tijde van dagvaarding € 91.228,76, dat is gerekend zonder advocaatkosten. Deze kosten lopen op zolang de procedure bij de belastingrechter loopt, zodat [eis.conv./verw.reconv. 2] ook schade lijdt die nog niet is ingetreden in de zin van art. 6:105 BW. Zij vordert dat de rechtbank Accon veroordeelt de schade die ten tijde van dagvaarding vaststond aan haar te vergoeden bij wijze van voorschot. [43]
5.26.
Accon voert hiertegen verweer. Zij wijst erop dat [eis.conv./verw.reconv. 2] geen incident heeft opgeworpen. Verder is het haar niet duidelijk waar het bedrag van € 91.228,76 op ziet, terwijl het als voorschot gevorderde bedrag van € 120.000,00 niet is gespecificeerd. Ook is niet duidelijk aan wie het voorschot zou moeten worden betaald: de vennootschap, de maatschap of de maten. Accon betwist voorts dat [eis.conv./verw.reconv. 2] enig belang heeft bij een voorschot. Het is Accon niet duidelijk waarom [eis.conv./verw.reconv. 2] deze kosten gedurende de procedure niet zelfstandig kan dragen. Ten slotte stelt Accon dat zij een restitutierisico loopt als zij bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis zou worden veroordeeld om een voorschot te betalen. Zij kondigt aan dat zij in reconventie zal vorderen dat [eis.conv./verw.reconv. 2] een bankgarantie moet stellen als zij (Accon) in conventie wordt veroordeeld een voorschot te betalen. [44]
5.27.
De rechtbank oordeelt hierover als volgt. In de onderhavige procedure is geoordeeld dat Accon onrechtmatig jegens de maatschap heeft gehandeld. De vraag of de schade waarvan [eis.conv./verw.reconv. 2] vergoeding vordert het gevolg is van deze onrechtmatige daad, zal aan de orde kunnen komen in de schadestaatprocedure. [eis.conv./verw.reconv. 2] heeft niet gesteld welk belang zij heeft bij een veroordeling vooruitlopend op de uitkomst van die procedure. Daarom weegt het belang van Accon om niet vooruitlopend op het oordeel van de belastingrechter en het oordeel in de schadestaatprocedure een substantieel bedrag aan schadevergoeding te moeten betalen zwaarder dan het belang van [eis.conv./verw.reconv. 2] om thans een voorschot op schadevergoeding te verkrijgen. De vordering zal daarom worden afgewezen.
buitengerechtelijke kosten
5.28.
[eis.conv./verw.reconv. 2] stelt dat zij in redelijkheid voldoende aanleiding had om incassohandelingen te verrichten en dat zij dat ook heeft gedaan. Zij heeft daartoe een advocaat ingeschakeld die uitgebreid heeft onderhandeld, ook om optimaal af te stemmen over de bezwaar- en beroepsprocedures. De kosten die [eis.conv./verw.reconv. 2] in dat verband heeft gemaakt, zijn daarmee ook redelijke kosten ter voorkoming of beperking van schade. [eis.conv./verw.reconv. 2] meent dat zij op deze gronden primair aanspraak kan maken op de daadwerkelijk gemaakte advocaatkosten van € 31.556,33, dat is het verschil tussen € 40.232,10, de totale werkzaamheden in het dossier, en € 15.972,00, de werkzaamheden die zien op het opstellen van de dagvaarding, te vermeerderen met btw en 7,5% kantoorkosten. Subsidiair maakt zij aanspraak op vergoeding van € 6.775,00 volgens het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten. [45]
5.29.
Accon voert verweer. Zij betwist dat de advocaat van [eis.conv./verw.reconv. 2] incassohandelingen heeft verricht. Het onderhavige geschil is geen incassoprocedure, maar een procedure over beroepsaansprakelijkheid. Het optreden van de advocaat van [eis.conv./verw.reconv. 2] heeft verder niet geleid tot een optimale afstemming over de bezwaar- en beroepsprocedures, maar juist tot escalatie van het dossier. De werkzaamheden waarvoor [eis.conv./verw.reconv. 2] kosten heeft gemaakt, zijn er steeds op gericht geweest deze procedure te beginnen. Daarom zijn deze kosten volgens [eis.conv./verw.reconv. 2] niet redelijk. Verder maakt [eis.conv./verw.reconv. 2] volgens Accon niet duidelijk op welke grond zij aanspraak maakt op vergoeding van de volledige kosten. Accon betoogt verder dat het de voorkeur had gehad als [eis.conv./verw.reconv. 2] de afloop van de procedure bij de belastingrechter had afgewacht, omdat het grootste deel van de schade waarvan zij vergoeding vordert, niet vaststaat dan wel niet is geleden. Ook daarom zijn de gemaakte juridische kosten volgens Accon niet redelijk. [46]
5.30.
De rechtbank oordeelt hierover als volgt. Voor zover [eis.conv./verw.reconv. 2] aanspraak maakt op vergoeding van kosten die haar advocaat heeft gemaakt in het kader van de procedure bij de belastingrechter, is die vordering begrepen in haar vordering onder 2b. Deze zal aan de orde kunnen komen in de schadestaatprocedure. Voor zover [eis.conv./verw.reconv. 2] aanspraak maakt op vergoeding van incassokosten, heeft zij die vordering niet voldoende toegelicht. De onderhavige vordering zal daarom worden afgewezen.
proceskosten
5.31.
Accon zal overwegend in het ongelijk worden gesteld. Zij zal daarom worden veroordeeld in de proceskosten te vermeerderen met rente als gevorderd.
6.Het geschil en de beoordeling in voorwaardelijke reconventie
6.1.
Accon vordert in voorwaardelijke reconventie dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
voor recht verklaart dat [eis.conv./verw.reconv. 1] onder de algemene voorwaarden van 2007 en/of 2004 gehouden is Accon te vrijwaren voor enig aan de maatschap/de maten betaald bedrag en/of onder de algemene voorwaarden van 2004 gehouden is Accon te vrijwaren voor het bedrag dat Accon gehouden is aan de maatschap/de maten te betalen dat boven het bedrag komt dat Accon gehouden zou zijn om aan [eis.conv./verw.reconv. 1] te betalen,
[eis.conv./verw.reconv. 1] veroordeelt om onder voormelde vrijwaringsverplichting aan Accon te betalen enig bedrag dat Accon gehouden is om aan de maatschap/de maten te betalen,
Accon toestaat enig door Accon te betalen bedrag in conventie te verrekenen met enig door [eis.conv./verw.reconv. 1] te betalen bedrag in reconventie,
met veroordeling van [eis.conv./verw.reconv. 2] in de proceskosten en de nakosten te vermeerderen met wettelijke rente.
6.2.
Voor zover deze vorderingen zien op een vrijwaringsverplichting van [eis.conv./verw.reconv. 1] (vorderingen 1 en 2), stelt Accon deze in onder de voorwaarde dat de rechtbank in conventie oordeelt dat ofwel de algemene voorwaarden 2007 ofwel de algemene voorwaarden 2004 van toepassing zijn en (al dan niet gedeeltelijk) (onverkort) gelden in de rechtsverhouding tussen Accon en [eis.conv./verw.reconv. 2] (B.V.), en Accon dat daarmee een beroep toekomt op de vrijwaringsverplichting opgenomen in een van deze algemene voorwaarden.
6.3.
Uit hetgeen de rechtbank in conventie heeft overwogen over de algemene voorwaarden volgt dat deze voorwaarde niet intreedt. De vorderingen onder 1 en 2 liggen daarom niet voor.
6.4.
Accon licht de vordering onder 3 niet toe. Zij stelt ook niet onder welke voorwaarde zij deze vordering instelt, terwijl uit de kop en het lichaam van haar conclusie volgt dat al haar vorderingen voorwaardelijk zijn ingesteld. De rechtbank weet dus niet onder welke voorwaarde vordering onder 3 is ingesteld maar wel dat hij voorwaardelijk is ingesteld. Accon heeft het de rechtbank daarmee onmogelijk gemaakt om deze vordering te beoordelen.
6.5.
Accon stelt dat zij een onaanvaardbaar restitutierisico loopt als de rechtbank haar zou veroordelen een voorschot te betalen, zoals gevorderd door [eis.conv./verw.reconv. 2] onder 2c, en dat zij voor dat geval zal vorderen dat de rechtbank [eis.conv./verw.reconv. 2] veroordeelt een volledige bankgarantie te stellen. [47] [eis.conv./verw.reconv. 2] voert daartegen verweer. [48] Een vordering van deze strekking is echter niet ingesteld. [49]
6.6.
Gelet op de samenhang van de gedingen in conventie en reconventie vormt de vordering in voorwaardelijke reconventie een redelijke vorm van verdediging. De kosten daarvan dienen op die grond ten laste te komen van Accon, die in conventie in het ongelijk wordt gesteld. [50]
7.De beslissing
De rechtbank
in conventie
7.1.
veroordeelt Accon AVM accountants B.V. en Accon AVM belastingadvies B.V. hoofdelijk, zo dat als een van hen betaalt ook de ander is gekweten, om aan de maatschap en/of de houdstervennootschappen te betalen de schade die zij lijden als gevolg van de onrechtmatige daad van Accon AVM accountants B.V. en Accon AVM belastingadvies B.V., voor zover deze schade bestaat uit het bedrag dat de maatschap op grond van een in kracht van gewijsde gegane uitspraak in de procedure tegen de belastingdienst met betrekking tot de naheffingsaanslagen dient te betalen aan de belastingdienst en/of het bedrag waarover de maatschap en de belastingdienst blijkens een akte in een minnelijke regeling overeenstemming hebben bereikt, op te maken bij staat en te vermeerderen met wettelijke rente,
7.2.
veroordeelt Accon AVM accountants B.V. en Accon AVM belastingadvies B.V. hoofdelijk, zo dat als een van hen betaalt ook de ander is gekweten, om aan de maatschap en/of de houdstervennootschappen te betalen de schade die zij lijdt als gevolg van de onrechtmatige daad van Accon AVM accountants B.V. en Accon AVM belastingadvies B.V., voor zover deze schade bestaat uit de kosten ter voorkoming of beperking van schade die de maatschap maakt in het kader van de procedure tegen de belastingdienst, op te maken bij staat en te vermeerderen met wettelijke rente,
7.3.
veroordeelt Accon AVM accountants B.V. en Accon AVM belastingadvies B.V. hoofdelijk, zo dat als een van hen betaalt ook de ander is gekweten, in de proceskosten, tot aan dit vonnis aan de zijde van [eis.conv./verw.reconv. 2] begroot op € 107,74 aan explootkosten, € 4.200,00 aan vast recht en € 7.998,00 aan salaris voor de gemachtigde (2 punten, tarief VIII), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na heden,
7.4.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
7.5.
wijst het meer of anders gevorderde af,
in reconventie
7.6.
verstaat dat de vorderingen niet aan de orde zijn nu de voorwaarde waaronder deze vorderingen zijn ingesteld, niet is vervuld,
7.7.
veroordeelt Accon AVM accountants B.V. en Accon AVM belastingadvies B.V. hoofdelijk, zo dat als een van hen betaalt ook de ander is gekweten, in de proceskosten, tot aan dit vonnis aan de zijde van [eis.conv./verw.reconv. 2] begroot op € 563,00 aan advocaatkosten (de helft van twee punten, tarief II),
7.8.
verklaart deze veroordeling in de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.J. Meijer, mr. M.M.K.J. Steketee en mr. N.A. van Loon en in het openbaar uitgesproken op 14 december 2022.