ECLI:NL:RBGEL:2022:463

Uitspraak

beschikking

RECHTBANK GELDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Arnhem

zaakgegevens 9544077 \ HA VERZ 21-193 \ 498 \ 636

uitspraak van 14 januari 2022

beschikking

in de zaak van

[verzoeker]

wonende te [woonplaats]

verzoekende partij

gemachtigde mr. Y.H.M. van Mierlo

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[verweerder]

gevestigd te [vestigingsplaats]

verwerende partij

gemachtigde mr. A.J. van der Duijn-Schouten

Partijen worden hierna [verzoeker] en [verweerder] genoemd.

1.De procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het verzoekschrift, ontvangen op 10 november 2021;

- het verweerschrift, ontvangen op 24 november 2021;

- de aanvullende producties van [verzoeker] , ontvangen op 10 december 2021;

- de aantekeningen van de mondelinge behandeling, welke heeft plaatsgevonden op

14 december 2021, waar [verzoeker] is verschenen, bijgestaan door mr. Y.H.M. van Mierlo en in aanwezigheid van de tolk mevrouw G. Dogruyol, en de door mr. Van Mierlo overgelegde spreekaantekeningen.

2.De feiten

2.1.

[verweerder] is een onderneming die polyetherschuim snijdt en bewerkt ten behoeve van de productie van kussens en matrassen voor de meubelindustrie. [verweerder] is opgericht door de heer [bestuurder van verweerder] , echtgenoot van [verzoeker] .

2.2.

[bestuurder van verweerder] heeft [verweerder] in 1995 opgericht en vijf jaar later ingebracht in een
vennootschap, [naam van verweerder] . De aandelen werden gehouden door [beheer B.V.] , waarvan [bestuurder van verweerder] bestuurder is. De aandelen in [beheer B.V.] werden gehouden door [bestuurder van verweerder] (54%) en [verzoeker] (46%).

2.3.

Bij aandeelhoudersovereenkomst van 10 januari 2017 zijn de aandelen van [verzoeker] en een klein percentage van de aandelen van [bestuurder van verweerder] (ten titel van schenking) overgedragen aan [zoon A] en [zoon B] , twee van de drie zoons van [bestuurder van verweerder] en [verzoeker] . Sinds de overdracht heeft [bestuurder van verweerder] 51% van de aandelen in [beheer B.V.] en zijn zoons ieder 24,5% (samen 49%). In deze aandeelhoudersovereenkomst zijn geen afspraken opgenomen die zien op de positie van [verzoeker] na de overdracht.

2.4.

In het voorjaar van 2017 zijn de verhoudingen tussen [bestuurder van verweerder] en zijn twee zoons verslechterd. [bestuurder van verweerder] , gesteund door zijn echtgenote [verzoeker] , enerzijds en [zoon A] en [zoon B] anderzijds hebben onenigheid gekregen over de zeggenschap binnen [beheer B.V.] en de bedrijfsvoering van [verweerder] . Na een ruzie op 3 juni 2017 hebben [zoon A] en [zoon B] op

4 juni 2017 het bedrijfsgebouw van [beheer B.V.] ontoegankelijk gemaakt voor [bestuurder van verweerder] en [verzoeker] door verandering van de codes op de sloten van de toegangsdeuren.

2.5.

Bij beschikking van 1 februari 2018 heeft de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam op verzoek van [zoon A] en [zoon B] een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken bij [beheer B.V.] en [verweerder] . De onderzoeker werd gevraagd te kijken naar de vraag welke bestuursstructuur [bestuurder van verweerder] , [zoon A] en [zoon B] destijds op het oog hadden, alsook welke bestuursstructuur naar zijn oordeel gelet op de aard van de onderneming en de mogelijkheden van voornoemde drie personen naar zijn of haar oordeel het meest aangewezen is. Bij beschikking van 5 februari 2018 heeft de Ondernemingskamer mr. D.P. Cras als onderzoeker aangewezen en de heer ing. J.A.H. Overing benoemd tot nieuwe bestuurder van [beheer B.V.] en [verweerder] .

2.6.

Bij beschikking van de Ondernemingskamer van 27 oktober 2020 heeft de Ondernemingskamer vastgesteld dat uit het onderzoek is gebleken van wanbeleid van [beheer B.V.] en [verweerder] over de periode 1 januari 2016 tot 3 oktober 2017, dat [bestuurder van verweerder] verantwoordelijk is voor dit wanbeleid, en heeft zij [bestuurder van verweerder] ontslagen als bestuurder van [beheer B.V.] . De heer [tijdelijk bestuurder] is vervolgens benoemd tot tijdelijk bestuurder van [beheer B.V.] , voor de duur van drie jaren, met beslissende stem en met de bevoegdheid [beheer B.V.] zelfstandig te vertegenwoordigen.

2.7.

[verzoeker] heeft in het verleden werkzaamheden uitgevoerd ten behoeve van [verweerder] in het naaiatelier.

2.8.

In een op 1 maart 2006 door [bestuurder van verweerder] , namens [verweerder] , en [verzoeker] getekende overeenkomst genaamd ‘addendum arbeidsovereenkomst’ is onder meer het navolgende opgenomen:

“In aanmerking nemende dat:

-
partijen sedert 01-06-2000 reeds een arbeidsovereenkomst zijn aangegaan op basis van een nettoloonafspraak;

-
partijen thans overeenkomen om van een nettoloonafspraak over te gaan op een brutoloonafspraak;

-
deze wijziging ingaat met ingang van 01-03-2006;

-
dat partijen deze aanvulling schriftelijk wensen vast te leggen onder de navolgende voorwaarden en bedingen

zijn overeengekomen als volgt:

Artikel …..Brutoloon

1 Met ingang van 01-03-2006 bedraagt het brutosalaris € 3.962,58

(….)

Artikel …..Reiskostenvergoeding

De werknemer ontvangt een vergoeding voor regelmatig terugkerende kosten van woon- werkverkeer (….) maar niet meer dan € 190,00 per maand.

Slotbepaling

Deze overeenkomst vormt een integraal onderdeel van de bestaande arbeidsovereenkomst. Voorzover daarvan in dit addendum niet is afgeweken blijven alle in de arbeidsovereenkomst opgenomen voorwaarden en bepalingen onverkort van kracht en waarde.

Aldus opgemaakt en getekend in drievoud te [plaats] op woensdag 1 maart 2006.

(…).”

2.9.

In ieder geval sinds [verzoeker] de toegang tot het bedrijf medio 2017 is ontnomen, heeft zij geen werkzaamheden meer verricht. [verweerder] betaalt [verzoeker] onverminderd salaris, laatstelijk maandelijks een bedrag van € 5.000,-- bruto. [verweerder] houdt daarop blijkens de salarisspecificaties premies en loonbelasting in. Op de salarisspecificaties staat vermeld als datum in dienst: 1 juni 2000.

2.10.

Op 25 mei 2021 heeft de heer [tijdelijk bestuurder] aan [verzoeker] gevraagd op grond van welke overeenkomst [verweerder] haar maandelijks € 5.000,-- bruto betaalt. Hij schrijft dat hij de redelijkheid van de bedrijfskosten van [verweerder] onderzoekt en dat hij niet op de hoogte is van werkzaamheden of een overeenkomst die deze betaling zouden kunnen rechtvaardigen.

2.11.

Op 16 juli 2021 heeft de gemachtigde van [verweerder] (namens de heer [tijdelijk bestuurder] ) aan de gemachtigde van [verzoeker] geschreven:

“Zoals u weet, ontvangt uw cliënte, mevrouw [verzoeker] , maandelijks een betaling van cliënte. Het betreft het netto equivalent van € 5.000,00 bruto (exclusief vakantiegeld) en dit bedrag wordt betaald als ware het loon. Gebleken is echter dat mevrouw [verzoeker] al sinds 2012 (vrijwel) geen arbeid voor cliënt heeft verricht. Sinds 2017 is het voor haar ook niet mogelijk om het bedrijfspand van cliënte te betreden en daar heeft zij nimmer tegen geprotesteerd. Voor zover bekend, heeft er nooit een gezagsverhouding tussen [verweerder] en mevrouw [verzoeker] bestaan. U heeft gesteld dat van een gezagsverhouding blijkt uit het feit dat uw cliënte sinds 2017 geen toegang tot het bedrijfspand heeft, maar het is evident dat het enkele feit dat zij geen toegang heeft, niet leidt tot het bestaan van een gezagsverhouding. Als dat het geval zou zijn, dan zou vrijwel iedereen (behalve haar personeel) in een gezagsverhouding tot cliënte staan.

U heeft namens uw cliënte gesteld dat sprake is van een arbeidsovereenkomst. Op basis van alle beschikbare informatie komt cliënte tot een andere conclusie. Uw cliënte verricht al geruime tijd geen arbeid en zij staat niet in een gezagsverhouding tot cliënte. Het feit dat betalingen plaatsvinden is voor cliënte onvoldoende reden om het bestaan van een arbeidsovereenkomst aan te nemen. Het feit dat geen schriftelijke arbeidsovereenkomst beschikbaar is, is weliswaar niet doorslaggevend, maar duidt ook niet op het bestaan van een arbeidsovereenkomst. Cliënte gaat ervan uit dat de betalingen hebben plaatsgevonden vanwege de bijzondere verhouding tussen de aandeelhouders van cliënte en vooruitlopend op een afspraak tussen partijen, waarover ook is geschreven in artikel 5 van het concept van de vaststellingsovereenkomst van 29 mei 2019.

Voor zover er sprake is van een overeenkomst die grondslag geeft aan de betalingen aan uw cliënte en deze overeenkomst geen arbeidsovereenkomst betreft, zeg ik deze overeenkomst namens cliënte op met inachtneming van een opzegtermijn van twee maanden. Per oktober 2021 zullen de betalingen aan uw cliënte eindigen. Indien uw cliënte van oordeel is dat sprake is van een arbeidsovereenkomst, dan heeft zij nog voldoende tijd om in rechte aanspraak te maken op doorbetaling van loon. Indien de kantonrechter (onherroepelijk) zou oordelen dat sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen partijen, dan zal cliënt dat uiteraard respecteren. Het is niet haar doel om te escaleren, maar zij zal de betalingen zonder enige vorm van tevens prestatie niet eindeloos blijven voortzetten.

Ik vertrouw erop u hiermee voldoende te hebben geïnformeerd.”

2.12.

In een niet gedateerde en niet getekende verklaring van [bestuurder van verweerder] , op 8 juni 2018 ingediend bij akte houdende indiening van stukken in een procedure tussen [bestuurder van verweerder] en [verzoeker] enerzijds en de zoons [zoon A] en [zoon B] anderzijds, heeft [bestuurder van verweerder] onder meer verklaard:

“(….) Op 67-jarige leeftijd als vader en moeder met pensioen gaan zou er € 250.000,- aan onze zoon [zoon C] worden gegeven. Aan moeder [verzoeker] zou tot haar pensioengerechtigde leeftijd een salaris worden uitbetaald. Onze aandelen zouden verdeeld worden onder onze kinderen en kleinkinderen (…)”.

“Deze aandelen zijn geschonken in ruil voor en salaris aan [verzoeker] tot zij op haar 67ste met pensioen zal gaan. Wij hebben deze aandelen niet geschonken om uit onze fabriek geschopt te worden en om bedrogen te worden. (…).”.

3.Het verzoek en het verweer

3.1.

[verzoeker] verzoekt:

-
primair:[verweerder] te veroordelen om haar toe te laten haar gebruikelijke werkzaamheden te hervatten en haar loon van € 5.000,00 bruto per maand (en bijbehorende emolumenten) door te betalen, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente;

- s
ubsidiair, voor het geval de brief van 16 juli 2021 moet worden aangemerkt als een ontslag: vernietiging van het ontslag en verder hetzelfde als zij primair verzoekt.

-
meer subsidiair:de overeenkomst tussen partijen per 1 december 2021 te beëindigen en [verweerder] te veroordelen om aan haar te betalen:

a. a) een billijke vergoeding van € 280.000,--;

b) een vergoeding op grond van artikel 7:672 lid 10 BW ter hoogte van € 10.800,-- bruto;

c) een transitievergoeding van € 37.950,--

d) de buitengerechtelijke kosten van € 3.422,75;

e) de wettelijke rente over bovenstaande bedragen vanaf 1 oktober 2021;

f) voorgaande onder afgifte van deugdelijke specificatie(s) en onder verbeurte van een dwangsom;

-
in alle gevallen[verweerder] te veroordelen in de kosten van dit geding waaronder de nakosten.

3.2.

[verzoeker] legt aan haar vorderingen ten grondslag dat sinds 1 juni 2000 sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen haar en [verweerder] . Dat blijkt volgens haar uit het overgelegde addendum van 1 maart 2006 bij de arbeidsovereenkomst van 1 juni 2000 tussen [verweerder] als werkgever en [verzoeker] als werknemer, uit het feit dat zij vanaf de oprichting tot 2017 voor het bedrijf heeft gewerkt en uit het feit dat zij al die jaren loon kreeg betaald. Er is sprake van loon, arbeid en een gezagsverhouding, aldus [verzoeker] . Zij is nooit bestuurder geweest maar heeft altijd gewerkt onder leiding van het bestuur (eerst [bestuurder van verweerder] en later [zoon A] en [zoon B] ). Voorafgaand aan de aandelenoverdracht in 2017 is afgesproken dat zij bij [verweerder] zou blijven werken tot de pensioengerechtigde leeftijd. Dat zij vervolgens in 2017 na de ruzie tussen haar zoons en haar man op non-actief is gesteld doordat zij geen toegang meer had tot de bedrijfsruimte komt voor rekening en risico van [verweerder] .

Voor zover [verzoeker] de brief van [verweerder] van 16 juli 2021 moet begrijpen als een opzegging van de arbeidsovereenkomst stelt zij zich op het standpunt dat van een rechtsgeldige opzegging geen sprake is en vordert zij ook wedertewerkstelling en doorbetaling van het loon.

3.3.

[verweerder] betwist dat sprake is van een arbeidsovereenkomst en concludeert tot afwijzing van het primaire en subsidiaire verzoek, en subsidiair tot toewijzing van het meer subsidiaire verzoek van [verzoeker] zonder toekenning van een billijke vergoeding, in alle gevallen met veroordeling van [verzoeker] in de kosten van deze procedure. [verzoeker] heeft sinds 2012 weinig tot geen arbeid meer voor haar verricht en heeft ook nooit bezwaar gemaakt tegen het feit dat zij sinds 2017 geen werkende sleutel meer heeft voor het bedrijfspand. Dat zij tussen 2012 en 2017 nauwelijks voor [verweerder] heeft gewerkt blijkt volgens [verweerder] uit de door de onderzoeker van de Ondernemingskamer in 2018 verrichte interviews met werknemers van [verweerder] . Zij verwijst daarbij naar de door haar overgelegde bijlage 7 met de e-mail van 23 mei 2018 van de onderzoeker. Ook heeft [verzoeker] niet eerder om toelating tot het werk verzocht, aldus [verweerder] . Toen [verzoeker] nog wel voor [verweerder] werkte, was zij mede-aandeelhouder en de vrouw van de eigenaar en was geen sprake van een gezagsverhouding. Dat ligt ook niet voor de hand tussen echtgenoten. Dat er betalingen hebben plaatsgevonden door verloning via een loonstrook is niet ongebruikelijk tussen familieleden, vanwege het fiscale voordeel dat daarmee kan worden behaald. Dit betekent nog niet dat sprake is van een arbeidsovereenkomst. Van wedertewerkstelling kan volgens haar geen sprake zijn omdat [verzoeker] al bijna 10 jaar niet meer voor [verweerder] werkt en er niet direct passend werk voorhanden is. Voor het geval het meer subsidiaire verzoek van [verzoeker] mocht worden toegewezen en wordt geoordeeld dat sprake is van een arbeidsovereenkomst die per

1 december 2021 moet worden ontbonden, verzoekt [verweerder] de daarbij verzochte vergoedingen, rente en kosten af te wijzen.

3.4.

Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover van belang, nader worden ingegaan.

4.De beoordeling

Wel of geen arbeidsovereenkomst?

4.1.

Niet in geschil is dat [verweerder] jarenlang maandelijks salarisbetalingen aan [verzoeker] heeft verricht. Dat het kennelijk de bedoeling van [bestuurder van verweerder] en [verzoeker] was dat dit op grond van een arbeidsovereenkomst gebeurde, blijkt uit het door [verzoeker] overgelegde schriftelijke addendum van 1 maart 2006, ondertekend door [verweerder] ( [bestuurder van verweerder] ) enerzijds en [verzoeker] anderzijds, als aanvulling op een kennelijke, niet overgelegde, arbeidsovereenkomst van

1 juni 2000. Ook is niet in geschil dat [verzoeker] vanaf de oprichting van [verweerder] tot in elk geval 2012 voor [verweerder] heeft gewerkt in het naaiatelier (en op de kussenafdeling). Vast staat daarmee dat er gedurende een lange tijd (minimaal 12 jaar) door [verzoeker] arbeid is verricht binnen [verweerder] tegen betaling van loon, waarmee is voldaan aan twee van de drie kenmerken voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst (te weten het verrichten van arbeid tegen betaling van loon).

4.2.

De vraag die nu voorligt is of de (tot oktober 2021) nog steeds voortgeduurd hebbende betalingen van € 5.000,-- bruto (exclusief vakantiegeld) door [verweerder] aan [verzoeker] hebben plaatsgevonden uit hoofde van een arbeidsovereenkomst, en als dat zo is, of [verweerder] deze bij brief van 16 juli 2021 heeft opgezegd en zo ja, of die opzegging rechtsgeldig is geweest.

4.3.

Artikel 7:610 BW definieert de arbeidsovereenkomst als de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. “In dienst” betekent dat de werkgever gerechtigd is aanwijzingen te geven over het werk zelf of voor de goede orde in de onderneming (artikel 7:660 BW). De werkgever heeft een aanwijzingsbevoegdheid. De medewerker die “in dienst” is valt als ondergeschikte onder het gezag van de werkgever. Dit geldt ook als de werkgever van de mogelijkheid om een aanwijzing te geven geen gebruik maakt (latent gezag). Het is voldoende dat de werkgever zo nodig kan ingrijpen (gezagsbevoegdheid heeft), bijvoorbeeld door te bepalen hoe het werk uitgevoerd moet worden of aan welke nadere voorschriften de medewerker zich moet houden.

4.4.

Indien de inhoud van een overeenkomst voldoet aan deze omschrijving, moet de overeenkomst worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst. Niet van belang is of partijen ook daadwerkelijk de bedoeling hadden de overeenkomst onder de wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst te laten vallen. Waar het om gaat, is of de overeengekomen rechten en verplichtingen voldoen aan de wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst. Anders dan uit het arrest Groen/Schoevers wel is afgeleid, speelt de bedoeling van partijen dus geen rol bij de bij de vraag of de overeenkomst moet worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst (vgl. HR 6 november 2020, ECLI:NL: HR:2020:1746).

4.5.

Partijen verschillen van mening over de aanwezigheid van een gezagsverhouding.

4.6.

Vast staat dat [verweerder] , daarbij vertegenwoordigd door haar toenmalige bestuurder [bestuurder van verweerder] , en [verzoeker] in 2006 met het addendum op de arbeidsovereenkomst schriftelijk hebben bevestigd dat er tussen [verweerder] en [verzoeker] sprake was van een arbeidsovereenkomst. Dat partijen de tussen hen gemaakte afspraken benoemen als arbeidsovereenkomst is echter, gelet op het hiervoor weergegeven toetsingskader, niet doorslaggevend.

4.7.

Wel doorslaggevend is of er feitelijk sprake was van een gezagsverhouding. Het volgende is mede van belang. [verzoeker] was mede-aandeelhouder van [beheer B.V.] en had aldus (indirect) financieel belang bij [verweerder] . Zij heeft met haar werkzaamheden het bedrijf mee opgebouwd. Zoals zij meermaals tijdens de mondelinge behandeling heeft verklaard was het haar ‘vierde kindje'. [verzoeker] was en is de echtgenote van [bestuurder van verweerder] , de meerderheidsaandeelhouder van [beheer B.V.] en destijds bestuurder van [verweerder] . Dit wijst niet richting een gezagsverhouding. Daarbij komt dat [verzoeker] het verweer van [verweerder] , dat zij vanaf 2012 nauwelijks nog werkzaamheden heeft verricht, vaak langdurig in het buitenland verbleef en haar werktijden en vakanties naar eigen inzicht invulde, niet voldoende onderbouwd heeft weerlegd, terwijl dit zich ook moeilijk verhoudt met een gezagsverhouding. Evenmin heeft zij voldoende gespecificeerd bewijs aangeboden van de aanwezigheid van een gezagsverhouding. Dat terwijl het wel op haar weg ligt om onderbouwd te stellen en - gelet op de gemotiveerde betwisting door [verweerder] - te bewijzen dat sprake was van een arbeidsovereenkomst, en meer specifiek een gezagsverhouding. De algemene stellingen dat zij onder het gezag van de bestuurders van [verweerder] werkte en dat zij tot medio 2017, het moment waarop haar de toegang tot het bedrijf onmogelijk werd gemaakt, werkzaamheden heeft verricht, zijn in dit verband onvoldoende.

4.8.

Dit betekent dat niet is komen vast te staan, althans dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat van een gezagsverhouding en daarmee een arbeidsovereenkomst tussen partijen sprake is geweest. De primair en subsidiaire vorderingen, in de kern strekkende tot wedertewerkstelling en loondoorbetaling, zullen daarom worden afgewezen. Nu het er voor moet worden gehouden dat van een arbeidsovereenkomst geen sprake is geweest, wordt aan de meer subsidiaire vordering tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet toegekomen.

4.9.

Hetgeen hiervoor is overwogen neemt niet weg dat [verweerder] vele jaren, ook na de wisseling van bestuurders in 2017 en nadat [verzoeker] de toegang tot het bedrijfspand is ontnomen, maandelijks € 5.000,-- aan [verzoeker] heeft betaald. Nu [verzoeker] evenwel geen andere grondslag voor deze betalingen heeft gesteld dan een arbeidsovereenkomst, is voor verwijzing van dit geding naar de handelskamer van de rechtbank om daarover te oordelen geen aanleiding.

Slotsom

4.10.

De slotsom is dat de verzoeken moeten worden afgewezen en [verzoeker] als de in het ongelijk te stellen partij zal worden veroordeeld in de kosten van de procedure.

5.De beslissing

De kantonrechter,

5.1.

wijst de verzoeken af;

5.2.

veroordeelt [verzoeker] in de kosten van deze procedure, aan de zijde van [verweerder] bepaald op € 747,-- aan salaris voor de gemachtigde.

Deze beschikking is gegeven door de kantonrechter mr. E.W. de Groot en in het openbaar uitgesproken op 14 januari 2022.