Uitspraak
vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/390950 / HA ZA 21-367 / 115
Vonnis van 6 juli 2022
in de zaak van
SANDER-JAN BEREND DRIJBER
in hoedanigheid van curator in het faillissement van
[de failliet],
[de failliet],
wonende te Velp,
eiser,
advocaat mr. A.H. Brosens-Samson te Velp (Gld.),
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 1],
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2.
[gedaagde 2],
[gedaagde 2],
wonende te [woonplaats] ,
gedaagden,
advocaat mr. T.W. Konings te Arnhem.
Partijen zullen hierna de curator, [gedaagde 1] en [gedaagde 2] genoemd worden. De failliet wordt aangeduid als [de failliet] .
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 20 oktober 2021
- het verkort proces-verbaal van mondelinge behandeling van 11 maart 2022.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Op 19 november 2019 is [de failliet] failliet verklaard met aanstelling van de curator. De activiteiten van de onderneming van de failliet bestonden hoofdzakelijk uit het tewerkstellen van gecertificeerde veiligheidsmedewerkers bij spoorwerkzaamheden.
2.2.
[gedaagde 2] is vanaf 1 januari 2014 bestuurder van [de failliet] . Sinds 3 mei 2018 is hij tevens indirect enig aandeelhouder via zijn persoonlijke holding en [gedaagde 1] .
2.3.
Op datum faillissement had [de failliet] een zustervennootschap: [naam zustervennootschap] . (hierna: [naam zustervennootschap] ).
2.4.
De voormalig aandeelhouder van [de failliet] , [voormalig aandeelhouder] (hierna: [voormalig aandeelhouder] ) heeft op enig moment een lening verstrekt ad € 220.000,--. Deze lening komt voor in de jaarrekeningen over 2016 en 2017 met de vermelding dat deze achtergesteld is. [gedaagde 1] heeft deze lening van [voormalig aandeelhouder] overgenomen. Op enig moment is overeengekomen dat [de failliet] maandelijks € 10.000,-- dient af te lossen aan [gedaagde 1] .
2.5.
In de jaarrekeningen over 2016 en 2017 staat de volgende continuïteitsparagraaf over [de failliet] :
Op grond van het eigen vermogen van de vennootschap, de in voorgaande jaren geleden verliezen, en de negatieve stand van het werkkapitaal kan de indruk ontstaan dat de continuïteit van de vennootschap onzeker is. De directie is van mening dat een duurzame voortzetting zeker mogelijk is op grond van de bereidheid van de aandeelhouder [voormalig aandeelhouder] en [gedaagde 1] de onderneming financieel te blijven steunen, derhalve is de directie van mening dat ten minste een jaar na opmaakdatum van de jaarrekening een duurzame voortzetting van de bedrijfsuitoefening niet in gevaar is. (…)
2.6.
Op 3 mei 2018 heeft [gedaagde 2] 90% van de aandelen in [gedaagde 1] overgenomen van [voormalig aandeelhouder] voor € 1,--. De overige 10% van de aandelen in [gedaagde 1] had [gedaagde 2] al. Deze aandelenoverdracht maakte deel uit van een herstructurering van de dochtervennootschappen van [voormalig aandeelhouder] en verrekening van vorderingen binnen het concern. De vordering van [voormalig aandeelhouder] op [gedaagde 1] is teniet gegaan, mede doordat [gedaagde 1] aandelen in een andere vennootschap van de hand deed (hierna in het geheel aangeduid als: de transactie).
2.7.
[voormalig aandeelhouder] heeft haar vordering op [de failliet] van € 220.000,-- overgedragen aan [gedaagde 1] op 22 maart 2018.
2.8.
Gedurende 2018, na overname van de aandelen [gedaagde 1] door [gedaagde 2] , is verder het volgende gebeurd bij [de failliet] :
- de rekening-courant schuld van [de failliet] aan [gedaagde 1] is met circa € 40.000,-- ingelopen
- de omzet daalde
- de onderneming leed een verlies van afgerond € 79.000,--
- de bedrijfskosten zijn teruggebracht van € 600.000,-- naar € 500.000,--
- een vordering ad € 63.000,-- is oninbaar gebleken wegens het faillissement van de debiteur
- de werknemers van de failliet hebben een reorganisatieplan van [gedaagde 2] waarbij zij salaris zouden moeten inleveren, niet geaccepteerd
- op [de failliet] kwam een aflossingsverplichting jegens [gedaagde 1] te rusten van € 10.000,-- per maand en in december is die termijn voor het eerst voldaan
- er is een pandakte ondertekend waarbij de debiteuren van [de failliet] (na een verbetering van de pandakte op 10 april 2019) aan [gedaagde 1] werden verpand. ING Bank N.V. (hierna: ING) had al eerder uit hoofde van de financiering een pandrecht op onder meer de debiteuren van [de failliet] .
2.9.
In de jaarrekening over 2018 van [de failliet] is de volgende continuïteitsparagraaf opgenomen:
Het eigen vermogen van de vennootschap is negatief en in het huidige boekjaar is er verlies geleden. Dit is een gevolg van de volatiele markt. De directie volgt de ontwikkelingen nauwlettend. De cashflow heeft enige mate van onzekerheid in zich. De directie is hiervan bewust en doet alles binnen haar mogelijkheden om de onderneming voort te kunnen zetten.
2.10.
Gedurende 2019 is het volgende gebeurd bij [de failliet] :
- de omzet is verder gedaald ondanks een betere start dan in 2018
- er zijn aanzienlijke kosten gemaakt voor de certificering van het personeel
- er was een hoog ziekteverzuim
- de pandakte is geregistreerd op 1 mei
- [de failliet] heeft € 87.569,-- afgelost op de rekening-courant vordering van [gedaagde 1]
- op 22 juli 2019 heeft een mogelijk kandidaat voor overname / samenwerking zich teruggetrokken
- [gedaagde 1] heeft eind oktober haar pandrecht openbaar gemaakt en heeft vervolgens als pandhouder een bedrag ad €43.303,49 geïncasseerd waarvan circa € 15.000,-- voor faillissement
- [de failliet] heeft op 9 november € 5.795,-- aan haar zustervennootschap, [naam zustervennootschap] , betaald.
2.11.
In de toelichting bij de faillissementsaanvraag schrijft [gedaagde 2] onder meer het volgende:
Omdat er in 2018 tegen een omzet van 2,4 miljoen euro nog steeds een verlies werd geleden (EBITDA -59k€) heeft de directie rond kerstmis 2018 een reorganisatieplan voorgesteld aan alle medewerkers. Dit plan – waarbij contracturen en/of salaris zou worden ingeleverd – is door de medewerkers niet geaccepteerd. Mede hierdoor heeft [gedaagde 1] aangegeven niet meer geld in het bedrijf te willen investeren.
2.12.
Na faillissementsdatum heeft [gedaagde 1] nog € 82.237,06 geïncasseerd als pandhouder, waaronder bij [naam zustervennootschap] . [gedaagde 1] en ING hebben een vaststellingsovereenkomst gesloten ten aanzien van de door [gedaagde 1] als pandhouder geïnde vorderingen. Op grond daarvan heeft [gedaagde 1] € 73.718,42 aan ING betaald.
2.13.
Bij brief van 21 juli 2020 heeft de curator de rechtshandeling waarbij [de failliet] ten gunste van [gedaagde 1] een pandrecht op de debiteuren heeft gevestigd, vernietigd en [gedaagde 2] aansprakelijk gesteld voor het tekort ex artikel 2:248 lid 1 BW.
2.14.
Ook heeft de curator de vernietiging ingeroepen van de aflossingen door [de failliet] op de vorderingen van [gedaagde 1] en [naam zustervennootschap] en de opheffing van de achterstelling van de overgenomen geldlening.
3.Het geschil
3.1.
De curator vordert, na vermeerdering van eis, veroordeling van [gedaagde 1] tot betaling van € 145.406,72 op grond van de pauliana. Daarnaast vordert de curator veroordeling van [gedaagde 2] tot betaling van het tekort in het faillissement wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur. De curator vordert veroordeling van [gedaagde 2] tot betaling van een voorschot op het tekort ad € 550.000,-- en betaling van de beslagkosten. Tot slot vordert de curator een hoofdelijke veroordeling van gedaagden in de kosten.
3.2.
[gedaagde 1] betwist dat er sprake is van paulianeus handelen en [gedaagde 2] betwist dat er sprake is van kennelijke onbehoorlijk bestuur. De standpunten over en weer zullen hierna, voor zover van belang voor de beoordeling van de vorderingen, worden besproken.
4.De beoordeling
De vordering op [gedaagde 1]
A. De vestiging van het pandrecht ten behoeve van [gedaagde 1]
4.1.
Voor vernietiging van een rechtshandeling op grond van artikel 42 Fw is in de eerste plaats vereist dat die rechtshandeling onverplicht is verricht. Met de term onverplicht wordt in artikel 42 Fw bedoeld dat geen sprake is van een rechtsplicht uit wet of overeenkomst. Een dergelijk rechtsplicht moet worden onderscheiden van een situatie waarin de schuldenaar en/of zijn wederpartij feitelijk niet anders kan.
4.2.
De rechtbank is van oordeel dat de vestiging van het pandrecht onverplicht was. [gedaagde 1] heeft betoogd dat tussen haar en de failliet in het kader van de transactie is overeengekomen dat een pandrecht werd gevestigd. Dit blijkt echter nergens uit. Het eerste stuk waaruit iets aangaande het pandrecht blijkt, is de pandakte van 3 mei 2018, maar een verplichting daartoe is niet gebleken. Het kan wel zo zijn dat er aanleiding was voor [gedaagde 1] om een pandrecht te verlangen – haar vordering op de failliet ging door de overname van de lening van [voormalig aandeelhouder] van ruim twee ton naar ruim het dubbele – maar dit is iets anders dan dat er sprake is van een verplichting.
4.3.
[gedaagde 1] heeft nog betoogd dat een pandrecht als zodanig niet vernietigbaar is omdat het pandrecht geen rechtshandeling is, maar een rechtsfiguur. Voor [gedaagde 1] had echter duidelijk kunnen en moeten zijn dat de curator doelde op de rechtshandelingen die tezamen de vestiging van het pandrecht hebben bewerkstelligd.
4.4.
Vernietiging op grond van artikel 42 Fw vereist verder dat de onverplicht verrichte rechtshandeling heeft geleid tot benadeling van de schuldeisers. Van benadeling is sprake indien de verhaalsmogelijkheden voor de gezamenlijke schuldeisers minder zijn met de onverplicht verrichte rechtshandeling dan deze zouden zijn geweest indien die rechtshandeling achterwege zou zijn gebleven. Er vindt dus een vergelijking plaats tussen de hypothetische situatie waarin de schuldeisers zouden hebben verkeerd zonder de gewraakte rechtshandeling en de situatie waarin zijn feitelijk verkeren als die handeling onaangetast blijft. De curator heeft gesteld dat onder meer ING is benadeeld, maar ook de belastingdienst en de concurrente crediteuren. [gedaagde 1] heeft dit betwist.
4.5.
Door het vestigen van het pandrecht zijn de crediteuren van [de failliet] benadeeld. Zonder het vestigen van het pandrecht zouden de debiteuren op de ING rekening hebben betaald in plaats van aan [gedaagde 1] en zou [de failliet] hiermee haar andere crediteuren kunnen hebben betaald. Ook ING is benadeeld; [gedaagde 1] heeft nu geïnd wat ING had kunnen innen. Door de vaststellingsovereenkomst is dit grotendeels gecompenseerd, maar [gedaagde 1] heeft alsnog circa € 24.000,-- behouden. Dit is ten nadele van ING en de andere crediteuren.
4.6.
Voor een geslaagd beroep op artikel 42 Fw moet ook vast komen te staan dat [gedaagde 1] en [de failliet] ten tijde van de vestiging van het pandrecht wisten of behoorden te weten dat het faillissement van [de failliet] en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien (vgl. HR 22 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8493). De curator stelt dat aan dit vereiste is voldaan, omdat:
- de onderneming al enkele jaren in zwaar weer verkeerde en structureel verlies leed. Ook de omzet daalde
- de continuïteitsparagraaf in de jaarrekening van 2017 alleen is gebaseerd op de financiële steun van aandeelhouder [voormalig aandeelhouder] en [gedaagde 1] al opvolgend aandeelhouder, niet heeft geïnvesteerd in [de failliet]
- [gedaagde 2] niet langer bereid was te investeren nadat de werknemers het reorganisatieplan hadden afgewezen, zo luidt zijn verklaring bij de faillissementsaanvraag
- [gedaagde 2] en [gedaagde 1] hun eigen financiële positie als schuldeiser van [de failliet] hebben versterkt.
4.7.
[gedaagde 1] heeft betwist dat er sprake was van wetenschap van benadeling bij [gedaagde 1] en [de failliet] .
4.8.
Dat [de failliet] op het moment van het vestigen van het pandrecht, 1 mei 2019, in financieel zwaar weer verkeerde, blijkt zonneklaar uit de feiten. Er was sprake van een verlieslijdende onderneming, ondanks dat in de kosten was gesneden. Daarbij was er sprake van een negatief werkkapitaal en een negatief eigen vermogen. [de failliet] werd eerder financieel gesteund door haar aandeelhouder [voormalig aandeelhouder] die een lening ter beschikking had gesteld en deze lening tijdelijk achter had gesteld. Uit de continuïteitsparagraaf over 2017 blijkt dat de continuïteit onzeker is, maar gewaarborgd blijft voor de duur van een jaar wegens deze steun van [voormalig aandeelhouder] . Na de transactie is deze noodzakelijke financiële steun van de aandeelhouder niet gecontinueerd. Dit heeft [gedaagde 2] zelf verklaard bij de faillissementsaanvraag, maar blijkt ook uit de continuïteitsparagraaf over 2018. [gedaagde 2] , de man achter zowel [gedaagde 1] als [de failliet] , heeft de jaarrekeningen opgesteld en vastgesteld, althans dit is onder zijn verantwoordelijkheid gebeurd. [gedaagde 1] voert aan dat met de transactie een aanzienlijke investering is gedaan. Zij wijst daarbij op het oplopen van de rekening-courant vordering met € 220.000,--. Dit is echter niet geld dat in het vermogen van [de failliet] is gevloeid; ten aanzien van dit bedrag is alleen de persoon van de schuldeiser gewijzigd. Dit was [voormalig aandeelhouder] en is [gedaagde 1] geworden als gevolg van de cessie. Ook het aangevoerde dat de groep als zodanig door de transactie er financieel beter voor kwam te staan, wat daar ook van zij, is wezenlijk iets anders dan investeringen in [de failliet] . Gesteld noch gebleken is dat [gedaagde 1] op enig moment na overname van de aandelen geld heeft verstrekt of investeringen heeft gedaan ten behoeve van [de failliet] . Op grond van vorenstaande gegevens die bekend waren bij zowel [gedaagde 1] als [de failliet] ten tijde van het vestigen van het pandrecht, is onvoldoende betwist dat er sprake was van wetenschap van benadeling door het vestigen van het pandrecht bij zowel [gedaagde 1] als [de failliet] .
4.9.
Nu voldaan is aan de vereisten van artikel 42 Fw, heeft de curator rechtsgeldig de vernietiging van rechtshandelingen leidend tot de vestiging van het pandrecht ingeroepen. Als gevolg van de vernietiging van de rechtshandelingen leidend tot de vestiging van het pandrecht, dient [gedaagde 1] het bedrag dat zij als pandhouder heeft geïnd, te betalen aan de curator. Na aftrek van het bedrag dat [gedaagde 1] aan ING heeft betaald in het kader van de verdelingsafspraak, resteert een af te dragen bedrag van € 41.986,72.
B. Het opheffen van de achterstelling van de lening van [gedaagde 1] aan [de failliet] van € 220.000,--, het aangaan van de aflossingsverplichting en de gedane aflossingen ad € 97.625,-- aan [gedaagde 1]
4.10.
Over de achterstelling bestaat verschil van mening. De achterstelling staat als zodanig vermeld in de jaarrekeningen over 2016 en 2017, zoveel staat vast. [gedaagde 1] heeft in de eerste plaats de oorspronkelijke leningsovereenkomst tussen (de rechtsvoorgangster van) [voormalig aandeelhouder] en [de failliet] overgelegd. Daarnaast heeft [gedaagde 1] een brief van 28 februari 2017 overgelegd van [voormalig aandeelhouder] aan onder meer [gedaagde 1] waarin [voormalig aandeelhouder] over door haar aan onder meer [de failliet] verstrekte leningen schrijft:
Hereby, we declare that these loans, will not be declared at least for the next twelve months from the date of signing the financial statements as at 31 December 2016.
4.11.
De rechtbank is van oordeel dat [gedaagde 1] hiermee voldoende heeft betwist dat [gedaagde 1] actief de achterstelling van de geldlening heeft beëindigd. In voldoende mate is vast komen te staan dat die achterstelling een tijdelijk karakter had. Dat dat anders was, blijkt nergens uit. De lening kende blijkens de oorspronkelijke leningsovereenkomst een looptijd tot ultimo 2016 en was vanaf dat moment in principe opeisbaar. De tijdelijke achterstelling heeft ervoor gezorgd dat deze opeisbaarheid eerst op 22 maart 2018 inging. De curator heeft het vermoeden geuit dat de achterstelling is verlengd, maar een enkel vermoeden is onvoldoende om dit aan te nemen. Van de gestelde rechtshandeling – het opheffen van de achterstelling – is dus in het geheel geen sprake. Er was vanaf 22 maart 2018 sprake van een opeisbare schuld door het verlopen van de achterstelling. Als het gaat om het aangaan van de aflossingsverplichting en het doen van aflossingen is er dus geen sprake van onverplichte rechtshandelingen zijdens [gedaagde 1] waarvan de curator de vernietiging kan inroepen op grond van artikel 42 Fw.
4.12.
Subsidiair heeft de curator gesteld dat er sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 47 Fw. De strekking van artikel 47 Fw is te voorkomen dat een schuldeiser wordt begunstigd boven de andere schuldeisers, die daardoor benadeeld zouden worden. Hier is naar het oordeel van de rechtbank als het gaat om het aangaan van de aflossingsverplichting en het doen van de aflossingen aan voldaan. Er is sprake van het voldoen van een opeisbare schuld en daarmee van een verplichte rechtshandeling. Het effect hiervan is dat [gedaagde 1] ten opzichte van andere schuldeisers is bevoordeeld. Vermogen van [de failliet] is aangewend om de schuld aan [gedaagde 1] te voldoen en niet om andere schuldeisers te voldoen. Nu [gedaagde 2] zeggenschap had over zowel [de failliet] als [gedaagde 1] is de voor de toepassing van artikel 47 Fw vereiste samenspanning, namelijk de aanwezigheid van het oogmerk zowel bij [gedaagde 1] als bij [de failliet] om [gedaagde 1] boven andere schuldeiser te begunstigen, gegeven. Daar komt bij dat ten tijde van het aangaan van de aflossingsverplichting en het doen van de aflossingen [gedaagde 2] bekend was met de strekking van de continuïteitsparagraaf. Het voortbestaan van [de failliet] was al enige tijd afhankelijk van de bereidheid van de aandeelhouder om de onderneming financieel te ondersteunen. [voormalig aandeelhouder] heeft dit onder meer gedaan door de door haar verstrekte lening achter te stellen. [gedaagde 1] doet feitelijk het tegenovergestelde en onttrekt vermogen aan [de failliet] door de aflossingsverplichting overeen te komen en [de failliet] te laten aflossen. [gedaagde 2] wist dat de onderneming van [de failliet] daardoor verder in de problemen zou komen en haar schuldeisers niet (volledig) zou kunnen voldoen. Ten tijde van de aflossingen - vanaf december 2018 - was duidelijk dat [de failliet] in moeilijkheden verkeerde waardoor [gedaagde 2] serieus rekening had te houden met de mogelijkheid van een faillissement. Door op een dergelijk moment het werkkapitaal te verkleinen, wordt de kans op een faillissement vergroot, worden de andere schuldeisers geschaad en wordt de onderneming bovendien minder aantrekkelijk gemaakt voor investeerders. [gedaagde 1] heeft nog betoogd dat de effecten van de aflossingen op de liquiditeit marginaal waren gelet op de omzet. Voor het effect van de aflossingen op de liquiditeit moet echter ook gekeken worden naar de kosten die sowieso al voldaan moeten worden uit het werkkapitaal. Daarmee rekening houdend, kan niet gezegd worden dat de aflossingen ad totaal € 97.625,-- een gering effect hadden op de liquiditeit.
4.13.
Als gevolg van de vernietiging van de rechtshandelingen met betrekking tot de aflossingen dient [gedaagde 1] het bedrag dat zij van [de failliet] heeft ontvangen, te betalen aan de curator. Dit gaat om een bedrag van € 97.625,--.
C. De betaling van € 5.795,-- aan [naam zustervennootschap]
4.14.
De curator stelt dat [de failliet] op 9 november 2019 - enkele dagen voor haar faillissementsaanvraag - € 5.795,-- heeft betaald aan [naam zustervennootschap] , een zustervennootschap. Dit vormt volgens de curator een pauliana als bedoeld in artikel 47 Fw. en hij heeft hiervan de vernietiging ingeroepen.
4.15.
Ervan uitgaande dat aan de vereisten van de pauliana is voldaan, zou als gevolg van de vernietiging van deze betaling [naam zustervennootschap] het bedrag dat zij van [de failliet] heeft ontvangen, dienen te betalen aan de curator. [naam zustervennootschap] is echter niet gedagvaard en gesteld noch gebleken is wat de rol van [gedaagde 1] op dit punt is. Dit bedrag kan dus om die reden niet worden toegewezen ten opzichte van [gedaagde 1] .
4.16.
Dit betekent dat [gedaagde 1] zal worden veroordeeld tot betaling van (€ 41.986,72 + € 97.625,-- =) € 139.611,72. De vordering jegens [gedaagde 1] zal voor het overige afgewezen worden.
De vordering op [gedaagde 2]
4.17.
Artikel 2:248 lid 1 BW houdt in dat in geval van faillissement van de vennootschap iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk is voor het bedrag van de schulden van de vennootschap voor zover deze niet door de vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Deze regel strekt tot bescherming van de belangen van de gezamenlijke schuldeisers van de gefailleerde vennootschap. Van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in de zin van artikel 2:248 lid 1 BW kan slechts worden gesproken als geen redelijk denkend bestuurder – onder dezelfde omstandigheden – aldus gehandeld zou hebben (vgl. HR 8 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2053 (Panmo), rov. 3.7).
4.18.
Voor kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in de zin van artikel 2:248 lid 1 BW moet het gaan om handelingen die uiteindelijk de schuldeisers duperen en moet het besef van die benadeling op het moment van het handelen of nalaten bij het bestuur aanwezig zijn geweest. De vordering kan slechts worden ingesteld op grond van onbehoorlijke taakvervulling in de periode van drie jaren voorafgaande aan het faillissement.
De administratieplicht
4.19.
Het tweede lid van artikel 2:248 BW bepaalt dat het niet voldoen aan de boekhoudplicht en de niet tijdige openbaarmaking van de jaarrekening onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur opleveren, omdat het niet voldoen aan deze verplichtingen erop wijst dat het bestuur zijn taak ook voor het overige niet behoorlijk heeft vervuld. Aan de eisen van artikel 2:10 BW wordt inhoudelijk voldaan als een vennootschap over een zodanige administratie kon beschikken dat men snel inzicht kan krijgen in de schuldenaren- en schuldeiserspositie op enig moment en deze posities en de stand van de liquiditeiten gezien de aard en omvang van de onderneming een redelijk inzicht geven in de vermogenspositie.
4.20.
De curator stelt dat [gedaagde 2] de administratieplicht heeft geschonden doordat de transactiedocumentatie van de toetreding van [gedaagde 2] als indirect aandeelhouder én de achtergestelde lening tussen [voormalig aandeelhouder] en [de failliet] ontbreken. Tot slot ontbreekt documentatie over de beëindiging van de achterstelling. Daarnaast betoogt de curator dat de jaarrekeningen geen getrouw beeld geven, omdat:
- er over 2016 een rekenfout in de berekening van het nettoresultaat zit (verschil circa € 30.000)
- de vorige fout doorwerkt in 2017 en 2018
- er over 2017 geen melding is gemaakt van de transactie en de beëindiging van de achterstelling
- er over 2018 geen melding wordt gemaakt van de pandrechten van ING en [gedaagde 1]
- er over 2018 onjuiste informatie staat over de aflossingsverplichting.
4.21.
De rechtbank is van oordeel dat de hiervoor genoemde omissies – indien en voor zover ze vast zouden komen te staan gelet op de gemotiveerde betwisting door [gedaagde 2] – niet maken dat de administratieplicht is geschonden. Niet gezegd kan worden dat men niet snel inzicht kon krijgen in de schuldenaren- en schuldeiserspositie op enig moment en deze posities en de stand van de liquiditeiten gezien de aard en omvang van de onderneming een redelijk inzicht gaven in de vermogenspositie. Daarvoor zijn de gestelde omissies te gering.
Kennelijk onbehoorlijk bestuur
4.22.
Het is aan de curator om te stellen en bewijzen dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur. In de eerste plaats wijst de curator op het paulianeus handelen zoals hiervoor besproken. Volgens de curator zou geen enkel redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden zo hebben gehandeld.
4.23.
De rechtbank is van oordeel dat het paulianeus handelen als hiervoor geschetst kennelijk onbehoorlijk bestuur oplevert door [gedaagde 2] als bedoeld in artikel 2:248 lid 1 BW. De aangenomen pauliana’s hebben geleid tot betalingen aan [gedaagde 1] vóór faillissement van € 15.603,88 en € 97.625,--. Zoals de curator uiteen heeft gezet in de spreekaantekeningen, heeft dit flinke negatieve gevolgen gehad voor de current ratio en het werkkapitaal. [gedaagde 2] heeft, mede door zo te handelen, geen adequate maatregelen ter verbetering van de financiële situatie getroffen. [gedaagde 2] heeft zijn eigen positie als indirect aandeelhouder en de positie van [gedaagde 1] versterkt ten koste van de andere schuldeisers van [de failliet] . Uit de continuïteitsparagraaf bleek dat de onderneming afhankelijk was van de steun van de aandeelhouder. In plaats van die steun te geven, werkte [gedaagde 2] als bestuurder mee aan het omgekeerde: hij accepteerde de verzwaarde verplichtingen van [de failliet] jegens haar aandeelhouder [gedaagde 1] juist en verkleinde zo het werkkapitaal van [de failliet] door aflossing op de vordering van [gedaagde 1] . Hij heeft dit gedaan op een moment dat het faillissement van [de failliet] in redelijke mate van waarschijnlijkheid was te voorzien. De onderneming van [de failliet] verkeerde in zwaar weer en leed structureel verlies bij een dalende omzet. Eind 2018 was duidelijk dat de medewerkers niet instemden met een reorganisatie en verdere kostenbesparingen dus moeilijk zouden zijn. [gedaagde 2] heeft zelf ook verklaard op dat moment niet langer bereid te zijn te investeren. Daarmee is december 2018 de peildatum: vanaf dat moment was het faillissement van [de failliet] met redelijke mate van waarschijnlijkheid te voorzien. De kredietruimte bij ING was praktisch volledig gebruikt en de aandeelhouder was niet bereid tot verdere investeringen. Grote kostenbesparingen waren niet verder mogelijk.
4.24.
[gedaagde 2] betoogt dat [gedaagde 1] wel heeft geïnvesteerd: de vordering van [gedaagde 1] op [de failliet] is door het overnemen van de vordering van [voormalig aandeelhouder] op [de failliet] toegenomen met ruim twee ton. Zoals hiervoor reeds overwogen, is dit geen investering; de schuldenlast voor [de failliet] blijft immers dezelfde, ze heeft alleen een andere schuldeiser.
4.25.
Tot slot mocht [gedaagde 2] er niet op vertrouwen dat de gesprekken met potentiële investeerders in mei 2019 en later zouden leiden tot een geslaagde overname. [de failliet] vormde een verre van aantrekkelijke aankoop. Gesteld noch gebleken is waarom [gedaagde 2] zelf niet, maar een ander wel, bereid zou zijn te investeren in [de failliet] . Door in die situatie het pandrecht te vestigen en een aflossingsverplichting aan te gaan, heeft hij zijn taak onbehoorlijk vervuld.
Belangrijke oorzaak faillissement
4.26.
De rechtbank is van oordeel dat aannemelijk is dat het kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is voor het faillissement. In totaal heeft [gedaagde 1] als pandhouder € 113.228,88 geïnd bij [de failliet] voor datum faillissement; € 97.625,-- aan aflossingen en € 15.603,88 door uitwinning van het pandrecht. Dit heeft de financiële armslag van [de failliet] nog verder beperkt. [gedaagde 2] heeft op het moment dat de onderneming afhankelijk was van investeringen door de aandeelhouder meegewerkt aan onttrekking van het werkkapitaal. [gedaagde 2] heeft aangevoerd dat alle lopende verplichtingen tot aan datum faillissement zijn voldaan en het kennelijk onbehoorlijk bestuur dus geen belangrijke oorzaak van het faillissement kan zijn geweest. Wat hier ook van zij, - de curator heeft gemotiveerd betwist dat tot aan faillissementsdatum alle lopende verplichtingen zijn voldaan - de rechtbank verwerpt dit betoog van [gedaagde 2] . Vast staat dat [de failliet] investeringen van haar aandeelhouder nodig had voor haar voortbestaan. [gedaagde 2] heeft als bestuurder van [de failliet] echter ingestemd met een pandrecht voor [gedaagde 1] en het aangaan van een aflossingsverplichting jegens [gedaagde 1] . Dat [de failliet] het nog enige tijd uitgezongen heeft, wil niet zeggen dat deze niet een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest.
4.27.
Dit leidt tot aansprakelijkheid van [gedaagde 2] voor het tekort in het faillissement en toewijzing van het gevorderde. De overige door de curator aangevoerde gronden voor bestuurdersaansprakelijkheid behoeven daarom geen bespreking meer.
Matiging
4.28.
[gedaagde 2] stelt ter onderbouwing van zijn beroep op matiging dat de curator zich bij het uitvoeren van zijn rechtmatigheidsonderzoek onbehoorlijk heeft opgesteld en teveel tijd heeft besteed aan de discussie tussen ING en [gedaagde 1] en het rechtmatigheidsonderzoek.
4.29.
De rechtbank wijst het verzoek tot matiging af. Toegegeven, de curator heeft veel tijd besteed aan de afwikkeling van dit faillissement. Ook is het juist dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] niet van alle grondslagen op de hoogte waren voorafgaand aan de dagvaarding en dat zij daarop ook niet voorafgaand op de dagvaarding hebben kunnen reageren. Of alle uren van de curator ten laste van de boedel kunnen worden gebracht, laat de rechtbank nu aan de rechtbank die de salarisbeschikking vaststelt. Op die wijze komt een eventuele matiging ten laste van de curator en niet ten laste van de concurrente crediteuren wat het geval zou zijn als de rechtbank hier het verzoek tot matiging zou toewijzen. Dat laatste acht de rechtbank in het licht van ernst van de verwijten die [gedaagde 1] en [gedaagde 2] kunnen worden gemaakt, niet wenselijk.
Voorschot
4.30.
De curator vordert een voorschot van € 550.000,-- en wijst erop dat het tekort op het moment van dagvaarden circa € 513.000,-- bedraagt. Hier moeten de boedelschulden waaronder begrepen het salaris van de curator en de overige faillissementskosten nog bij opgeteld worden.
4.31.
De rechtbank houdt rekening met het feit [gedaagde 1] in dit vonnis wordt veroordeeld tot betaling aan de curator van € 139.611,72 en gaat ervan uit dat dit bedrag (deels) geïncasseerd kan worden. Het voorschot zal met inachtneming daarvan tot een bedrag van
€ 375.000,-- worden toegewezen.
Verrekening
4.32.
[gedaagde 1] heeft een beroep op verrekening gedaan indien zij zou worden veroordeeld tot betaling van een bedrag aan de boedel. Dat is het geval, zodat de rechtbank het beroep op verrekening zal beoordelen.
4.33.
[gedaagde 1] meent dat de betaling van een debiteur ad € 1.212,-- op de boedelrekening onder het pandrecht van [gedaagde 1] valt en daarom in mindering dient te strekken op het door [gedaagde 1] te betalen bedrag. Nu de rechtshandelingen leidend tot vestiging van het pandrecht van [gedaagde 1] rechtsgeldig door de curator zijn vernietigd, gaat het beroep op verrekening niet op.
Uitvoerbaarheid bij voorraad
4.34.
[gedaagde 1] en [gedaagde 2] vrezen dat een uitvoerbaar bij voorraad verklaring kan leiden tot executie van het gelegde conservatoir beslag en daarmee tot gedwongen verkoop van zijn woning, terwijl zij voornemens zijn bij een nadelig vonnis in hoger beroep te gaan.
4.35.
Bij de beoordeling van een vordering op grond van artikel 233 Rv dienen de belangen van partijen te worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval. Bij de belangenafweging moet de kans van slagen van een eventueel aan te wenden rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing blijven. De mogelijk ingrijpende gevolgen van de executie die moeilijk ongedaan gemaakt kunnen worden, dienen te worden meegewogen.
4.36.
Naar het oordeel van de rechtbank is niet aannemelijk geworden dat de wet en/of de aard van de zaak zich in dit geval tegen uitvoerbaarverklaring bij voorraad verzetten.
Het conservatoire beslag is gelegd op de woning en twee andere panden van [gedaagde 2] . Executie hiervan zou dus niet tot onomkeerbare gevolgen voor [gedaagde 1] leiden. Het vonnis zal ten aanzien van [gedaagde 1] uitvoerbaar bij voorraad verklaard worden.
4.37.
Voor de veroordelingen jegens [gedaagde 2] geldt het volgende. De hoogte van het tekort zal nog dienen te worden vastgesteld op een verificatievergadering. Die zal in de regel niet plaatsvinden voordat het eventuele hoger beroep is afgerond. De veroordeling in het tekort zal daarom uitvoerbaar bij voorraad verklaard worden nu dit niet zal leiden tot de gevolgen die [gedaagde 2] vreest. Dan resteert de veroordeling tot betaling van een voorschot. Gesteld noch gebleken is dat de andere beslagen panden dan de woning onvoldoende verhaal bieden voor het voorschot. De rechtbank gaat ervan uit dat de curator bereid is om, indien uitwinning van de beslagen nodig blijkt, de woning van [gedaagde 2] zo lang mogelijk te ontzien. Daarvan uitgaande zal de rechtbank conform de hoofdregel ook die veroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaren. Een belangenafweging maakt dit niet anders.
Nevenvorderingen
4.38.
Curator vordert [gedaagde 2] te veroordelen tot betaling van de beslagkosten. Deze vordering is gelet op het bepaalde in art. 706 Rv toewijsbaar. De beslagkosten worden begroot op (€ 286,99 + € 88,32 = ) € 374,98 voor verschotten en € voor salaris advocaat ( 1 rekest x € 563,-- ) .
4.39.
[gedaagde 1] en [gedaagde 2] zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij hoofdelijk in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van curator worden begroot op:
- dagvaarding € 103,83
- griffierecht 1.666,00
- salaris advocaat
6.428,00(2,0 punten × tarief € 3.214,00)
6.428,00(2,0 punten × tarief € 3.214,00)
Totaal € 8.197,83
4.40.
De nakosten zijn toewijsbaar als hierna vermeld.
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
veroordeelt [gedaagde 1] om aan de curator te betalen een bedrag van € 139.611,72 (éénhonderdnegenendertig duizendzeshonderdelf euro en tweeënzeventig eurocent),
5.2.
veroordeelt [gedaagde 2] tot betaling aan de curator van het tekort in het faillissement van [de failliet] zoals dit zal blijken na verificatie in dit faillissement en te vermeerderen met de boedelschulden waaronder begrepen het salaris van de curator en de overige faillissementskosten,
5.3.
veroordeelt [gedaagde 2] tot betaling aan de curator van € 375.000,-- (driehonderdvijfenzeventigduizend euro) bij wijze van voorschot op de betaling als genoemd onder 5.2
5.4.
veroordeelt [gedaagde 2] in de beslagkosten, tot op heden begroot op € 937,98,
5.5.
veroordeelt [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van curator tot op heden begroot op € 8.197,83, te voldoen binnen 14 dagen na datum vonnis, bij gebreke waarvan voormeld bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag na dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.6.
veroordeelt [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
5.7.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.8.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.J. Meijer en in het openbaar uitgesproken op 6 juli 2022.