ECLI:NL:RBGEL:2022:6353

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK GELDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Arnhem

zaaknummer / rolnummer: C/05/398965 / HA ZA 22-37 / 115

Vonnis van 16 november 2022

in de zaak van

[Eiser],

wonende te [woonplaats] ,

eiser,

advocaat mr. D.R. Corbeek te Arnhem,

tegen

1. de maatschap

[ de Maatschap],

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

2.
[de Maat],

wonende te [woonplaats] ,

gedaagden,

advocaat mr. H.M. Kruitwagen te Arnhem.

Partijen zullen hierna [Eiser] , de maatschap en [de Maat] genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 4 mei 2022
het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 12 augustus 2022 en de daarin genoemde stukken.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

De maatschap drijft een advocatenkantoor. [de Maat] is via zijn praktijkvennootschap maat van de maatschap.

2.2.

[Eiser] heeft zich in een procedure bij laten staan door [de Maat] . De overeenkomst van opdracht is gesloten met de maatschap. [de Maat] heeft in die procedure te laat hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank waarin de vordering van [Eiser] is afgewezen.

2.3.

In die procedure had [Eiser] een vordering ingesteld tegen [Begeleider ] (hierna: [Begeleider ] ) en diens vennootschap. [Begeleider ] heeft [Eiser] begeleid en gecoacht vanaf 2014 in het kader van de arbeidsongeschiktheid van [Eiser] . In de periode dat [Begeleider ] [Eiser] begeleidde, heeft [Eiser] € 314.000,-- uitgeleend aan [Persoon] (hierna: [Persoon] ) en aan hem gelieerde vennootschappen. [Persoon] en een aantal van de aan hem gelieerde vennootschappen zijn gefailleerd en de lening is niet terugbetaald. In de procedure heeft [Eiser] een vordering tegen onder meer [Begeleider ] ingesteld op grond van onrechtmatige daad, bestaande uit het zich op onrechtmatige wijze begeven op het terrein van financieel advies en de bemiddeling in de totstandkoming van de geldleningen tussen hem en [Persoon] en zijn vennootschappen. [Eiser] verwijt [Begeleider ] dat hij door te bemiddelen en te adviseren [Eiser] heeft bewogen tot het lenen van geld aan [Persoon] . Dat is volgens [Eiser] in strijd met de artikelen 2:75 en 2:80 Wft en daarnaast in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, en daarmee onrechtmatig.

2.4.

[Begeleider ] heeft zelf ook geld uitgeleend aan [Persoon] en aan hem gelieerde vennootschappen. [Begeleider ] heeft een vonnis verkregen waarbij zijn vordering tot terugbetaling jegens die partijen is toegewezen.

2.5.

Bij vonnis van 10 april 2020, gecorrigeerd bij uitspraak van 24 april 2020, heeft de rechtbank de vorderingen van [Eiser] afgewezen. De rechtbank heeft daartoe het volgende overwogen:

4.3. (…)

De rechtbank is van oordeel dat [Eiser] onvoldoende onderbouwd heeft gesteld dat [Begeleider ] hem met betrekking tot de geldleningsovereenkomsten heeft geadviseerd en daarbij heeft bemiddeld. De rechtbank neemt daarbij in overweging dat de procesinleiding en de daarbij overgelegde bewijsstukken vrijwel geen aanknopingspunten bevatten voor het adviseren en bemiddelen door [Begeleider ] . (…)

4.4. (…)

Deze door [Eiser] opgestelde verslagen geven zijn positie in deze procedure weer maar het is geen bewijs daarvan, behoudens de beperkte bewijskracht die aan de partij(getuige-)verklaring kan worden toegekend. (…) Ook uit de e-mailberichten tussen [Eiser] , [Begeleider ] en [Persoon] , het door [Eiser] opgestelde verslag naar aanleiding van het gesprek met [Persoon] en de bij- en afschrijvingen van de privérekening van [Eiser] blijkt niet dat [Begeleider ] [Eiser] met betrekking tot de geldleningsovereenkomsten heeft geadviseerd en/of daarbij heeft bemiddeld. (…) Uit deze correspondentie blijkt dat [Eiser] , met uitzondering van de eerste geldleningsovereenkomst, die door [Persoon] via [Begeleider ] aan [Eiser] is toegestuurd, zelf correspondeerde met [Persoon] over de door hem aan [Persoon] te lenen bedragen en ook steeds zelf besloot tot het al dan niet verstrekken van nieuwe geldleningen. (...)

2.6.

[Eiser] heeft bij brief van 24 juli 2020 [de Maat] aansprakelijk gesteld voor het laten verstrijken van de appeltermijn.

3.Het geschil

3.1.

[Eiser] vordert hoofdelijke veroordeling van de maatschap en [de Maat] tot vergoeding van door hem geleden schade ad € 334.219,-- in hoofdsom. Daarnaast vordert [Eiser] een veroordeling van gedaagden in de proceskosten en nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente.

3.2.

De maatschap en [de Maat] voeren verweer dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

4.De beoordeling

Tekortkoming / beroepsfout

4.1.

De rechtbank stelt voorop dat een opdrachtnemer ingevolge artikel 7:401 BW bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht moet nemen. De vraag is of de opdrachtnemer heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht.

4.2.

Het niet tijdig instellen van hoger beroep vormt een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst van opdracht door de opdrachtnemer, de maatschap. [de Maat] heeft de opdracht feitelijk uitgevoerd. Partijen zijn het er over eens dat de overschrijding van de appeltermijn een beroepsfout is van [de Maat] en de rechtbank sluit zich hierbij aan.

Het toetsingskader

4.3.

In zaken als deze is de vraag of, en zo ja in welke mate, de cliënt van een advocaat schade heeft geleden als gevolg van het feit dat deze laatste heeft verzuimd hoger beroep in te stellen tegen een vonnis waarbij die cliënt in het ongelijk was gesteld (zie o.m. ECLI:NL:HR:1997:AM1905 (Baijings)). Voor het antwoord op deze vraag moet in beginsel worden beoordeeld hoe de appelrechter had behoren te beslissen, althans moet het te dier zake toewijsbare bedrag worden geschat aan de hand van de goede en kwade kansen die de appellant in hoger beroep, zo dit ware ingesteld, zou hebben gehad. Daarbij bestaat slechts ruimte voor het vaststellen van de schade aan de hand van een schatting van de goede en kwade kansen die de benadeelde zou hebben gehad wanneer die kans hem niet was ontnomen, indien het gaat om een reële (dat wil zeggen niet zeer kleine) kans op succes (HR 21 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7491, rov. 3.8).

Is er sprake van advisering of bemiddeling door [Begeleider ] ?

4.4.

In eerste aanleg is geoordeeld dat [Eiser] onvoldoende onderbouwd heeft gesteld dat [Begeleider ] hem met betrekking tot de geldleningsovereenkomsten heeft geadviseerd en daarbij heeft bemiddeld. Wat adviseren en bemiddelen is, staat uitgewerkt in de artikel 1:1 Wft.

4.5.

[Eiser] concludeert in deze procedure dat met de geluidsopname, de vaststelling dat [Begeleider ] heeft gelogen in eerste aanleg over wanneer hij zelf geld heeft uitgeleend aan [Persoon] en over of hij wist van de betalingsproblemen van [Persoon] , de reeds overgelegde producties in eerste aanleg en de bij deze dagvaarding overgelegde aanvullende producties, het zeker is dat het gerechtshof tot de conclusie zou zijn gekomen dat [Begeleider ] [Eiser] met betrekking tot de geldleningsovereenkomsten wel degelijk heeft geadviseerd, heeft bemiddeld en dat [Begeleider ] [Eiser] heeft bewogen geld te lenen aan [Persoon] .

4.6.

De maatschap en [de Maat] erkennen in deze procedure dat [Eiser] via [Begeleider ] bekend is geraakt met [Persoon] . Zij betwisten dat uit de stukken blijkt dat [Begeleider ] [Eiser] heeft geadviseerd of heeft bewogen de geldlening aan te gaan. Adviseren is meer dan het noemen van een naam, het doorsturen van een e-mail en het verstrekken van contactgegevens, aldus de maatschap en [de Maat] . Zij wijzen erop dat het steeds [Eiser] zelf is geweest die de overeenkomsten heeft ondertekend en het geld aan [Persoon] betaalbaar heeft gesteld. Ook wijzen ze erop dat [Eiser] dit is blijven doen toen hij na de eerste keer wist dat [Persoon] niet aan zijn contractuele verplichtingen voldeed.

De geluidsopname, de agenda uitdraai en de sms

4.7.

[Eiser] stelt dat hij in hoger beroep nieuw bewijsmateriaal zou hebben overgelegd. Dat betreft in de eerste plaats een geluidsopname van een gesprek waarin [Begeleider ] tegen [Persoon] zegt:

Ik ben er helemaal klaar mee na 7 jaar. Ik ben bij iedereen geweest om geld op te halen.

Hij was de eerste, daarna [naam] (…) [Eiser] heb ik ingeschakeld, ik wil dat die mensen gewoon netjes behandeld worden.

Ik zit er met echt heel veel geld in en ik heb ook nog mensen geanimeerd om dingen te doen.

Volgens [Eiser] wordt hiermee duidelijk dat [Begeleider ] erkent dat hij [Eiser] heeft ingeschakeld en hij, [Begeleider ] , dus de initiatiefnemer was en dat hij, [Begeleider ] , bij onder meer [Eiser] is geweest om geld te halen. In de tweede plaats heeft [Eiser] een uitdraai van zijn agenda overgelegd waaruit blijkt dat [Begeleider ] op 29 juni 2015 bij [Eiser] is geweest, waarbij [Eiser] betoogt dat dit was om hem te overtuigen de leningen te verstrekken. Tot slot heeft [Eiser] een afdruk van een sms bericht: “Bel je nog even” van 30 juni 2015 overgelegd, waarbij [Eiser] betoogt dat [Begeleider ] contact heeft gehad met [Eiser] vlak nadat [Begeleider ] de eerste leningsovereenkomst aan [Eiser] had doorgezonden

4.8.

De maatschap en [de Maat] wijzen erop dat [Eiser] ook rechtstreeks contact had met [Persoon] . De uitdraai van zijn agenda en de sms voegen volgens hen niets toe. Daaruit blijkt niet dat het gaat over [Persoon] en de geldleningen. Dat [Begeleider ] zegt dat hij [Eiser] heeft ingeschakeld en bij iedereen is geweest om geld op te halen, bewijst niet de adviserende of bemiddelende rol, aldus de maatschap en [de Maat] . De geluidsopname voegt weinig toe omdat niet bekend is wanneer deze gemaakt is. Hooguit kan eruit worden afgeleid dat [Begeleider ] actiever is geweest dan hij in eerste aanleg heeft doen voorkomen, maar niet dat [Begeleider ] [Eiser] heeft bewogen tot het aangaan van de leningen of heeft bemiddeld bij de totstandkoming van de leningen; de uitlatingen – zoals hiervoor geciteerd – zijn daartoe onvoldoende, aldus de maatschap en [de Maat] .

4.9.

De rechtbank overweegt als volgt. Het attenderen op een investeringsmogelijkheid is iets anders dan adviseren of bemiddelen, laat staan in de uitoefening van een beroep of bedrijf. Vast staat enkel dat [Eiser] via [Begeleider ] bekend is geraakt met [Persoon] en dat meerdere mensen via [Begeleider ] bekend zijn geraakt met [Persoon] en geld hebben uitgeleend aan [Persoon] en zijn vennootschappen. De uitingen van [Begeleider ] zoals vastgelegd op de geluidsopname zijn hooguit bewijs van het feit dat [Begeleider ] dit gezegd heeft tegen [Persoon] , niet van advisering of bemiddeling als zodanig. Ook de andere aanvullende producties inhoudende een uitdraai van de agenda van [Eiser] waarin een afspraak staat met [Begeleider ] op 29 juni 2015 en het sms bericht van 30 juni 2015 “Bel je nog even” vormen geen onderbouwing van de stelling dat [Begeleider ] heeft geadviseerd en/of bemiddeld. Nergens blijkt uit dat [Begeleider ] overeenkomsten heeft opgesteld, over voorwaarden of risico’s heeft geadviseerd of [Eiser] heeft bewogen tot het investeren van geld.

Schending van de waarheidsplicht

4.10.

[Eiser] betoogt dat [Begeleider ] in eerste aanleg in strijd met de waarheid heeft verklaard over het tijdstip waarop hij zelf in de projecten van [Persoon] heeft geïnvesteerd en over wat hij wist van de betalingsproblemen van [Persoon] . Hij betoogt dat dit er in hoger beroep toe zou hebben moeten leiden dat zijn vorderingen zouden zijn toegewezen.

4.11.

De maatschap en [de Maat] betwisten dat [Begeleider ] de waarheidsplicht heeft geschonden in eerste aanleg, zodat niet vast staat dat het gerechtshof dat zou hebben vastgesteld. Ook wijzen ze erop dat als de schending zou worden vastgesteld, het waarschijnlijker is dat daaraan minder verstrekkende gevolgen zouden zijn verbonden door het gerechtshof.

4.12.

Het is juist dat indien een partij de waarheidsplicht van artikel 21 Rv. schendt, de rechter daaruit de gevolgtrekking kan maken die hij geraden acht. De meest verstrekkende gevolgtrekking is dat de rechter de stellingen van de wederpartij voor juist aanneemt. De rechtbank acht de kans dat het hof dat in dit geval had gedaan echter zeer klein. Kern van de zaak was immers of er sprake was van advisering en bemiddeling en de gestelde leugenachtige verklaringen – over het tijdstip waarop [Begeleider ] zelf heeft geïnvesteerd en over wat hij wist van de betalingsproblemen van [Persoon] – zijn voor het oordeel of er sprake is van advisering of bemiddeling niet relevant. De rechtbank gaat tot slot niet mee in het betoog dat [Begeleider ] blijkens de gespreksopname heeft erkend dat hij heeft geadviseerd en bemiddeld en daarom in eerste aanleg heeft gelogen door te zeggen dat hij dat niet heeft gedaan. Immers, zoals reeds overwogen vormt de geluidsopname slechts bewijs van hetgeen [Begeleider ] tegen [Persoon] heeft gezegd, maar daaruit volgt niet dat wat hij heeft gedaan moet worden beschouwd als bemiddeling en advisering.

Producties 19a, 19b en 20

4.13.

[Eiser] betoogt dat de waardering van het bewijs in hoger beroep anders zou zijn uitgevallen. Hij wijst meer in het bijzonder op productie 19a, een door [Eiser] opgeschreven verklaring van [Persoon] , de verklaring van [Persoon] zelf, productie 20, en op productie 19b, een e-mail van [Persoon] . In productie 19b schrijft [Persoon] over de partijen van [Begeleider ] en dat [Begeleider ] over een vonnis uit 2011 beschikt en dat [Begeleider ] van van alles op de hoogte was.

4.14.

[Begeleider ] heeft in eerste aanleg de inhoud van de door [Eiser] opgeschreven verklaring van [Persoon] betwist en voorts betwist dat er gesproken is met [Persoon] . In eerste aanleg heeft [Begeleider ] ook de juistheid van de e-mail van [Persoon] betwist. In deze procedure heeft [Eiser] een verklaring van [Persoon] zelf overgelegd. De maatschap en [de Maat] betwisten in deze procedure dat uit het verslag zou volgen dat [Begeleider ] heeft geadviseerd en/of bemiddeld. Ten aanzien van de e-mail betwisten de maatschap en [de Maat] dat hieruit volgt dat [Begeleider ] specifiek [Eiser] bewoog tot, adviseerde over en bemiddelde bij de geldleningen.

4.15.

In eerste aanleg is geoordeeld dat uit de producties niet blijkt dat [Begeleider ] [Eiser] heeft geadviseerd / bemiddeld, of [Eiser] heeft bewogen om geldbedragen uit te lenen aan [Persoon] . De kans is zeer klein dat dit in hoger beroep anders zou zijn gewogen. Dat iemand van van alles op de hoogte is, zegt niets over of iemand al dan niet geadviseerd / bemiddeld heeft. Dat [Persoon] spreekt over de partijen van [Begeleider ] hoeft niet meer te betekenen dan dat partijen via [Begeleider ] bekend zijn geraakt met [Persoon] . Zonder ander bewijs zal dat hoogstwaarschijnlijk ook niet zwaarder gewogen worden. In zijn verklaring schrijft [Persoon] één en ander over de rol van [Begeleider ] . Aan [Eiser] kan worden toegegeven dat met de geluidsopname er extra aandacht zou zijn geweest voor de verklaring van [Persoon] . Maar kijkend naar de inhoud van de verklaring zegt deze hooguit iets over wat [Begeleider ] tegen [Persoon] gezegd heeft, wat [Persoon] daar weer over verklaart en wat [Persoon] zijn opinie is, maar niet over wat [Begeleider ] in relatie tot [Eiser] heeft gedaan. Zo zegt [Persoon] dat [Begeleider ] op zoek was naar nieuwe geldverstrekkers. Als die verklaring van [Persoon] klopt, zegt dat nog niets over of [Begeleider ] heeft bemiddeld tussen [Persoon] en [Eiser] en of hij [Eiser] heeft geadviseerd. Dit geldt voor alle elementen van de verklaring van [Persoon] . Als [Persoon] deze verklaring onder ede zou herhalen, zou dit ook niet anders worden; het blijft een verklaring van [Persoon] over wat [Begeleider ] heeft gedaan waaruit niet volgt dat [Begeleider ] heeft bemiddeld tussen [Persoon] en [Eiser] en waaruit ook niet volgt dat [Begeleider ] [Eiser] heeft geadviseerd. Om die reden wordt aan bewijslevering op dit punt door het horen van [Persoon] , niet toegekomen.

4.16.

[Eiser] betoogt vervolgens dat vaststaat dat [Begeleider ] de condities van de leningsovereenkomsten samen met [Persoon] heeft bepaald en een e-mail van [Persoon] met de eerste overeenkomst aan [Eiser] heeft doorgestuurd. Dit zou volgens [Eiser] een onderbouwing vormen van het gestelde onrechtmatig handelen door [Begeleider ] . De maatschap en [de Maat] wijzen erop dat [Eiser] zelf onderhandelde over de voorwaarden van de geldleningen en wijzen ter onderbouwing op mailcontact tussen [Eiser] en [Persoon] .

4.17.

De rechtbank overweegt als volgt. Uit de stukken blijkt dat zowel [Begeleider ] als [Eiser] zelf met [Persoon] hebben gesproken over de inhoud van de overeenkomsten van geldlening. De rol van [Begeleider ] is blijkens de stukken echter niet dusdanig geweest dat kan worden gesproken van advisering / bemiddeling.

4.18.

[Eiser] betoogt dat [Begeleider ] meerdere mensen die hij coachte, heeft bewogen tot investeringen in een vastgoedproject van [Persoon] en geldleningen. Deze stelling kan, aangenomen dat die juist is, niet tot toewijzing leiden omdat deze niets zegt over wat [Begeleider ] in relatie tot [Eiser] heeft gedaan.

4.19.

Kortom, de rol van [Begeleider ] bij de totstandkoming van de geldleningen tussen [Eiser] en [Persoon] is, voor zover vast komen te staan, zeer beperkt. [Eiser] is inderdaad via [Begeleider ] bekend geraakt met [Persoon] , maar niet is vast komen te staan dat [Begeleider ] daar een adviserende of bemiddelende rol in heeft gespeeld en nergens volgt uit dat [Eiser] mocht verwachten dat hij met een financieel dienstverlener te maken had. Weliswaar is vast komen te staan dat [Begeleider ] enige bemoeienis had met de inhoud van de lening overeenkomst, maar blijkens de producties in eerste aanleg heeft [Eiser] daar zelf ook bemoeienis mee gehad en rechtstreeks over gecommuniceerd met [Persoon] . Dit is een contra indicatie voor bemiddeling / advisering door [Begeleider ] . Er zijn verder geen feiten gesteld die, indien bewezen, maken dat er wel sprake is van bemiddeling / advisering. Daarom zou het hof niet aan bewijslevering zijn toegekomen en komt de rechtbank daar nu ook niet aan toe. Niet gebleken is dat [Begeleider ] de Wft geschonden heeft, een (bijzondere) zorgplicht geschonden heeft of gehandeld heeft in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt. De aansprakelijkheid van de vennootschap van [Begeleider ] in de procedure in eerste aanleg is op dezelfde verwijten gestoeld als die [Eiser] [Begeleider ] maakt. Gelet op het voorgaande zou het hoger beroep tegen zowel [Begeleider ] als de vennootschap een zeer kleine kans van slagen hebben gehad.

4.20.

Dit betekent dat de vorderingen van [Eiser] zullen worden afgewezen en de overige standpunten van de maatschap en [de Maat] geen bespreking behoeven. [Eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de maatschap en [de Maat] worden begroot op:

- griffierecht € 5.737,--

- salaris advocaat
€ 4.982,-- (2 punten x tarief VI ad € 2.491,--)

Totaal € 10.719,--

4.21.

De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen als hierna vermeld. Ook de gevorderde nakosten en de daarover gevorderde wettelijke rente zullen worden toegewezen als hierna vermeld.

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt [Eiser] in de proceskosten, aan de zijde van de maatschap en [de Maat] tot op heden begroot op € 10.719,--, te voldoen binnen veertien dagen na dit vonnis, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.3.

veroordeelt [Eiser] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [Eiser] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, te voldoen binnen veertien dagen na dit vonnis en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van vijftien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening.

Dit vonnis is gewezen door mr. G.J. Meijer en in het openbaar uitgesproken op 16 november 2022.