Uitspraak
vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Zutphen
zaaknummer / rolnummer: C/05/395276 / HZ ZA 21-361
Vonnis van 18 mei 2022
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres],
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
eiseres,
advocaat mr. A.S. Avagyan te Amsterdam,
tegen
de naamloze vennootschap
[gedaagde],
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
gedaagde,
advocaat mr. R.H.J. Wildenburg te Arnhem.
Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 2 februari 2022
- het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 16 maart 2022.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Blijkens een uittreksel van de Kamer van Koophandel is [eiseres] ingeschreven in het handelsregister op 10 juli 2018 en gevestigd aan de [adres] . [eiseres] voert zestien handelsnamen waaronder ‘ [handelsnaam 1] ’. Enig aandeelhouder en enig bestuurder van [eiseres] is [aandeelhouder] (hierna: [aandeelhouder] ).
2.2.
Blijkens een ander uittreksel van de Kamer van Koophandel is [bestuurder aandeelhouder] (hierna: [bestuurder aandeelhouder] ) enig aandeelhouder en enig bestuurder van [aandeelhouder] .
2.3.
Blijkens nog een ander uittreksel van de Kamer van Koophandel is [handelsnaam 2] (hierna: [handelsnaam 2] ) ingeschreven in het handelsregister op 10 maart 2015 en gevestigd aan de [adres] . Als geregistreerde handelsnamen staan vermeld [handelsnaam 2] , [handelsnaam 3] en [handelsnaam 4] . Sedert 20 april 2020 is [aandeelhouder/bestuurder handelsnaam 4] (hierna: [aandeelhouder/bestuurder handelsnaam 4] ) enig aandeelhouder en enig bestuurder van [handelsnaam 2] .
2.4.
[handelsnaam 2] exploiteerde tot en met 31 december 2019 een wasstraat aan de [adres wasstraat] (hierna: de wasstraat).
2.5.
[handelsnaam 2] heeft omstreeks april 2018 ten behoeve van de wasstraat een borstelloze reinigingsmachine, een zogenaamde ‘Leishu360’ (hierna: de reinigingsmachine), geïmporteerd uit China. De leverancier was Hangzhou Leisu Cleaning Equipment Co., Ltd. (hierna: Leisu Cleaning).
2.6.
In het online nieuwsblad van De Stad [vestigingsplaats] is op [datum] een artikel verschenen over [handelsnaam 1] en haar borstelloze wasstraat. Het betreft hier de in 2.4 genoemde wasstraat en de in 2.5 genoemde reinigingsmachine. [bestuurder aandeelhouder] , in het artikel afgebeeld staand voor de wasstraat, wordt daarin aangeduid als eigenaar van [handelsnaam 1] . In het artikel wordt [bestuurder aandeelhouder] , voor zover van belang, als volgt geciteerd:
“
(...) Ik heb zelf de licentie gekregen om deze wasstraat in de Benelux in de markt te zetten. (...)”
(...) Ik heb zelf de licentie gekregen om deze wasstraat in de Benelux in de markt te zetten. (...)”
2.7.
In het online vakblad [naam vakblad] is op [datum] een artikel verschenen met opnieuw [bestuurder aandeelhouder] afgebeeld voor de wasstraat, in dat artikel aangeduid als ‘ [handelsnaam 1] ’. In dat artikel staat, voor zover relevant, het volgende vermeld:
“
(...) [bestuurder aandeelhouder] is eigenaar van [handelsnaam 1] in [vestigingsplaats] en heeft er samen met zijn compagnon veel vertrouwen in. (...) Eén van de grote pluspunten van de machine is volgens de ondernemer[ [bestuurder aandeelhouder] , rb]
de prijs. “Een roll-over koop je voor gemiddeld ongeveer een ton. De meest luxe versie van deze machine[de reinigingsmachine, rb]
kost, inclusief het aansluiten, nog geen 50.000 euro.” (...) Het scheelt niet alleen in de aanschaf, de operatiekosten liggen ook een stuk lager volgens [bestuurder aandeelhouder] . (...)”
(...) [bestuurder aandeelhouder] is eigenaar van [handelsnaam 1] in [vestigingsplaats] en heeft er samen met zijn compagnon veel vertrouwen in. (...) Eén van de grote pluspunten van de machine is volgens de ondernemer[ [bestuurder aandeelhouder] , rb]
de prijs. “Een roll-over koop je voor gemiddeld ongeveer een ton. De meest luxe versie van deze machine[de reinigingsmachine, rb]
kost, inclusief het aansluiten, nog geen 50.000 euro.” (...) Het scheelt niet alleen in de aanschaf, de operatiekosten liggen ook een stuk lager volgens [bestuurder aandeelhouder] . (...)”
2.8.
Blijkens een op 29 november 2019 ondertekende ‘Vaststellingsovereenkomst ter beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden’ (hierna: de vaststellingsovereenkomst) is [bestuurder aandeelhouder] op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd sinds 1 januari 2017 als directeur werkzaam geweest bij [handelsnaam 2] . Deze arbeidsovereenkomst wordt met wederzijds goedvinden per 31 december 2019 beëindigd.
2.9.
[aandeelhouder/bestuurder handelsnaam 4] (namens [handelsnaam 2] ) en [bestuurder aandeelhouder] (namens [eiseres] ) zijn eind 2019 overeengekomen dat [eiseres] middels een activa-passiva transactie per 3 januari 2020 de wasstraat overneemt van [handelsnaam 2] voor een bedrag van € 105.000,00 (exclusief btw, dit is € 127.050,00 inclusief btw). In een daartoe door beide partijen ondertekende ‘Koopovereenkomst inzake overname activa en passiva’ (hierna: de koopovereenkomst) staat, voor zover relevant, het volgende vermeld:
“
(...)ARTIKEL 2 - OVERDRACHT VAN ACTIVA ONDERNEMING
(...)ARTIKEL 2 - OVERDRACHT VAN ACTIVA ONDERNEMING
2.1
De navolgende Activa van Verkoper zijn in onderhavige transactie begrepen:
de inventaris die Verkoper in eigendom heeft zoals vermeld opbijlage 1;
de voorraden van Verkoper zoals vermeld opbijlage 1;
alle rechten met betrekking tot handelsnamen, (woord- en beeld) merken en domeinnamen zoals vermeld opbijlage 2;
alle overige rechten met betrekking tot goodwill, knowhow, vertrouwelijke informatie (marktkennis, marktcontacten, et cetera), het klantenbestand, historische data en bestanden, bedrijfsgeheimen, databankrechten, software licenties, promotie materialen, et cetera;
de contracten met derden (...) zoals vermeld opbijlage 3;
Alle contracten optreed het [handelsnaam 1] Amersfoort wordt overgenomen door de koper.
(...)”
Op de hiervoor genoemde bijlage 1 staat vermeld:
“
Inventaris en voorraden.
Inventaris en voorraden.
Auto was installatie Laserwash 360
Voorraad shampoos
Bijbehoren onderdelen om de wasstraat werkend te houden.”
In bijlage 2 staat vermeld dat [eiseres] gebruik mag maken van het logo van [handelsnaam 1] . In bijlage 3 staat vermeld dat [eiseres] het huurcontract overneemt.
2.10.
Op 27 december 2019 heeft [bestuurder aandeelhouder] namens [eiseres] een ‘Overeenkomst financiële lease (geldlening met pandrecht)’ (hierna: de geldleningsovereenkomst) met Rabo Lease B.V. getekend. In de geldleningsovereenkomst staat, voor zover relevant, het volgende opgenomen:
“
(...) Wij verstrekken u een geldlening van € 127.050,00, hierna ‘de lease’.
(...) Wij verstrekken u een geldlening van € 127.050,00, hierna ‘de lease’.
(...)
U mag de lease alleen gebruiken voor de aankoop van:
-
een wasstraat, merk: Reinigingsmachine, model: Smart 360, serienummer: 0120191223812, bouwjaar 2019. Dit is conform factuur of orderbevestiging met factuur- of ordernummer 2020-01, datum 02-12-2019 en is afkomstig van leverancier [handelsnaam 2] gevestigd te [vestigingsplaats] . Deze factuur of orderbevestiging is bij u en ons bekend en hoort bij deze overeenkomst.
een wasstraat, merk: Reinigingsmachine, model: Smart 360, serienummer: 0120191223812, bouwjaar 2019. Dit is conform factuur of orderbevestiging met factuur- of ordernummer 2020-01, datum 02-12-2019 en is afkomstig van leverancier [handelsnaam 2] gevestigd te [vestigingsplaats] . Deze factuur of orderbevestiging is bij u en ons bekend en hoort bij deze overeenkomst.
(...)
De ingangsdatum van de lease is 03-01-2020.”
2.11.
De factuur waarover in de geldleningsovereenkomst wordt gesproken, is door [eiseres] als productie 7 bij dagvaarding overgelegd. Hierop staat, voor zover van belang, het volgende vermeld:
“
[eiseres]
[eiseres]
[bestuurder aandeelhouder][handelsnaam 2][adres]
(…)
Tel: [telefoonnummer]
(…)
FACTUUR
Factuurnummer Factuurdatum Uiterste Betaaldatum Klantnummer
2020-01 02-12-2019 31-12-2019 201600049
DATUM
OMSCHRIJVING
AANTAL
STUKSPRIJS
BTW
TOTAAL
02-12-2019
Reinigingsmachine Smart 360
1
105.000,00
21%
105.000,00
02-12-2019
Serienummer: 0120191223812
02-12-2019
Leveringsdatum: 03-01-2020
(...)
TOTAAL EXCL. BTW €105000,00
(...)
TOTAAL BTW € 22050,00
TE BETALEN €127.050.00
(...)”
2.12.
[eiseres] heeft op 30 december 2019 meerdere verzekeringen aangevraagd bij [gedaagde] . Bij brief van 3 januari 2020 heeft [gedaagde] deze verzekeringsaanvragen geaccepteerd. Blijkens het verzekeringsbewijs is [eiseres] bij [gedaagde] verzekerd voor onder andere:
- onder de rubriek Gebouwen: Huurdersbelang inclusief ruitbreuk
- onder de rubriek Bedrijfsmiddelen: Inventaris
- onder de rubriek Stagnatie: Stagnatie.
Deze verzekeringen, onderdeel van de pakketverzekering ‘Interpolis ZekerVanJeZaak®’ hebben een looptijd van één jaar (1 januari 2020 tot 1 januari 2021).
2.13.
Blijkens een betaalbevestiging heeft [eiseres] op 31 december 2019 een bedrag van € 127.050,00 overgemaakt aan [handelsnaam 2] onder vermelding van het op de in 2.11 weergegeven factuur vermelde factuur- en klantnummer.
2.14.
Van [datum] heeft er brand gewoed in de wasstraat. [bestuurder aandeelhouder] heeft diezelfde nacht aangifte van diefstal gedaan. In het terzake opgemaakte proces-verbaal van aangifte staat, voor zover van belang, het volgende vermeld:
“
(...) In de wasstraat hangen acht camera’s. (...) [handelsnaam 1] is een onbemande wasstraat.
(...) In de wasstraat hangen acht camera’s. (...) [handelsnaam 1] is een onbemande wasstraat.
(...) Op zaterdag 29 februari 2020, omstreeks 00:15 uur, werd ik gebeld door de politie met de mededeling dat mijn bedrijf in brand stond.
Ik zag dat de brandweer er redelijk op tijd bij was geweest. Zij hebben helaas niet kunnen voorkomen dat de meterkast was uitgebrand. Ik zag dat het raam aan de zijkant van het pand opengebroken was. (...) Ik zag dat de daders via het opengebroken raam naar binnen geklommen zijn. (...) Ik zag dat de daders hierna de toegangsdeur naar de hal waar de meterkast zich bevindt, hebben opengebroken. Ik begrijp niet wat de daders hebben willen wegnemen, want ik heb geen contant geld of waardevolle goederen in het pand liggen. Ook is er geen kluis.
Vermoedelijk is de brand ontstaan in de meterkast. (...)
Ik ga nog kijken of ik de camerabeelden terug kan kijken. Als hier personen op te zien zijn, zal ik dit via email naar de politie sturen. (...)”
2.15.
[eiseres] heeft na de brand melding gedaan bij [gedaagde] . (De door) [eiseres] (ingeschakelde schade-expert) heeft ten behoeve van de vaststelling van de schadeomvang onder meer de volgende stukken aan [gedaagde] verstuurd:
een offerte van [handelsnaam 2] , gericht aan [eiseres] en gedateerd op 12 maart 2020, voor het demonteren van de beschadigde reinigingsmachine (€ 13.600,00), het installeren van een nieuw exemplaar (€ 72.000,00), de montage daarvan (€ 30.600,00) en ‘kleine materialen’ (€ 2.500,00), totaal € 143.627,00 (inclusief btw),
een tweede offerte van [handelsnaam 2] , gericht aan [eiseres] en gedateerd 12 maart 2020, voor het herstel van de reinigingsmachine ten bedrage van € 150.584,50 (inclusief btw). De grootste posten op deze offerte betreffen (exclusief btw) ‘Montage 3 personen’ (€ 40.800,00), ‘Demontage schade 2 personen’ (€ 20.400,00) en ‘Hoofd computer met software’ (€ 21.500,00) en
een factuur van [handelsnaam 2] , gericht aan [aandeelhouder] en gedateerd op 21 juli 2020, voor het demonteren van de wasstraat “met 3 mans 11 uur” en de huur van een heftruck ten bedrage van totaal € 3.575,55 (inclusief btw).
2.16.
In datzelfde kader heeft [eiseres] aan [gedaagde] de als productie 23 bij dagvaarding gevoegde factuur verstuurd, die eveneens afkomstig is van [handelsnaam 2] , als factuurdatum 2-12-2019 kent en een totaal te betalen bedrag (inclusief btw) van € 127.050,00 vermeldt. De geadresseerde ( [eiseres] ), het factuurnummer (2020-01), de uiterste betaaldatum (31-12-2019) en het klantnummer (201600049) stemmen overeen met de in 2.11 weergegeven factuur. Vergeleken met voornoemde factuur is ten opzichte van de als productie 23 overgelegde factuur sprake van de volgende verschillen:
het adres van de afzender ( [adres] in plaats van [adres] , welk laatste adres overeenstemt met het adres van [eiseres] , zoals vermeld op beide facturen)
het telefoonnummer van de afzender ( [telefoonnummer] in plaats van het in 2.11 genoemde telefoonnummer)
de omschrijving van het geleverde. In plaats van de in 2.11 weergegeven omschrijving kent de als productie 23 overgelegde factuur de volgende omschrijving:
DATUM
OMSCHRIJVING
AANTAL
STUKSPRIJS
BTW
TOTAAL
02-12-2019
Reinigingsmachine Smart 360
1
72000,00
21%
72000,00
02-12-2019
Installatie kosten
1
30000,00
21%
30000,00
02-12-2019
Kleine materialen
1
3000,00
21%
3000,00
2.17.
Uit forensisch onderzoek, uitgevoerd door Digitale Opsporing B.V. in opdracht van [gedaagde] , is gebleken dat de hiervoor in 2.16 genoemde factuur - die als factuurdatum 2 december 2019 kent - is vervaardigd op 13 maart 2020.
2.18.
[gedaagde] heeft een toedrachtsonderzoek laten verrichten naar aanleiding van bij haar gerezen vragen over de door [eiseres] geclaimde schade - aan de inventaris, waaronder de reinigingsmachine, misgelopen omzet en huurdersbelangen - en de omvang daarvan. In dat kader heeft [toedrachtonderzoeker gedaagde] , toedrachtonderzoeker bij [gedaagde] (hierna: [toedrachtonderzoeker gedaagde] ), op 5 juni 2020 een interview afgenomen met [bestuurder aandeelhouder] , in aanwezigheid van mr. Avagyan. In het verslag van dit interview staat, slechts voor zover van belang, het volgende vermeld:
“
(...) V: In het dossier komen zowel de namen [eiseres] BV en [handelsnaam 2] BV voor. Dit is erg verwarrend. Kunt u uitleggen hoe dit precies zit?
(...) V: In het dossier komen zowel de namen [eiseres] BV en [handelsnaam 2] BV voor. Dit is erg verwarrend. Kunt u uitleggen hoe dit precies zit?
A: Dat zijn twee compleet andere ondernemingen.
(...)
V: Wat is op dit moment nog de zakelijke relatie tussen [eiseres] BV en [handelsnaam 2] BV?
A: [handelsnaam 2] zit niet meer op het adres aan de [adres] hoewel hun bord er nog wel staat. [handelsnaam 2] bestaat nog wel. [handelsnaam 2] heeft geen belang in [eiseres] BV. Het zijn twee gescheiden bedrijven en zijn dus onafhankelijk van elkaar. Er worden geen gezamenlijke activiteiten ondernomen.
(...)
V: Waarom moet de hele wasinstallatie Leisuwash 360 vervangen worden terwijl alleen de schakelkast door de brand is beschadigd?
A: Ik heb twee offertes opgevraagd. Een voor herstellen en een voor vervangen. Vervanging is goedkoper dan reparatie.
O: Wil je even uitleggen waarom je alleen bij [handelsnaam 2] een offerte hebt aangevraagd of heb je ook bij andere partijen een offerte opgevraagd? (A. Avavgy[an]
)
)
A: Voor ik weet is [handelsnaam 2] BV de enige importeur in Nederland. Zij zijn ook de enige partij die ervaring heeft met de techniek en het installeren van dergelijke installaties. Ik weet geen andere partij in Nederland die een deze wasinstallatie ook kan installeren.
(...)
V: Dus er is geen nieuwe wasinstallatie in december 2019 gekocht?
A: Nee, de factuur betreft de overname van de wasstraat.
(...)
V: De schade-expert heeft contact gehad met de Chinese leverancier van de reinigingsmachine Smart 360. Uit dit contact blijkt dat een Leisuwash 360 premium version € 26.918,00 kost. Ook geeft de Chinese leverancier aan dat [handelsnaam 2] BV alleen maar een klant is en geen exclusieve rechten heeft. Elke klant die koopt kan een dealer van Leisuwash zijn. Daar heb ik ook Whatsapp-berichten van gezien. Hoe kunt u dit verklaren?
A: Dan ben ik benieuwd en zou ik die wel willen ontvangen.
V: Bent u in de tijd dat u werkzaam was voor [handelsnaam 2] BV ook betrokken geweest bij de inkoop van de machines uit China?
A: Nee, ik heb eigenlijk meer de connectie gebracht tussen de eigenaar en de verkoper. Bedoelt u dat ik de factuur heb ontvangen?
V: Ik bedoel dat u gevraagd heeft aan de Chinese Leverancier dat u een Leisuwash 360 wilt hebben en wat deze machine bij hem kost en dat u akkoord gegeven hebt voor het verkoopbedrag en de Leisuwash 360 ook daadwerkelijk hebt besteld bij de Chinese leverancier.
A: Dat durf ik niet met zekerheid te zeggen. Dat is lang geleden. Ik weet nog wel dat ik de connecties heb aangelegd.
V: Bij Interpolis is op basis van alle documenten de indruk ontstaan dat er door [eiseres] BV en [handelsnaam 2] BV bewust een reinigingsmachine Smart 360 in China wordt gekocht die vervolgens via een netwerk van eigen BV’s wordt doorverkocht voor een bedrag van bijna € 100.000,00 meer. Zo ziet het er op papier uit, ook gezien alle namen van [eiseres] die door elkaar heen lopen op offertes en facturen met een zelfde lay-out. Dan lijkt het erop dat er ‘goedkoop’ een machine in China wordt gekocht die voor een extreem hoog bedrag wordt door gefactureerd. Dit wordt dan gepresenteerd als de schade. In combinatie met het feit dat u pas kort bij Interpolis verzekerd bent, doet dit ‘wenkbrauwen fronzen’. Kunt u zich dat voorstellen en wat is hierop uw reactie?
O: Hoe het gegaan is, is inderdaad niet zo praktisch maar je moet de dingen goed gescheiden houden. Wat de inkoop uit China en de inkoopfactuur betreft, dat moeten wij kijken hoe dat zit. [handelsnaam 2] BV is de doorverkoper van de machine. Het is natuurlijk wel zo dat er een bepaalde winstmarge op zit. (A. Avagy[an]
). (...)”
). (...)”
2.19.
[toedrachtonderzoeker gedaagde] heeft op 21 juli 2020 een interview afgenomen bij [aandeelhouder/bestuurder handelsnaam 4] . In het verslag van dit interview staat, slechts voor zover van belang, het volgende vermeld:
“
(...) Bij het gesprek was tevens aanwezig de heer Mike [bestuurder aandeelhouder] . Volgens zijn mededeling was hij toevallig bij Aram [aandeelhouder/bestuurder handelsnaam 4] / [handelsnaam 2] op de koffie.
(...) Bij het gesprek was tevens aanwezig de heer Mike [bestuurder aandeelhouder] . Volgens zijn mededeling was hij toevallig bij Aram [aandeelhouder/bestuurder handelsnaam 4] / [handelsnaam 2] op de koffie.
(...)
[handelsnaam 2] is van 2018 tot maart 2020 de exclusieve importeur van Leishuwash geweest. Hiervoor diende een fee van € 20.000,00 betaald te worden. In verband met de Corona-crisis heeft [handelsnaam 2] de overeenkomst beëindigd.
[handelsnaam 2] heeft ervaring met het maken van spuitcabines. Daarom was [handelsnaam 2] ook in staat om autowasinstallaties als de Leishuwash360 te installeren. Dit kan geen ander bedrijf in Nederland.
(...)
Door [handelsnaam 2] zijn alleen in Belgie 2 wasstraten verkocht en enkele in Bulgarije.
(...)
Met [bestuurder aandeelhouder] was afgesproken dat [bestuurder aandeelhouder] alleen de Leisuwash360 zou overnemen, inclusief de aanpassingen aan de vloer en etc. De randapparatuur als betaalautomaat, kentekenherkennings-systeem en stofzuigers zat niet in de overnameprijs. [bestuurder aandeelhouder] zou die wel gaan overnemen als het leasecontract was afgelopen. Tot dan mocht [bestuurder aandeelhouder] deze apparatuur gewoon gebruiken omdat hij zo lang bij [handelsnaam 2] heeft gewerkt.
(...)
Door [handelsnaam 2] zijn de nog aanwezige onderdelen van de Leisuwash360 gedemonteerd en opgeslagen op een naast gelegen terrein. Foto’s hiervan zijn op de mobiele telefoon van [aandeelhouder/bestuurder handelsnaam 4] getoond. (...)”
2.20.
In antwoord op vragen van [toedrachtonderzoeker gedaagde] heeft Leisu Cleaning per e-mail van 23 juli 2020 het volgende geantwoord:
“
(...)
(...)
Is it possible to order only components? If yes, do you have a catalogue?
Is it possible to order only components? If yes, do you have a catalogue?
Yes, kindly check in attachment.
(…)
How many carwash machines did you sell to [handelsnaam 2] ?
How many carwash machines did you sell to [handelsnaam 2] ?
only one
If I buy a complete carwash Leishu360, what is the price?
If I buy a complete carwash Leishu360, what is the price?
USD26000 for complete set. ( this is factory net price, there are some other cost like shipping cost, tax cost, installation and after service cost which you have to consider )
How long (in days) does it takes to get a complete carwash Leishu3 installed and working?
How long (in days) does it takes to get a complete carwash Leishu3 installed and working?
30 days production period + 30 days shipping period + 20 days installation period.
(…)”
2.21.
Op 12 juni 2020 heeft de advocaat van [eiseres] [gedaagde] in gebreke gesteld en gesommeerd de schade van [eiseres] binnen zeven dagen te vergoeden, althans een substantieel voorschot uit te keren.
2.22.
Eind juni 2020 is de wasstraat op aandringen van de verhuurder ontruimd.
2.23.
In afwachting van het gereedkomen van het toedrachtsonderzoek van [gedaagde] hebben partijen in de tussentijd, vanaf begin 2021, getracht tot een schadevaststelling te komen. In zijn e-mail van 22 april 2021 aan de advocaat van [eiseres] heeft [schade-expert gedaagde] , schade-expert van [gedaagde] (hierna: [schade-expert gedaagde] ), onder meer, aan het slot van zijn bericht, het volgende vermeld:
“
(...) Alle genoemde bedragen leiden overigens niet tot een vergoedingsverplichting van de verzekeraar. Ik heb uitsluitend als taak de schade vast te stellen en beslis niet over betalingen. (...)”
(...) Alle genoemde bedragen leiden overigens niet tot een vergoedingsverplichting van de verzekeraar. Ik heb uitsluitend als taak de schade vast te stellen en beslis niet over betalingen. (...)”
2.24.
Bij brief van 4 juni 2021 heeft [gedaagde] aan de advocaat van [eiseres] , onder toezending van het op 22 februari 2022 gedateerde rapport toedrachtonderzoek, laten weten dat [gedaagde] de schade van [eiseres] niet zal vergoeden, omdat [eiseres] [gedaagde] opzettelijk heeft misleid met een valse factuur. In deze brief stelt [gedaagde] zich bovendien op het standpunt dat [eiseres] bij de schademelding onvoldoende juiste informatie heeft verstrekt, hetgeen eveneens tot verval van dekking leidt. Tot slot spreekt [gedaagde] in deze brief haar twijfels uit ten aanzien van de vraag of er nu eigenlijk wel sprake is geweest van een verzekerd evenement (onzeker voorval).
2.25.
In het door [toedrachtonderzoeker gedaagde] opgemaakte rapport toedrachtonderzoek van 22 februari 2021 staat in hoofdstuk 7 (Onderzoeksbevindingen), voor zover relevant, het volgende vermeld:
“
(...) Resumerend kan gesteld worden dat door verzekerde naar Interpolis niet dezelfde factuur is gestuurd als de factuur die hij in december 2019 naar Rabo Lease B.V. heeft gestuurd.
(...) Resumerend kan gesteld worden dat door verzekerde naar Interpolis niet dezelfde factuur is gestuurd als de factuur die hij in december 2019 naar Rabo Lease B.V. heeft gestuurd.
Vóór de schade heeft verzekerde tegenover Rabo Lease B.V. het doen voorkomen alsof hij in december 2019 een nieuwe reinigingsmachine model Smart 360 met serienummer 0120191223812 voor een bedrag van € 127.050,00 heeft gekocht die op 3 januari 2020 geleverd zou worden.
Ná de schade heeft verzekerde tegenover Interpolis het doen voorkomen alsof hij per 3 januari 2020 de wasstraat aan de [adres] heeft overgenomen van [handelsnaam 2] voor een bedrag van € 127.050,00.
De betreffende reinigingsmachine model Smart 360 met serienummer 0120191223812 kan niet gekocht zijn in 2019 (en geleverd op 3 januari 2020) omdat de betreffende machine er volgens de diverse internetberichten al staat vanaf 2018. De Chinese firma Hangzhou Leisu Cleaning Equipment Co heeft bevestigd dat er maar één (1) reinigingsmachine aan [handelsnaam 2] . geleverd is.
(...)
Gelet op het bericht dat op internet is gevonden en de informatie van de Chinese leverancier lijkt er sprake te zijn van een meer dan bovenmatige opdrijving van de kosten. Tot op heden is geen goede en aanvaardbare verklaring gegeven waarom een machine die bij inkoop in onderdelen $ 26.000 kost, een verkoopprijs inclusief installatiekosten heeft van € 118.700,00 exclusief BTW conform de door [handelsnaam 2] opgestelde offerte d.d. 12 maart 2020. (...)”
2.26.
Bij brief van 8 september 2021 heeft de advocaat van [eiseres] [gedaagde] nogmaals in gebreke gesteld en gesommeerd om € 194.982,58 te betalen. Hierop heeft [gedaagde] bij brief van 23 september 2021 opnieuw een afwijzend dekkingsstandpunt ingenomen jegens (de advocaat van) [eiseres] .
3.De vordering
3.1.
[eiseres] vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
voor recht zal verklaren dat [gedaagde] gehouden is om de door [eiseres] geleden schade aan de inventaris te vergoeden,
voor recht zal verklaren dat [gedaagde] gehouden is om de door [eiseres] geleden schade aan de huurdersbelangen te vergoeden,
voor recht zal verklaren dat [gedaagde] gehouden is om de door [eiseres] geleden bedrijfsschade te vergoeden vanaf de datum van de brand tot aan hervatting van de bedrijfsactiviteiten, althans over een door de rechtbank in goede justitie te bepalen periode,
[gedaagde] zal veroordelen tot betaling van de hoofdsom van € 178.172,09, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag,
[gedaagde] zal veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten van € 2.556,72, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag,
[gedaagde] zal veroordelen tot betaling van de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW althans de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW, vanaf de dag van verzuim, te weten vanaf 20 juni 2020, althans vanaf 21 september 2021, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening,
[gedaagde] zal veroordelen in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de nakosten, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en - voor het geval dat betaling van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te berekenen vanaf de bedoelde termijn voor voldoening.
3.2.
[eiseres] legt, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, nakoming van de met [gedaagde] gesloten verzekeringsovereenkomst aan haar vorderingen ten grondslag. De door [gedaagde] te vergoeden schade als gevolg van de brand in de wasstraat bedraagt € 61.979,00 ten aanzien van de inventaris (waarvan € 60.479,00 met betrekking tot de reinigingsmachine), € 75.000,00 aan bedrijfsschade en € 41.193,09 aan huurdersbelang, totaal € 178.172,09.
4.Het verweer
4.1.
[gedaagde] concludeert dat de rechtbank de vorderingen van [eiseres] jegens [gedaagde] zal afwijzen, hetzij door haar daarin niet-ontvankelijk te verklaren, hetzij door haar deze vorderingen te ontzeggen, een en ander met veroordeling, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, van [eiseres] in de kosten van deze procedure en in de nakosten (van € 163,00 indien geen betekening plaatsvindt en van € 248,00 indien wel betekening plaatsvindt) aan de zijde van [gedaagde] , te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het in deze te wijzen vonnis en (voor het geval voldoening niet binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis plaatsvindt) te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf veertien dagen na dagtekening van het vonnis tot aan de dag der algehele voldoening.
4.2.
Op het verweer van [gedaagde] wordt in het navolgende, voor zover relevant, verder ingegaan.
5.De beoordeling
5.1.
[gedaagde] heeft als meest verstrekkende verweer tegen de vorderingen van [eiseres] aangevoerd dat [eiseres] - met het opzet [gedaagde] te misleiden - onjuiste informatie aan haar heeft verstrekt. [gedaagde] acht zich jegens [eiseres] dan ook in het geheel niet gehouden tot enige uitkering onder de verzekeringspolis.
5.2.
Artikel 7:941 leden 2 en 5 BW luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
2. De verzekeringnemer en de tot uitkering gerechtigde zijn verplicht binnen redelijke termijn de verzekeraar alle inlichtingen en bescheiden te verschaffen welke voor deze van belang zijn om zijn uitkeringsplicht te beoordelen.
(…)
5. Het recht op uitkering vervalt indien de verzekeringnemer of de tot uitkering gerechtigde een verplichting als bedoeld in de leden 1 en 2 niet is nagekomen met het opzet de verzekeraar te misleiden, behoudens voor zover deze misleiding het verval van het recht op uitkering niet rechtvaardigt.
5.3.
Uitgangspunt bij een beroep op het verval van uitkering bij bedrog is dat de verzekeraar dat bedrog stelt en bewijst: het is de verzekeraar die zich beroept op bevrijding van zijn verplichting tot schadevergoeding onder de polis en het is daarom, in het licht van artikel 150 Rv, aan hem om aan te voeren dat de verzekeringnemer of de verzekerde hem onjuist heeft voorgelicht omtrent een geleden schade met het oogmerk een hogere uitkering te verkrijgen. Die onjuiste voorlichting kan niet alleen bestaan in een opzettelijk gedane onjuiste mededeling, maar ook door het opzettelijk verzwijgen van enig feit dat de verzekerde verplicht was mede te delen, of door een andere kunstgreep.
5.4.
Vaststaat dat de in het kader van de schadeafhandeling door [eiseres] aan [gedaagde] overgelegde factuur, weergegeven in 2.16, vals is. Deze factuur heeft een factuurdatum van 2 december 2019, maar is eerst vervaardigd op 13 maart 2020 (2.17). Deze factuur stemt bovendien op een aantal onderdelen niet overeen met de factuur (2.11) die [eiseres] stelt aan [handelsnaam 2] te hebben voldaan ter verkrijging van de reinigingsmachine. Deze valse factuur is door [eiseres] aan [gedaagde] verstrekt ter onderbouwing van haar inventaris schadeclaim.
5.5.
Daarmee heeft [eiseres] de inlichtingenplicht van lid 2 van artikel 7:941 BW geschonden. Ter beantwoording van de vraag of tevens, zoals [gedaagde] heeft betoogd, kan worden vastgesteld dat [eiseres] deze factuur aan [gedaagde] heeft gestuurd met het opzet [gedaagde] te misleiden, overweegt de rechtbank als volgt.
5.6.
Vooropgesteld wordt dat het (laten) aanmaken van een factuur ná schadevoorval, ziend op een betalingsverplichting van (ruim) daarvoor, met bovendien een van een eerdere factuur met betrekking tot dezelfde transactie afwijkende omschrijving van het geleverde, de nodige vragen oproept. [eiseres] heeft in het buitengerechtelijk traject noch na ontvangst van de conclusie van antwoord noch desgevraagd ter zitting hiervoor een sluitende verklaring kunnen geven. [eiseres] heeft enkel gesteld bij [handelsnaam 2] een duplicaat-factuur te hebben opgevraagd, omdat zij verwachtte dat haar boekhouder te druk zou zijn om de originele factuur snel boven water te krijgen. Vaststaat dat de in geding zijnde, valse factuur géén duplicaat-factuur van het in 2.11 weergegeven exemplaar betreft. De valse factuur is immers eerst vervaardigd op 13 maart 2020 én wijkt behoorlijk af van de, naar [eiseres] stelt, originele, door [eiseres] betaalde factuur. Bij een duplicaat-factuur is enkel sprake van het opnieuw uitdraaien van eenzelfde factuur. Dat is in dit geval niet gebeurd. Naar eigen zeggen heeft [eiseres] [aandeelhouder/bestuurder handelsnaam 4] , als vertegenwoordiger van [handelsnaam 2] , nimmer om een verklaring gevraagd voor het opnieuw vervaardigen van een factuur in plaats van het overleggen van de gevraagde duplicaat-factuur, terwijl Djzavakjan tijdens het interview van [toedrachtonderzoeker gedaagde] met [aandeelhouder/bestuurder handelsnaam 4] (2.19) wél, toevallig of niet, aanwezig was. [eiseres] en [handelsnaam 2] - of beter gezegd: [bestuurder aandeelhouder] en [aandeelhouder/bestuurder handelsnaam 4] - stonden ten tijde van het toedrachtsonderzoek van [gedaagde] dus kennelijk nog wel met elkaar in contact.
5.7.
Daar komt het volgende bij. [eiseres] heeft naar Rabo Lease B.V. onderscheidenlijk [gedaagde] doen voorkomen alsof de reinigingsmachine een aanschafwaarde (stuksprijs) van € 105.000,00 respectievelijk € 72.000,00 kende, terwijl navraag door [gedaagde] bij Leisu Cleaning leert dat de reinigingsmachine een netto fabrieksprijs van $26,000.00 heeft (2.20). Daar komen volgens Leisu Cleaning vervolgens nog kosten bij voor verzending, belasting, installatie en
after service.
after service.
5.8.
[gedaagde] heeft zich op het standpunt gesteld dat [eiseres] , door overlegging van de in 2.16 weergegeven factuur, heeft geprobeerd de waarde van de reinigingsmachine op te kloppen en aldus heeft geprobeerd [gedaagde] te bewegen tot een hogere schade-uitkering dan waar de werkelijke waarde van de reinigingsmachine aanleiding toe gaf. [gedaagde] heeft bovendien gesteld dat [bestuurder aandeelhouder] reeds in april/mei 2018 - en dus niet eerst in december 2019, zoals hij stelt - eigenaar is geworden van de reinigingsmachine, getuige de online nieuwsberichten zoals weergegeven in 2.6 en 2.7. Volgens [gedaagde] zijn daarbij niet zozeer alle gehanteerde benamingen voor de wasstraat met reinigingsmachine relevant, maar het feit dat bij al die benamingen het steeds zo is dat [bestuurder aandeelhouder] de wasstraat met reinigingsmachine bestiert. [bestuurder aandeelhouder] heeft [handelsnaam 2] , althans [aandeelhouder/bestuurder handelsnaam 4] naar voren geschoven om te verbloemen dat hij, [bestuurder aandeelhouder] , al eigenaar was van de reinigingsmachine voordat hij deze aan zijn eigen [eiseres] heeft doorverkocht, aldus nog steeds [gedaagde] .
5.9.
Vaststaat dat Leisu Cleaning maar één reinigingsmachine heeft verkocht aan [handelsnaam 2] (2.20). Voorts is gesteld noch gebleken wie de eigenaar was van [handelsnaam 2] ten tijde (april 2018, 2.5) van het importeren van de reinigingsmachine uit China. Uit het door [eiseres] overgelegde KvK-uittreksel (2.3) blijkt immers enkel dat sedert 20 april 2020 [aandeelhouder/bestuurder handelsnaam 4] enig aandeelhouder en enig bestuurder van [handelsnaam 2] is. Wie vóór die datum - en aldus ten tijde van de aanschaf van de reinigingsmachine alsmede ten tijde van de activa passiva-transactie met [eiseres] - eigenaar was van [handelsnaam 2] , is niet duidelijk geworden. De door [gedaagde] aangehaalde online nieuwsberichten wijzen weliswaar op een grotere betrokkenheid van [bestuurder aandeelhouder] bij [handelsnaam 2] dan de door hem gestelde werknemer-werkgever relatie, maar in rechte kan bij deze stand van zaken niet worden vastgesteld dat [bestuurder aandeelhouder] ten tijde van zowel het importeren van de reinigingsmachine als de transactie met [eiseres] eigenaar was van [handelsnaam 2] , zoals [gedaagde] wel heeft gesuggereerd.
5.10.
Wat uit de aangehaalde nieuwsberichten wél voldoende blijkt, is dat [bestuurder aandeelhouder] nauw betrokken was bij de aanschaf van de reinigingsmachine (“Ik heb zelf de licentie gekregen om deze wasstraat in de Benelux in de markt te zetten.”, 2.6) en dat hij in juni 2018 heeft laten optekenen (2.7) dat de meest luxe versie van de reinigingsmachine, inclusief het aansluiten, nog geen € 50.000,00 kost. Aan de verklaring ter zitting namens [eiseres] , geconfronteerd met deze door [gedaagde] opgedoken nieuwsberichten, dat [bestuurder aandeelhouder] dyslectisch is, hij het niet goed heeft uitgelegd aan de redacteur en - specifiek ten aanzien van het nieuwsbericht in 2.7 - hij het oog had op een vanaf-prijs (en dus kennelijk niet op “de meest luxe versie (...) inclusief het aansluiten” zoals opgenomen in het online vakblad), kent de rechtbank mede in het licht van alle hiervoor genoemde feiten en omstandigheden, geen enkele waarde toe.
5.11.
Dat betekent dat de rechtbank ervan uitgaat dat de reinigingsmachine in april 2018 is aangeschaft én geïnstalleerd voor een bedrag van maximaal € 50.000,00. De verder niet onderbouwde, eerst ter zitting namens [eiseres] gegeven inschatting, dat de reinigingsmachine bij aanschaf $ 30,000.00-$ 40,000.00 kostte en voor de installatie meer dan € 30.000,00 is betaald, is onvoldoende voor een andersluidend oordeel. Nog daargelaten dat ook de optelsom van de door [eiseres] kaal gestelde bedragen bij lange na niet leidt tot een prijs van € 105.000,00 (exclusief btw) zoals vermeld op de in geding zijnde factuur.
5.12.
Met verwijzing naar de in 2.11 genoemde factuur heeft [eiseres] gesteld dat [handelsnaam 2] ruim anderhalf jaar later, in december 2019, de reinigingsmachine voor een bedrag van €127.050,00 (inclusief btw) aan [eiseres] heeft verkocht. Een valse factuur met eenzelfde totaalsom, maar een gedeeltelijk andere omschrijving (2.16), heeft [eiseres] vervolgens, nadat er eind februari 2020 brand heeft gewoed in de wasstraat, in het kader van haar schadeclaim inventaris overgelegd aan [gedaagde] .
5.13.
[gedaagde] heeft er terecht op gewezen dat de enkele overschrijving van € 127.050,00 van [eiseres] naar [handelsnaam 2] (betaalbevestiging 31 december 2019, 2.13) niet betekent dat [eiseres] daadwerkelijk voor genoemd bedrag (inclusief btw) de inmiddels ruim anderhalf jaar oude reinigingsmachine - door de verkoper aangeschaft/geïnstalleerd voor maximaal € 50.000,00 - heeft overgenomen. Een dergelijke overschrijving kan immers ook weer worden teruggestort, zo heeft [gedaagde] gesteld. Het gaat, exclusief btw, om meer dan een verdubbeling van de prijs, waarvoor geen enkele reëel-economische verklaring bestaat, te meer nu de reinigingsmachine ten tijde van de gestelde verkoop inmiddels ruim anderhalf jaar oud was.
5.14.
In een poging dit prijsverschil alsnog te verklaren heeft [eiseres] bij dagvaarding gesteld (randnummer 13) dat de door haar aan [handelsnaam 2] betaalde factuur (2.11) betrekking had op de (reeds geïnstalleerde) reinigingsmachine en dat [eiseres] aan [handelsnaam 2] bij de overname van de wasstraat geen aparte vergoeding hoefde te betalen voor “de bijbehorendheden (o.a. de “huurderbelangen”) en goodwill”. Verderop (randnummer 86) heeft [eiseres] verduidelijkt dat de prijs van de reinigingsmachine wellicht enigszins aan de hoge kant was, maar dat [eiseres] dan ook geen aparte overnamevergoeding voor de goodwill en de huurdersbelangen heeft hoeven betalen.
Uit de tussen deze twee partijen ondertekende koopovereenkomst (2.9) volgt echter dat in de koopprijs van € 105.000,00 (exclusief btw) naast de reinigingsmachine onder meer begrepen waren het recht op het gebruik van het logo van [handelsnaam 1] en “alle overige rechten met betrekking tot goodwill, knowhow, vertrouwelijke informatie (...), het klantenbestand, (...), software licenties (...)”.
5.15.
Ter zitting is daar namens [eiseres] nog aan toegevoegd dat in de overnameprijs óók inbegrepen waren de kosten die [handelsnaam 2] heeft moeten maken om de bedrijfsruimte gebruiksklaar te maken voor een wasstraat, zoals door het storten van een betonnen vloer, het aanleggen van een speciale put en leidingen met het oog op de milieuregels. Daarnaast waren ook de importheffingen en verzekeringen - betaald door [handelsnaam 2] ten tijde van het importeren van de reinigingsmachine, zo begrijpt de rechtbank - onderdeel van de met [handelsnaam 2] overeengekomen prijs. Ook het gebruik van de naam, [handelsnaam 1] , en de goodwill hebben de prijs van de overname opgevoerd, aldus [bestuurder aandeelhouder] namens [eiseres] ter zitting.
5.16.
Mede naar aanleiding van deze tegenstrijdige standpunten van [eiseres] , concludeert de rechtbank als volgt:
5.16.1.
Voor zover [eiseres] met haar in het geheel niet onderbouwde en door [gedaagde] betwiste stellingen het verschil heeft willen verklaren tussen de hiervoor in 5.13 genoemde prijzen, is zij daar niet in geslaagd. Daarvan is het gevolg dat er in rechte geen enkele reëel-economische verklaring is komen vast te staan voor een aanschaf/installatie in april 2018 voor een bedrag van maximaal € 50.000,00 en een doorverkoop ruim anderhalf jaar later voor meer dan het dubbele bedrag, € 105.000,00. Daarmee is naar het oordeel van de rechtbank de door [eiseres] gestelde activa passiva-transactie met [handelsnaam 2] niet voor de door haar gestelde onderdelen en onder de door haar gestelde voorwaarden, tot stand gekomen. [eiseres] heeft desondanks, door het presenteren van de gewraakte factuur ter hoogte van € 105.000,00, kennelijk maar ten onrechte [gedaagde] willen bewegen tot het verlenen van dekking onder de verzekeringspolis ter hoogte van (onder andere) dat bedrag. Dat heeft [eiseres] , naar het oordeel van de rechtbank en tegen de achtergrond van hetgeen is overwogen in 5.6, 5.9 en 5.10, gedaan met het opzet om [gedaagde] te misleiden, namelijk om een hogere verzekeringsuitkering te krijgen dan waar zij recht op had.
5.16.2.
Zelfs als zou worden geoordeeld dat de door [eiseres] gegeven verklaring voor het aangehaalde prijsverschil voldoende zou (zijn) komen vast te staan, heeft te gelden dat [eiseres] door het presenteren van de gewraakte factuur ter hoogte van € 105.000,00 - opnieuw tegen de achtergrond van hetgeen is overwogen in 5.6, 5.9 en 5.10 - [gedaagde] opzettelijk heeft misleid. [eiseres] noch haar belangenbehartiger heeft in dat stadium immers aan [gedaagde] gemeld dat de factuurprijs voor de daarop genoemde reinigingsmachine en installatie daarvan méde omvatte (zoals thans in deze procedure door [eiseres] wordt betoogd):
- importheffingen en verzekeringen zoals destijds door [handelsnaam 2] voldaan,
- het gebruik van de naam [handelsnaam 1] ,
- de goodwill en overige aan het slot van 5.14 vermelde rechten alsmede
- de in 5.15 genoemde door [handelsnaam 2] gedane investeringen in de betreffende bedrijfsruimte,
terwijl duidelijk is dat deze goederen (zaken en vermogensrechten) niet, althans niet allemaal, gedekt zijn onder de rubriek inventaris van de met [gedaagde] gesloten pakketverzekering. Ten overvloede wordt overwogen dat het feit dat [eiseres] in deze procedure ten aanzien van de (onder de rubriek inventaris gedekte) reinigingsmachine ‘slechts’ een bedrag van € 60.479,00 vordert, de opzettelijke misleiding van [gedaagde] in het buitengerechtelijk traject niet ongedaan maakt.
5.17.
Het beroep van [gedaagde] op artikel 7:941 lid 5 BW slaagt. De stelling van [eiseres] dat deze misleiding het verval van recht op uitkering niet rechtvaardigt, wordt als verder niet gemotiveerd van de hand gewezen.
5.18.
[gedaagde] heeft zich op het standpunt gesteld dat [eiseres] weliswaar strikt genomen enkel heeft gefraudeerd ter zake de inventaris claim, maar dat dit [eiseres] niet kan disculperen ten aanzien van de andere hier aan de orde zijnde schadeclaims aangaande bedrijfsstagnatie en huurdersbelang. Het gaat om één door [bestuurder aandeelhouder] namens [eiseres] bij [gedaagde] afgesloten pakketverzekering. Deze bedrijfsverzekering wordt gekenmerkt door een bijzonder vertrouwenskarakter. [bestuurder aandeelhouder] , althans [eiseres] voor wie hij optrad, heeft dat vertrouwen ernstig geschaad, zodat [gedaagde] in het geheel niet meer kan vertrouwen op de informatie die haar verzekerde heeft verstrekt in het kader van de schadebehandeling. Dat betekent dat niet alleen het recht op uitkering onder de polis ten aanzien van de inventaris, maar ook ten aanzien van bedrijfsstagnatie en huurdersbelang is komen te vervalen ex artikel 7:941 lid 5 BW en de polisvoorwaarden. Zou dit anders zijn, dan verwordt het claimen van onterechte schade onder de polis door een verzekerde tot een ‘loterij zonder nieten’. Het vertrouwenskarakter van de verzekeringsovereenkomst zou daardoor ongestraft kunnen worden ondermijnd, aldus nog steeds [gedaagde] .
5.19.
Als uitgangspunt moet gelden dat gezien de opzet tot misleiding, alleen in bijzondere omstandigheden aangenomen kan worden dat het (gehele) verval van de uitkering niet gerechtvaardigd is (Hoge Raad 3 december 2004, NJ 2005,160). [eiseres] heeft dergelijke bijzondere omstandigheden niet gesteld, reden waarom de schending van artikel 7:941 lid 5 BW in dit geval leidt tot geheel verval van het recht op uitkering. Dus ook ter zake van de rubrieken huurdersbelang en bedrijfsstagnatie.
5.20.
Aangezien [gedaagde] geen beroep heeft gedaan op schending van de precontractuele mededelingsplicht door [eiseres] , kan hetgeen laatstgenoemde over de toepasselijkheid van de artikelen 7:929 lid 1 en 7:928 BW heeft betoogd buiten beschouwing blijven.
5.21.
[eiseres] heeft voorts een beroep gedaan op de volgende (in elke rubriek van de pakketverzekering opgenomen) polisvoorwaarde:
“
Bij welk gedrag is de verzekerde die het gedrag vertoont niet verzekerd?
Bij welk gedrag is de verzekerde die het gedrag vertoont niet verzekerd?
De verzekerde pleegt fraude.
Verzekerde vertelt niet de waarheid of vertelt niet alles.
Verzekerde vertelt niet de waarheid of vertelt niet alles.
- Of om een vergoeding van ons te krijgen.
(...)
Wij melden binnen 6 maanden na ontdekking wat we doen.
Wij melden binnen 6 maanden na ontdekking wat we doen.
(...)”
5.22.
[eiseres] heeft daarbij gesteld dat het recht van [gedaagde] tot ontzegging van de (volledige) dekking is komen te vervallen, omdat [gedaagde] haar standpunt omtrent de vermeende fraude baseert op gegevens of bescheiden, zoals de afwijkende facturen van [handelsnaam 2] , die [gedaagde] al meer dan zes maanden daarvoor tot haar beschikking had. De betreffende melding is door [gedaagde] eerst gedaan bij brief van 4 juni 2021 (2.24), die de advocaat van [eiseres] pas op 11 juni 2021 heeft bereikt.
5.23.
[gedaagde] betwist dat zij [eiseres] niet binnen zes maanden na de ontdekking van de gestelde fraude heeft gemeld wat zij voornemens is te doen. [gedaagde] heeft zich wel degelijk gehouden aan de in de polisvoorwaarden omschreven zes maanden-termijn. Als moment van ontdekking heeft immers het gereedkomen van het toedrachtsonderzoek van [toedrachtonderzoeker gedaagde] te gelden en dat was op 22 februari 2021 het geval. Op dat moment had [gedaagde] een voldoende mate van zekerheid dat er sprake was van opzettelijke misleiding door [eiseres] . Een enkel vermoeden is immers onvoldoende om [eiseres] daarmee te confronteren, aldus [gedaagde] .
5.24.
De rechtbank verwerpt het betoog van [eiseres] . Zij heeft onvoldoende duidelijk en concreet gesteld dat [gedaagde] de fraude reeds vóór 4 onderscheidenlijk 11 december 2020 (aldus zes maanden voorafgaand aan haar melding aan [eiseres] ) heeft ontdekt. Dat dit reeds het geval was toen [gedaagde] de beschikking kreeg over “de afwijkende facturen van [handelsnaam 2] ” - overigens zonder te stellen wanneer dat dan het geval was - is door [gedaagde] gemotiveerd betwist. Hetzelfde geldt voor de verder ter zitting niet nader toegelichte verwijzing naar “de stukken die aan het toedrachtrapport ten grondslag liggen”. Aldus is niet komen vast te staan dat [gedaagde] in strijd met haar polisvoorwaarden heeft gehandeld, laat staan dat dit zou leiden tot het verval van recht om dekking te ontzeggen aan een frauderende verzekerde.
5.25.
De rechtbank is tot slot met [gedaagde] van oordeel dat [eiseres] geen rechten kan ontlenen aan de onderhandelingen die hebben plaatsgevonden tussen (de advocaat van) [eiseres] en [schade-expert gedaagde] , die laatste namens [gedaagde] . In zijn e-mail van 22 april 2021 (2.23) heeft [schade-expert gedaagde] namens [gedaagde] voldoende duidelijk gemaakt dat aan hetgeen hij in het kader van de schadevaststelling met (de advocaat van) [eiseres] uitwisselde geen rechten konden worden ontleend. Bovendien heeft [eiseres] niet aangetoond dat die onderhandelingen al een definitieve schadevaststelling hadden opgeleverd voordat [gedaagde] [eiseres] bij brief van 4 juni 2021 (2.24) op de hoogte stelde van de onderzoeksbevindingen van [toedrachtonderzoeker gedaagde] en de consequenties die [gedaagde] daaraan verbond. Het ter zitting door [eiseres] gedane beroep op een uitspraak van de kantonrechter van deze rechtbank (ECLI:NL:RBGEL:2017:6865) kan haar niet baten, nu van een vergelijkbare zaak geen sprake is, al was het maar omdat in de zaak die leidde tot voornoemde uitspraak geen sprake was van een valse factuur.
5.26.
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, zullen alle vorderingen van [eiseres] worden afgewezen.
5.27.
[eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:
- griffierecht 4.200,00
- salaris advocaat
3.540,00(2 punten × tarief € 1.770,00)
3.540,00(2 punten × tarief € 1.770,00)
Totaal € 7.740,00.
5.28.
De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
5.29.
De wettelijke rente over de proces- en nakosten zal als niet afzonderlijk betwist worden toegewezen als na te melden.
6.De beslissing
De rechtbank
6.1.
wijst de vorderingen af,
6.2.
veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 7.740,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
6.3.
veroordeelt [eiseres] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiseres] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
6.4.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.M. Klaasen en in het openbaar uitgesproken op 18 mei 2022.
mk/St