Uitspraak
vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Zutphen
zaaknummer / rolnummer: C/05/390584 / HZ ZA 21-250
Vonnis van 23 maart 2022
in de zaak van
1.[eiser conventie/verweerder reconventie 1] ,
wonende te [woonplaats 1] ,
2.
[eiser conventie/verweerder reconventie 2],
[eiser conventie/verweerder reconventie 2],
wonende te [woonplaats 2] ,
eisers in conventie,
verweerders in reconventie,
advocaat mr. J.H. Brouwer te Apeldoorn,
tegen
[gedaagde conventie/eiser reconventie],
wonende te [woonplaats 3] ,
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
advocaat mr. J.E. de Groot te Zwolle.
Partijen zullen hierna [eiser conventie/verweerder reconventie c.s.] en [gedaagde conventie/eiser reconventie] genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 24 november 2021;
- de akte overlegging producties tevens vermeerdering van eis van [eiser conventie/verweerder reconventie c.s.] van 3 februari 2022;
- het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 15 februari 2022.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
[gedaagde conventie/eiser reconventie] exploiteert een schilder- en klussenbedrijf onder de naam [bedrijfsnaam ] .
2.2.
In juli 2020 is [gedaagde conventie/eiser reconventie] met [eiser conventie/verweerder reconventie c.s.] in contact gekomen via de website www.homedeal.nl. Op verzoek van [eiser conventie/verweerder reconventie c.s.] heeft [gedaagde conventie/eiser reconventie] op 3 augustus 2020 een offerte opgesteld voor het verrichten van behang- en schilderwerk in de woning van [eiser conventie/verweerder reconventie c.s.] (productie 1 bij conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie). Daarin is het volgende opgenomen:
‘(…)
Betreft: Offerte binnen schilderwerken
wanden vlieswerk en sausen 2 keer
plafons suisen2keer 5276.00€
plinten binnendeuren en kozijnen
1keer gronden 1 keer aflakken
inclusief materialen 1600.00€
btw 21 % 1443.96€
total prijs 8319.96€ incl.btw
2 jaar garantie voor schilderwerk
Na het werk betaling binnen 7 dagen. (…)’
Verder heeft [gedaagde conventie/eiser reconventie] op verzoek van [eiser conventie/verweerder reconventie c.s.] een offerte opgesteld voor het verrichten van tegel- en installatiewerk ten behoeve van de badkamers en toiletruimtes van € 10.258,00 inclusief BTW. [eiser conventie/verweerder reconventie c.s.] heeft beide offertes aanvaard.
2.3.
[eiser conventie/verweerder reconventie c.s.] heeft op 27 januari 2021 een voorschot van € 2.000,00 aan [gedaagde conventie/eiser reconventie] betaald voor het materiaal en het werk.
2.4.
[gedaagde conventie/eiser reconventie] is gestart met het verrichten van de overeengekomen werkzaamheden en werkte daarbij samen met twee andere collega’s ( [naam 1] en [naam 2] ). Voor het tegelwerk in de badkamers heeft [gedaagde conventie/eiser reconventie] drie (andere) Poolse werknemers ingeschakeld. Vanaf eind februari 2021 werden er alleen nog werkzaamheden door [naam 1] en [naam 2] verricht en (dus) niet langer door [gedaagde conventie/eiser reconventie] .
2.5.
Op 5 maart 2021 heeft [eiser conventie/verweerder reconventie c.s.] een brief getiteld ‘aansprakelijkstelling’ aan [gedaagde conventie/eiser reconventie] verzonden. In die brief wordt onder meer het volgende opgemerkt (productie 2 bij dagvaarding):
‘Het glasvliesbehang is op zeer slecht wijze aangebracht (te weinig primer gebruikt, te weinig lijm: overal hobbels en bobbels). Uw eigen werklieden moesten alles herstellen.
(…)
Uiteindelijk ben u begonnen te werken toen onze nieuwe vloer (twv 15.000) al door de gehele woning lag. In plaats van de vloeren goed te beschermen, deed u hier weinig aan. Tevens werden lichtknopjes, onze kamerthermostaat etc niet van de muur verwijderd. Gevolg: overal muurverf én lakverf op de vloeren. Krassen en plekken die niet meer schoon te krijgen zijn. (…) De nieuwe natuurstenen vensterbanken zijn aangevreten door de door u gemorste primer en dienen opnieuwe gepolijst te worden en bewerkt te worden
(…)
U bent van mening dat u voor uw werkzaamheden €30 per uur zou verdienen. u heeft 18 dagen 4 uur gewerkt, hetgeen een salaris van €2160 zou betekenen. Wij hebben dit nog niet aan u betaald, aangezien de werkzaamheden door u verricht beneden de maat zijn en de schade meer bedraagt dan uw loon.
Nu op 5 maart is slechts 1 kinderkamer, 1 badkamer en 1 toilet klaar.
We hebben € 2000 aan materialen en de het loon van uw personeel betaald. Wij zullen hen persoonlijk inhuren om de schade die u heeft toegebracht aan incourant schilderwerk, te herstellen.
Voor de schade die u heeft veroorzaakt, bent u naar mijn mening volledig aansprakelijk. Conform artikel 6:162 BW is iemand die een onrechtmatige daad pleegt die aan hem kan worden toegerekend, verplicht de schade die een ander hierdoor lijdt, te vergoeden.
Ik verzoek u om mij schadeloos te stellen. Het schadebedrag is begroot op €9007.
Ik verzoek u om binnen 14 dagen na dagtekening van deze brief dit bedrag over te maken op rekeningnummer (…) ten name van [eiser conventie/verweerder reconventie 1] te Zutphen.
Verder wijs ik u erop dat dit een indicatie is van het schadebedrag. Als de geleden en nog te lijden schade hoger is, dan maak ik alsnog aanspraak op vergoeding van dit bedrag.
Betaalt u niet of niet binnen 14 dagen, dan bent u in verzuim en zie ik mij genoodzaakt verder stappen te ondernemen. Na het verstrijken van de betalingstermijn maak ik ook aanspraak op de wettelijke rente en de buitengerechtelijke incassokosten.
Wanneer u verzekerd bent voor deze schade adviseer ik u deze brief door te sturen aan uw verzekeraar. Ik ontvang dan graag binnen 14 dagen na dagtekening van deze brief bericht van uw verzekeraar dat men de schade in behandeling neemt. (…)’
2.6.
[gedaagde conventie/eiser reconventie] heeft de gegevens van zijn verzekeraar aan [eiser conventie/verweerder reconventie c.s.] doorgegeven. [eiser conventie/verweerder reconventie c.s.] heeft vervolgens een schademelding bij deze verzekeraar gedaan. Bij brief van 5 april 2021 heeft [eiser conventie/verweerder reconventie c.s.] de schade die hij stelt door toedoen van [gedaagde conventie/eiser reconventie] te hebben geleden nader onderbouwd. De verzekeraar is niet tot vergoeding aan [eiser conventie/verweerder reconventie c.s.] overgegaan.
2.7.
De advocaat van [eiser conventie/verweerder reconventie c.s.] heeft vervolgens bij brief van 20 mei 2021 namens [eiser conventie/verweerder reconventie c.s.] aanspraak gemaakt op een schadebedrag van € 28.647,84 en op vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten van € 1.061,48. [gedaagde conventie/eiser reconventie] heeft het gevorderde bedrag van in totaal € 29.709,32 niet betaald.
3.De vorderingen in conventie
3.1.
[eiser conventie/verweerder reconventie c.s.] vordert, na eisvermeerdering, dat [gedaagde conventie/eiser reconventie] bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld om aan [eiser conventie/verweerder reconventie c.s.] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen:
I. een bedrag van € 28.880,84;
II. de wettelijke rente vanaf 20 mei 2021 tot aan de dag der algehele voldoening;
III. € 1.061,48 aan buitengerechtelijke incassokosten;
IV. de kosten van de procedure waaronder mede begrepen het salaris van de advocaat en nakosten.
3.2.
[eiser conventie/verweerder reconventie c.s.] legt het volgende aan de vorderingen ten grondslag. Er is sprake van een toerekenbare tekortkoming die bestaat uit het verrichten van niet deugdelijk behang- en schilderwerk, zoals onder meer omschreven in het ‘rapport opleverkeuring’ van de vereniging eigen huis d.d. 25 november 2021 (door [eiser conventie/verweerder reconventie c.s.] in het geding gebracht als productie 13). [eiser conventie/verweerder reconventie c.s.] maakt aanspraak op betaling door [gedaagde conventie/eiser reconventie] van een bedrag van € 28.647,84 als vergoeding voor de door de tekortkoming geleden schade (herstelkosten). Omdat nakoming niet blijvend onmogelijk is, wordt de verbintenis omgezet in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding (omzettingsverklaring ex art. 6:87 BW).
3.3.
De schade- en herstelposten waarvan [eiser conventie/verweerder reconventie c.s.] betaling verlangt heeft hij in het volgende overzicht weergegeven:
[afbeelding]
Verder vordert [eiser conventie/verweerder reconventie c.s.] betaling van een bedrag van € 233,00. Het betreft de factuur van vereniging eigen huis voor het opmaken van het ‘rapport opleverkeuring’. Ook vordert [eiser conventie/verweerder reconventie c.s.] een bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten van € 1.061,48.
4.Het verweer in conventie
4.1.
[gedaagde conventie/eiser reconventie] concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiser conventie/verweerder reconventie c.s.] in zijn vorderingen dan wel tot afwijzing van deze vorderingen, met veroordeling van [eiser conventie/verweerder reconventie c.s.] (uitvoerbaar bij voorraad) in de kosten van het geding en de nakosten.
4.2.
Ter onderbouwing van dit standpunt betwist [gedaagde conventie/eiser reconventie] in de eerste plaats (achtereenvolgens) de gestelde tekortkoming, de schade en het causaal verband tussen de gevorderde schadeposten en de werkzaamheden waarvoor [gedaagde conventie/eiser reconventie] door [eiser conventie/verweerder reconventie c.s.] was ingeschakeld. Verder stelt [gedaagde conventie/eiser reconventie] zich op het standpunt dat een eventuele tekortkoming niet toerekenbaar is omdat hem door [eiser conventie/verweerder reconventie c.s.] de toegang tot de woning werd ontzegd toen hij nog bezig was met het uitvoeren van zijn opdracht.
4.3.
Verder betwist [gedaagde conventie/eiser reconventie] in verzuim te verkeren. [gedaagde conventie/eiser reconventie] voert in dat kader aan dat het feit dat [eiser conventie/verweerder reconventie c.s.] hem de toegang tot de woning heeft ontzegd maakt dat sprake is van schuldeisersverzuim en [gedaagde conventie/eiser reconventie] daarom niet in verzuim is komen te verkeren (artikel 6:58 BW jo. 6:61 lid 2 BW). Voor zover geen sprake zou zijn van schuldeisersverzuim betwist [gedaagde conventie/eiser reconventie] ook overigens in verzuim te verkeren omdat partijen geen fatale termijn zijn overeengekomen, hij niet in gebreke is gesteld en hem ook niet anderszins een redelijke termijn is gegeven om de vermeende gebreken te herstellen. Ten slotte blijkt niet dat [gedaagde conventie/eiser reconventie] om een andere reden in verzuim is komen te verkeren.
4.4.
Ook stelt [gedaagde conventie/eiser reconventie] in het kader van zijn verweer dat [eiser conventie/verweerder reconventie c.s.] een overeenkomst met [gedaagde conventie/eiser reconventie] heeft gesloten om het geschil tot een einde te brengen. Partijen hebben daarbij afgesproken dat [eiser conventie/verweerder reconventie c.s.] rechtstreeks [naam 1] en [naam 2] (collega’s van [gedaagde conventie/eiser reconventie] ) in dienst zou nemen. [gedaagde conventie/eiser reconventie] zou het door hem verrichte werk en de materiaalkosten betaald krijgen. Ook zou [gedaagde conventie/eiser reconventie] een bepaald percentage krijgen van de vergoeding die [naam 1] en [naam 2] van [eiser conventie/verweerder reconventie c.s.] kregen.
4.5.
Verder stelt [gedaagde conventie/eiser reconventie] in het kader van zijn verweer dat sprake is van een stilzwijgende opzegging door [eiser conventie/verweerder reconventie c.s.] in de zin van artikel 7:764 lid 1 BW. Dit betekent dat [eiser conventie/verweerder reconventie c.s.] geen recht heeft op enige vergoeding van [gedaagde conventie/eiser reconventie] . [gedaagde conventie/eiser reconventie] heeft door deze opzegging juist een vordering op [eiser conventie/verweerder reconventie c.s.]
4.6.
Ten slotte betwist [gedaagde conventie/eiser reconventie] dat [eiser conventie/verweerder reconventie c.s.] buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt die voor vergoeding in aanmerking komen. Het verweer van [gedaagde conventie/eiser reconventie] zal hieronder waar nodig aan de orde komen.
5.De vordering in reconventie
5.1.
[gedaagde conventie/eiser reconventie] vordert dat [eiser conventie/verweerder reconventie c.s.] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, hoofdelijk wordt veroordeeld:
I. aan [gedaagde conventie/eiser reconventie] te betalen binnen veertien dagen na betekening van het vonnis een bedrag van € 4.470,26 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
II. in de kosten van het geding, te vermeerderen met de nakosten, berekend op € 157,00 zonder betekening of € 246,00 in geval van betekening, te voldoen binnen twee dagen na betekening van het vonnis, en -voor het geval de voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt- te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.
5.2.
[gedaagde conventie/eiser reconventie] legt primair het volgende aan zijn vordering ten grondslag. Partijen zijn mondeling overeengekomen dat [eiser conventie/verweerder reconventie 1] aan [gedaagde conventie/eiser reconventie] de materiaalkosten en het loon zou voldoen. De materiaalkosten betreffen € 4.310,26. Verder erkent [eiser conventie/verweerder reconventie c.s.] dat [gedaagde conventie/eiser reconventie] 72 uur heeft gewerkt en hij dus recht heeft op een bedrag aan loon van € 2.160,00. Omdat [eiser conventie/verweerder reconventie c.s.] al een voorschot van € 2.000,00 heeft voldaan resteert een bedrag van (€ 4.310,26 + € 2.160,00 - € 2.000,00) € 4.470,26.
5.3.
Subsidiair stelt [gedaagde conventie/eiser reconventie] zich op het standpunt dat [eiser conventie/verweerder reconventie c.s.] als gevolg van de stilzwijgende opzegging (in de zin van artikel 7:764 lid 1 BW, zie onder 4.5.) gehouden is de gehele overeengekomen prijs te betalen, verminderd met de besparingen die voor [gedaagde conventie/eiser reconventie] uit de opzegging voortvloeien. De materiaal- en loonkosten zoals hiervoor genoemd onder 5.2. zijn in ieder geval niet aan te merken als besparingen die uit de opzegging voortvloeien, reden waarom [gedaagde conventie/eiser reconventie] zich op het standpunt stelt dat deze kosten (van € 4.470,26) door [eiser conventie/verweerder reconventie c.s.] vergoed moeten worden.
6.Het verweer in reconventie
6.1.
[eiser conventie/verweerder reconventie c.s.] concludeert tot afwijzing van de vordering in reconventie van [gedaagde conventie/eiser reconventie] , met veroordeling van [gedaagde conventie/eiser reconventie] in de kosten van het geding en de nakosten.
6.2.
Ter onderbouwing van dit standpunt betwist [eiser conventie/verweerder reconventie c.s.] de door [gedaagde conventie/eiser reconventie] gestelde mondelinge overeenkomst. Verder betwist [eiser conventie/verweerder reconventie c.s.] dat de overeenkomst tussen partijen stilzwijgend door [eiser conventie/verweerder reconventie c.s.] is beëindigd. Hij voert aan dat [gedaagde conventie/eiser reconventie] zelf zijn eigen inzet heeft beëindigd. [gedaagde conventie/eiser reconventie] heeft op 25 februari 2021 een verzoek tot betaling van (ca.) € 1.700,00 gestuurd en daarbij aangegeven rekeningen (materiaal) aan [eiser conventie/verweerder reconventie c.s.] te hebben verstrekt. Ook heeft hij daarbij aangegeven dat het gaat om een eindbedrag. Het verweer van [eiser conventie/verweerder reconventie c.s.] zal hieronder waar nodig aan de orde komen.
7.De beoordeling
in conventie
7.1.
De vordering van [eiser conventie/verweerder reconventie c.s.] strekt tot schadevergoeding op grond van de stelling dat [gedaagde conventie/eiser reconventie] tekort is geschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst. Tussen partijen is (terecht) niet in geschil dat nakoming door [gedaagde conventie/eiser reconventie] niet blijvend onmogelijk is. Artikel 6:74 lid 2 BW bepaalt dat in een dergelijk geval voor toewijzing van een vordering tot schadevergoeding een vereiste is dat de schuldenaar ( [gedaagde conventie/eiser reconventie] ) in verzuim verkeert. Voor het vorderen van vervangende schadevergoeding ex artikel 6:87 BW (de rechtbank begrijpt de stelling van [eiser conventie/verweerder reconventie c.s.] zo dat hij stelt de in voornoemd artikel bedoelde omzettingsverklaring te hebben uitgebracht) is eveneens vereist dat sprake is van verzuim.
7.2.
[gedaagde conventie/eiser reconventie] heeft uitdrukkelijk betwist in verzuim te verkeren. De rechtbank zal zich dan ook eerst buigen over de vraag of [gedaagde conventie/eiser reconventie] in verzuim verkeert, omdat -als dit niet het geval is- de vordering van [eiser conventie/verweerder reconventie c.s.] niet kan worden toegewezen.
7.3.
Of en op welk moment het verzuim intreedt moet worden beoordeeld aan de hand van de artikelen 6:81 tot en met 6:83 BW. Op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv dient [eiser conventie/verweerder reconventie c.s.] te stellen en zo nodig te bewijzen dat sprake is van verzuim.
Ingebrekestelling ex artikel 6:82 lid 1 BW?
7.4.
Uitgangspunt is dat een opdrachtgever die ontevreden is over het verrichte werk eerst de opdrachtnemer de gelegenheid moet geven om de fouten zelf te herstellen voordat hij schadevergoeding kan vorderen. Dat volgt uit artikel 6:82 lid 1 BW, waarin is bepaald dat het verzuim intreedt wanneer de schuldenaar in gebreke wordt gesteld bij een schriftelijke aanmaning waarbij hem een redelijke termijn voor de nakoming wordt gesteld, en nakoming binnen die termijn uitblijft.
7.5.
[eiser conventie/verweerder reconventie 1] heeft zich op het standpunt gesteld dat het verzuim is ingetreden omdat hij [gedaagde conventie/eiser reconventie] bij herhaling heeft gewezen op tekortkomingen en daarmee in gebreke heeft gesteld en [gedaagde conventie/eiser reconventie] van de geboden mogelijkheid tot herstel geen gebruik heeft gemaakt. De rechtbank begrijpt deze stelling van [eiser conventie/verweerder reconventie c.s.] als een beroep op artikel 6:82 lid 1 BW. [gedaagde conventie/eiser reconventie] betwist in gebreke te zijn gesteld of anderszins een redelijke termijn te zijn gegeven om vermeende gebreken te herstellen. Daarbij voert [gedaagde conventie/eiser reconventie] aan dat [eiser conventie/verweerder reconventie c.s.] [gedaagde conventie/eiser reconventie] zelfs verbood om nog herstelwerkzaamheden uit te voeren, omdat hij geen vertrouwen meer had in [gedaagde conventie/eiser reconventie] .
7.6.
Het enige schriftelijke stuk waar [eiser conventie/verweerder reconventie c.s.] ter onderbouwing van de stelling dat [gedaagde conventie/eiser reconventie] in gebreke is gesteld op wijst, is een appbericht van [eiser conventie/verweerder reconventie 2] van 7 februari 2021 (opgenomen in een reeks van app-berichten, overgelegd als productie 9 bij conclusie van antwoord in reconventie). Het betreft -aldus [eiser conventie/verweerder reconventie c.s.] - een voorbeeld waarbij [eiser conventie/verweerder reconventie c.s.] [gedaagde conventie/eiser reconventie] wijst op een tekortkoming en een redelijke termijn gunt om het gebrek te herstellen en [gedaagde conventie/eiser reconventie] die mogelijkheid onbenut laat:
‘(….)
[7 februari 2021, [eiser conventie/verweerder reconventie 2] ]
Herstel je morgen het behangwerk in de keuken en woonkamer?
[ [gedaagde conventie/eiser reconventie] ]
Ja kom goed
[ [eiser conventie/verweerder reconventie 2] ]
De keuken wordt morgen geleverd. Dus dan moet het netjes zijn.
Fijn.
(…)’
7.7.
Nog los van de vraag of op 7 februari 2021 sprake was van een opeisbare prestatie (een vereiste voor verzuim, zo volgt uit artikel 6:81 BW) en of een termijn van een dag als een redelijke termijn als bedoeld in artikel 6:82 lid 1 BW kan worden beschouwd, moet een ingebrekestelling een aanmaning bevatten. Met andere woorden: duidelijk moet zijn dat de schuldenaar binnen de gestelde termijn moet nakomen en dat de schuldenaar, indien deze dat niet doet, in verzuim is of aansprakelijk zal zijn. Een aanmaning kan uit voornoemd bericht niet worden afgeleid, temeer niet nu als reden voor het verzoek tot herstel over te gaan wordt gegeven dat de keuken wordt geplaatst en het ‘dan dus netjes moet zijn’. De reden voor het verzoek is dus een andere dan het stellen van een termijn aan de schuldenaar om verzuim of aansprakelijkstelling te voorkomen. Het voorgaande maakt dat [gedaagde conventie/eiser reconventie] niet op grond van artikel 6:82 lid 1 BW in verzuim is komen te verkeren.
Fatale termijn ex artikel 6:83 sub a BW?
7.8.
Artikel 6:83 BW noemt drie gevallen waarin het verzuim intreedt zonder ingebrekestelling. [eiser conventie/verweerder reconventie c.s.] heeft zich op het standpunt gesteld dat in dit geval sprake is van de in voornoemd artikel onder a genoemde categorie, te weten dat het verzuim zonder ingebrekestelling intreedt wanneer een voor de voldoening bepaalde termijn verstrijkt zonder dat de verbintenis is nagekomen, tenzij blijkt dat de termijn een andere strekking heeft.
7.9.
[eiser conventie/verweerder reconventie c.s.] stelt een fatale termijn als bedoeld in voornoemd artikel met [gedaagde conventie/eiser reconventie] te zijn overeengekomen, namelijk 18 februari 2021 (de dag vóór de dag van de verhuizing). Dit is door [gedaagde conventie/eiser reconventie] gemotiveerd betwist. [gedaagde conventie/eiser reconventie] heeft aangevoerd dat er is wel is gesproken over 18 februari 2021, maar dat dit een streefdatum en dus geen fatale termijn was. Dat er geen fatale termijn is overeengekomen is volgens hem gelegen in het feit dat het lastig in te schatten was of het mogelijk was de werkzaamheden voor deze datum af te ronden. In de offerte staat dan ook geen datum genoemd.
7.10.
[eiser conventie/verweerder reconventie c.s.] heeft ter onderbouwing van zijn stelling dat een fatale termijn is overeengekomen in de eerste plaats gewezen op een e-mail van [eiser conventie/verweerder reconventie 2] van 5 februari 2021 (productie 10 bij conclusie van antwoord in reconventie). Los van het feit dat deze e-mail dateert van ná de aanvang van de werkzaamheden en reeds om die reden aan de hand van deze e-mail niet de conclusie kan worden getrokken dat partijen voorafgaand aan de werkzaamheden een fatale termijn zijn overeengekomen, kan uit deze e-mail ook niet worden afgeleid dat partijen nadien een fatale termijn zijn overeengekomen. Het betreft immers slechts een e-mail van [eiser conventie/verweerder reconventie c.s.] waarin staat ‘deadline: 18 februari’. Dat [gedaagde conventie/eiser reconventie] hiermee zou hebben ingestemd volgt niet uit deze e-mail en het eenzijdig opleggen van een termijn levert volgens vaste rechtspraak geen ‘bepaalde termijn’ als bedoeld in artikel 6:83 sub a BW op. Voor de brief van [eiser conventie/verweerder reconventie c.s.] aan [gedaagde conventie/eiser reconventie] van 5 maart 2021 (productie 2 bij dagvaarding) waar verder ter onderbouwing op wordt gewezen geldt hetzelfde: daaruit kan evenmin worden afgeleid dat een fatale termijn is overeengekomen. In die brief staat weliswaar genoemd:
‘U zou met alle werkzaamheden (schilderwerk, badkamers en toiletten) op 19 februari (de dag van onze verhuizing) klaar zijn’, maar dat [gedaagde conventie/eiser reconventie] hier mee zou hebben ingestemd volgt niet uit deze brief. Ten slotte wordt gewezen op ‘het verkeer richting de verzekeraar’. Voor zover hier mee wordt gedoeld op de als productie 3 bij dagvaarding gevoegde brief met bijlagen van 5 april 2021 geldt dat uit de passage waarin de datum van 19 februari 2021 (de dag van de verhuizing) wordt genoemd, te weten
‘alle werkzaamheden zouden volgens [gedaagde conventie/eiser reconventie] binnen twee weken klaar kunnen zijn in eerste instantie gaf u zelf aan: met genoeg mankracht in 4 dagen. We hadden van 26 januari tot 19 februari 3 weken de tijd’geen fatale termijn kan worden afgeleid en reeds gelet daarop niet als onderbouwing van de stelling dat een fatale termijn is overeengekomen kan dienen.
‘U zou met alle werkzaamheden (schilderwerk, badkamers en toiletten) op 19 februari (de dag van onze verhuizing) klaar zijn’, maar dat [gedaagde conventie/eiser reconventie] hier mee zou hebben ingestemd volgt niet uit deze brief. Ten slotte wordt gewezen op ‘het verkeer richting de verzekeraar’. Voor zover hier mee wordt gedoeld op de als productie 3 bij dagvaarding gevoegde brief met bijlagen van 5 april 2021 geldt dat uit de passage waarin de datum van 19 februari 2021 (de dag van de verhuizing) wordt genoemd, te weten
‘alle werkzaamheden zouden volgens [gedaagde conventie/eiser reconventie] binnen twee weken klaar kunnen zijn in eerste instantie gaf u zelf aan: met genoeg mankracht in 4 dagen. We hadden van 26 januari tot 19 februari 3 weken de tijd’geen fatale termijn kan worden afgeleid en reeds gelet daarop niet als onderbouwing van de stelling dat een fatale termijn is overeengekomen kan dienen.
7.11.
De conclusie is dan ook dat [eiser conventie/verweerder reconventie c.s.] de stelling dat een fatale termijn is overeengekomen tegenover de gemotiveerde betwisting van [gedaagde conventie/eiser reconventie] onvoldoende heeft onderbouwd. [gedaagde conventie/eiser reconventie] is dan ook niet op grond van artikel 6:83 sub a BW in verzuim komen te verkeren.
Mededeling [gedaagde conventie/eiser reconventie] ex artikel 6:83 sub c BW?
7.12.
Ten slotte heeft [eiser conventie/verweerder reconventie c.s.] de stelling ingenomen dat sprake zou zijn van het geval als genoemd in sub c van artikel 6:83 BW, te weten dat de schuldeiser ( [eiser conventie/verweerder reconventie c.s.] ) uit een mededeling van de schuldenaar ( [gedaagde conventie/eiser reconventie] ) af moet leiden dat deze in de nakoming van de verbintenis zal tekortschieten (en het verzuim dus zonder ingebrekestelling is ingetreden).
7.13.
[eiser conventie/verweerder reconventie c.s.] stelt in dit kader dat [gedaagde conventie/eiser reconventie] de eigen inzet heeft beëindigd, meer in het bijzonder ten aanzien van het schilderwerk, en dat hij op 25 februari 2021 verzoekt om betaling van € 1.700,00 (eindbedrag). Daaruit heeft [eiser conventie/verweerder reconventie c.s.] mogen afleiden dat [gedaagde conventie/eiser reconventie] in de nakoming van de verbintenis tekort zal schieten. Het bericht van 25 februari 2021 is het volgende (productie 8 bij conclusie van antwoord in reconventie):
‘(…) (25-02-2021 16:57:11) [gedaagde conventie/eiser reconventie] : Zou je willen bedrag war daar staat op kaartje die was boven 1700€ kan je an mij doorgeven aub
(25-02-2021 16:59:02) [eiser conventie/verweerder reconventie 1] : Ik snap je niet?
(25-02-2021 16:57:11) [gedaagde conventie/eiser reconventie] : Ik heb rekeningen an jou gegeven en daa is eind bedrag
(25-02-2021 17:01:03) [eiser conventie/verweerder reconventie 1] : Ik weet nog steeds niet wat je bedoelt, ik zie je morgen, komt goed.(…)’
7.14.
[gedaagde conventie/eiser reconventie] heeft deze stelling gemotiveerd betwist en in dat kader aangevoerd dat niet hij, maar [eiser conventie/verweerder reconventie c.s.] (stilzwijgend) de overeenkomst heeft beëindigd en dat het appbericht waar [eiser conventie/verweerder reconventie c.s.] ter onderbouwing van deze stelling op wijst ziet op de tussen partijen gemaakte afspraak dat [eiser conventie/verweerder reconventie c.s.] rechtstreeks [naam 1] en [naam 2] (collega’s van [gedaagde conventie/eiser reconventie] ) in dienst zou nemen en dat [gedaagde conventie/eiser reconventie] het door hem verrichte werk en de materiaalkosten betaald zou krijgen. Het is in dat kader dat [gedaagde conventie/eiser reconventie] heeft aangegeven rekeningen te hebben gestuurd en te hebben aangegeven ‘dat dat het eindbedrag is’. Verder heeft hij nog aangevoerd dat voor zover er werkzaamheden niet goed waren verricht, hij graag de kans had gehad dit zelf te herstellen.
7.15.
Van een mededeling als bedoeld in artikel 6:83 sub c BW is sprake indien de schuldeiser daaruit moet -in de zin van ‘kan redelijkerwijs niet anders dan’- afleiden dat de schuldenaar in de nakoming van de verbintenis zal tekortschieten. Uit het arrest van de Hoge Raad van 31 januari 2020 (ECLI:NL:HR:2020:141) kan worden afgeleid dat, wanneer er geen fatale termijn is overeengekomen, het ontbreken van een ingebrekestelling zolang de schuldenaar niet te kennen heeft gegeven überhaupt niet meer na te komen, niet kan worden geheeld via artikel 6:83 sub c BW.
7.16.
Het voorgaande maakt dat, ook als vastgesteld zou kunnen worden dat [gedaagde conventie/eiser reconventie] zélf zijn werkzaamheden heeft neergelegd (hetgeen door hem gemotiveerd is betwist), dit feit (ook) in combinatie met de inhoud van het appbericht waar [eiser conventie/verweerder reconventie c.s.] in dit kader op wijst onvoldoende is voor het oordeel dat [eiser conventie/verweerder reconventie c.s.] daaruit moest afleiden dat [gedaagde conventie/eiser reconventie] in de nakoming van zijn verbintenis te kort zou schieten zoals bedoeld in artikel 6:83, onder c, BW. Daarbij is ook van belang dat niet althans onvoldoende onderbouwd is gesteld dat [gedaagde conventie/eiser reconventie] heeft gezegd (of uit zijn verklaringen of gedragingen viel op te maken) dat hij niet voor herstel zorg zou dragen indien hij zou worden verzocht daartoe over te gaan (en hij dus überhaupt niet meer zou nakomen). Alhoewel uit de appberichten wel kan worden afgeleid dat er aan de zijde van [eiser conventie/verweerder reconventie c.s.] de nodige klachten waren over het uitgevoerde werk en het gedrag van de door [gedaagde conventie/eiser reconventie] ingeschakelde Poolse werknemers, heeft [gedaagde conventie/eiser reconventie] ook met zoveel woorden aangegeven dat hij een en ander op zou lossen. Het is onvoldoende duidelijk of [eiser conventie/verweerder reconventie c.s.] hem die mogelijkheid heeft geboden. De conclusie is dat [eiser conventie/verweerder reconventie c.s.] tegenover de gemotiveerde betwisting van [gedaagde conventie/eiser reconventie] onvoldoende onderbouwd heeft gesteld dat sprake is van een mededeling als bedoeld in artikel 6:83 sub c BW. Dat betekent dat [gedaagde conventie/eiser reconventie] ook niet op deze grond in verzuim is komen te verkeren.
Geen verzuim
7.17.
Gelet op hetgeen hiervoor onder nummers 7.1 tot en met 7.16 is overwogen, is de rechtbank van oordeel dat niet kan worden gezegd dat [gedaagde conventie/eiser reconventie] ten aanzien van de met [eiser conventie/verweerder reconventie c.s.] overeengekomen werkzaamheden in verzuim verkeerde. Dat brengt mee dat er geen grond is voor het toewijzen van schadevergoeding. De vordering wordt dan ook afgewezen. Hetgeen partijen in conventie verder nog naar voren hebben gebracht, behoeft geen verdere bespreking en beoordeling meer nu dit niet tot een ander oordeel leidt.
7.18.
[eiser conventie/verweerder reconventie c.s.] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde conventie/eiser reconventie] worden begroot op:
- griffierecht € 952,00
- salaris advocaat
1.442,00(2,0 punten × tarief € 721,00)
1.442,00(2,0 punten × tarief € 721,00)
Totaal € 2.394,00
in reconventie
Overeenkomst betaling loon- en materiaalkosten [gedaagde conventie/eiser reconventie] ?
7.19.
[gedaagde conventie/eiser reconventie] heeft zich ten aanzien van zijn vordering in reconventie primair op het standpunt gesteld dat partijen mondeling zijn overeengekomen dat [eiser conventie/verweerder reconventie c.s.] aan [gedaagde conventie/eiser reconventie] (onder andere) de materiaalkosten en het loon van [gedaagde conventie/eiser reconventie] zou voldoen. De rechtbank begrijpt dat [gedaagde conventie/eiser reconventie] nakoming van de gestelde afspraak vordert.
7.20.
De partij die een overeenkomst aan zijn vordering ten grondslag legt, dient volgens de hoofdregel van artikel 150 Rv het bestaan van de overeenkomst te bewijzen. [gedaagde conventie/eiser reconventie] heeft ter onderbouwing deze stelling gewezen op zijn eigen schriftelijke verklaring, facturen/bonnen ter zake het materiaal waarvan hij stelt deze aan [eiser conventie/verweerder reconventie c.s.] te hebben overgelegd en de brief van 5 maart 2021 van [eiser conventie/verweerder reconventie c.s.] waarin deze -zo stelt [gedaagde conventie/eiser reconventie] - erkent loon aan [gedaagde conventie/eiser reconventie] te zijn verschuldigd. [eiser conventie/verweerder reconventie c.s.] heeft het bestaan van deze mondelinge overeenkomst betwist.
7.21.
Het gedeelte van de brief van 5 maart 2021 waar [gedaagde conventie/eiser reconventie] ter onderbouwing op wijst luidt als volgt (productie 2 bij dagvaarding):
‘U bent van mening dat u voor uw werkzaamheden €30 per uur zou verdienen. u heeft 18 dagen 4 uur gewerkt, hetgeen een salararis van €2160 zou betekenen. Wij hebben dit nog niet aan u betaald, aangezien de werkzaamheden door u verricht beneden de maat zijn en de schade meer bedraagt dan uw loon’.
Uit het voorgaande kan niet méér worden afgeleid dan dat [eiser conventie/verweerder reconventie c.s.] aangeeft dat [gedaagde conventie/eiser reconventie] 18 dagen 4 uur heeft gewerkt en dat [eiser conventie/verweerder reconventie c.s.] een reden geeft waarom het bijbehorende salaris nog niet is betaald. Uit deze brief kan niet worden afgeleid dat [eiser conventie/verweerder reconventie c.s.] erkende dit bedrag aan [gedaagde conventie/eiser reconventie] verschuldigd te zijn. Uit de brief volgt juist een voorbehoud ten aanzien van de verschuldigdheid van het bedrag.
7.22.
Verder kunnen de als productie 3 bij conclusie van antwoord tevens eis in reconventie gevoegde facturen waar ter onderbouwing van de gestelde mondelinge overeenkomst op wordt gewezen hooguit dienen als bewijs voor de gemaakte materiaalkosten: een mondelinge overeenkomst dat de betreffende materiaalkosten door [eiser conventie/verweerder reconventie c.s.] zouden worden voldaan volgt daaruit niet.
7.23.
De verklaring van [gedaagde conventie/eiser reconventie] zelf waar ter onderbouwing op wordt gewezen (productie 6 bij conclusie van antwoord, tevens eis in reconventie) vormt op zichzelf tegenover de gemotiveerde betwisting van [eiser conventie/verweerder reconventie c.s.] onvoldoende onderbouwing van de gestelde afspraak. Niet alleen omdat het een verklaring van [gedaagde conventie/eiser reconventie] zelf betreft, maar ook omdat het de vraag is welke waarde aan deze verklaring kan worden gehecht omdat [gedaagde conventie/eiser reconventie] ter zitting in afwijking van deze verklaring heeft aangegeven dat [eiser conventie/verweerder reconventie c.s.] hem heeft aangegeven de materialenkosten en de verrichte werkzaamheden te zullen betalen
als de verzekeringsmaatschappij zou uitbetalen. Met die voorwaarde zou [gedaagde conventie/eiser reconventie] niet hebben ingestemd, zo heeft hij met zoveel woorden aangegeven. Deze verklaring is strijdig met de schriftelijke verklaring en bovendien lijkt deze ter zitting afgelegde toelichting er juist op te duiden dat -zoals [eiser conventie/verweerder reconventie c.s.] aanvoert- de gestelde mondelinge overeenkomst níet tot stand is gekomen.
als de verzekeringsmaatschappij zou uitbetalen. Met die voorwaarde zou [gedaagde conventie/eiser reconventie] niet hebben ingestemd, zo heeft hij met zoveel woorden aangegeven. Deze verklaring is strijdig met de schriftelijke verklaring en bovendien lijkt deze ter zitting afgelegde toelichting er juist op te duiden dat -zoals [eiser conventie/verweerder reconventie c.s.] aanvoert- de gestelde mondelinge overeenkomst níet tot stand is gekomen.
7.24.
Hetgeen onder 7.19 tot en met 7.23 is overwogen maakt dat de gestelde mondelinge overeenkomst niet is komen vast te staan. De vordering in reconventie kan dan ook niet op deze grondslag worden toegewezen.
Stilzwijgende opzegging ex artikel 7:764 BW?
7.25.
Ten aanzien van het subsidiaire standpunt van [gedaagde conventie/eiser reconventie] overweegt de rechtbank in de eerste plaats dat tussen partijen niet in geschil is dat sprake is van een overeenkomst van aanneming van werk zodat een beroep op artikel 7:764 BW mogelijk is. In de rechtspraak is aanvaard dat een opzegging als bedoeld in voornoemd artikel ook stilzwijgend kan plaatsvinden. Omstandigheden waaruit een dergelijke stilzwijgende opzegging kan worden afgeleid zijn het ontbreken van vertrouwen, het niet meer aan de aannemer toestaan om werkzaamheden te laten uitvoeren, de toegang ontzeggen, het door derden laten uitvoeren van resterende werkzaamheden, of een combinatie daarvan. Stelplicht en bewijslast dat van een stilzwijgende opzegging sprake is rust op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv op [gedaagde conventie/eiser reconventie] .
7.26.
[gedaagde conventie/eiser reconventie] heeft ter onderbouwing van zijn stelling dat sprake is van een stilzwijgende opzegging de volgende omstandigheden gesteld: (I) [eiser conventie/verweerder reconventie c.s.] heeft uitgesproken geen vertrouwen meer te hebben in [gedaagde conventie/eiser reconventie] , (II) [eiser conventie/verweerder reconventie c.s.] heeft aangegeven dat [gedaagde conventie/eiser reconventie] de werkzaamheden niet meer mocht uitvoeren, zelfs nadat [gedaagde conventie/eiser reconventie] uitdrukkelijk aanbood om in gesprek te gaan over de klachten, (III) [eiser conventie/verweerder reconventie c.s.] heeft de toegang tot de woning uitdrukkelijk ontzegd aan [gedaagde conventie/eiser reconventie] en (IV) [eiser conventie/verweerder reconventie c.s.] heeft de werknemers van [gedaagde conventie/eiser reconventie] rechtstreeks in dienst genomen.
7.27.
[eiser conventie/verweerder reconventie c.s.] heeft betwist dat sprake is van een stilzwijgende opzegging en heeft in dat kader aangevoerd dat [gedaagde conventie/eiser reconventie] zélf zijn werkzaamheden heeft beëindigd en in dat kader een eindafrekening heeft gestuurd. Verder betwist [eiser conventie/verweerder reconventie c.s.] in dit kader [gedaagde conventie/eiser reconventie] de toegang tot de woning te hebben ontzegd en voert aan dat [gedaagde conventie/eiser reconventie] welkom was als [eiser conventie/verweerder reconventie 1] thuis was, maar niet als (alleen) [eiser conventie/verweerder reconventie 2] thuis was. De oorzaak daarvan was gelegen in een voorval in het weekend van 14 en 15 februari als gevolg waarvan [eiser conventie/verweerder reconventie 2] zich niet langer veilig voelde. Ten slotte betwist [eiser conventie/verweerder reconventie c.s.] de werknemers van [gedaagde conventie/eiser reconventie] rechtstreeks in dienst te hebben genomen.
7.28.
Ter onderbouwing van de onder (I) tot en met (III) gestelde omstandigheden wijst [gedaagde conventie/eiser reconventie] op de volgende berichten (productie 4, conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie):
‘[ [eiser conventie/verweerder reconventie 2] ]
Ik snap je niet?
[ [gedaagde conventie/eiser reconventie] ]
Ik heb rekeningen an jou gegeven en daa is eind bedrag.
[ [eiser conventie/verweerder reconventie 2] ]
Ik weet nog steeds niet wat je bedoelt, ik zie je morgen, komt goed
3 marca 2021
[ [gedaagde conventie/eiser reconventie] ]
Kunnen wij praten?
[ [eiser conventie/verweerder reconventie 2] ]
Vrijdagmiddag mag je mij bellen. Ik ben gewoon aan het werk, je bent niet welkom om aan huis te verschijnen. Anders heb je een groot probleem. Fijne avond en ik hoor je vrijdag.
[ [gedaagde conventie/eiser reconventie] ]
Ik begijp jou niet bij jou werke mij jongens met mij gereschap i wil allen bespreken ower mij materialen en presentage wil allen autkomen je zij dat je ha mij bellen als je ben klaar met klant waarom behandel je mij zou.
[ [eiser conventie/verweerder reconventie 2] ]
Ik neem mijn werk wel serieus en heb geen tijd meer voor negativiteit. Je hebt het verknald en nu heb je gewoon te wachten tot ik tijd voor je heb. Punt. We spreken vrijdagmiddag, einde discussie, fijne avond.
5 marca 2021
[ [eiser conventie/verweerder reconventie 2] ]
Goedemorgen, kennelijk liggen er hier nog materialen/gereedschap van jou. Wil je die vandaag ophalen alsjeblieft, dat had je direct moeten meenemen.’
Ter onderbouwing van de onder (II) weergegeven stelling dat [eiser conventie/verweerder reconventie c.s.] heeft aangegeven dat [gedaagde conventie/eiser reconventie] de werkzaamheden niet meer mocht uitvoeren, zelfs nadat [gedaagde conventie/eiser reconventie] uitdrukkelijk aanbood om in gesprek te gaan over de klachten, wijst [gedaagde conventie/eiser reconventie] op de volgende berichten (productie 5, conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie):
14 marca 2021
[ [gedaagde conventie/eiser reconventie] ]
‘Je hebruik mij mensn en je zeg dat ik moet stopem wi ben jij dat is zaklad niet zou gaan.
[ [eiser conventie/verweerder reconventie 2] ]
Snap geen woord van wat je schrijft.
[ [gedaagde conventie/eiser reconventie] ]
Sorry doorgen ware polse worden
Ik zou graag toch alles bespreken op zou meniere kan niet geb bericht gestuurd dat ik wil afsprak maken schade foto’s doornemen en alles bespreken.’
7.29.
De appberichten waar [gedaagde conventie/eiser reconventie] ter onderbouwing van zijn stelling dat sprake is van een stilzwijgende opzegging op wijst zijn, tegenover de gemotiveerde betwisting van [eiser conventie/verweerder reconventie c.s.] , onvoldoende om als onderbouwing te kunnen dienen. Niet alleen omdat de in dit kader gestelde omstandigheden niet zonder meer uit de appberichten kunnen worden afgeleid, maar ook omdat de inhoud van deze berichten de mogelijkheid niet uitsluit dat [gedaagde conventie/eiser reconventie] -zoals [eiser conventie/verweerder reconventie c.s.] in het kader van zijn betwisting aanvoert- zélf de overeenkomst heeft beëindigd (hetgeen een stilzwijgende opzegging door [eiser conventie/verweerder reconventie c.s.] uitsluit). De onder (IV) gestelde omstandigheid ten slotte is niet door middel van stukken onderbouwd. Het had, mede gelet op de gemotiveerde betwisting van [eiser conventie/verweerder reconventie c.s.] , op de weg van [gedaagde conventie/eiser reconventie] gelegen de stelling dat sprake is van een stilzwijgende opzegging nader te onderbouwen door middel van stukken. Met andere woorden: [gedaagde conventie/eiser reconventie] kon gelet op deze gemotiveerde betwisting niet met verwijzing naar slechts de voornoemde appberichten volstaan. Aan nadere bewijslevering wordt dan ook niet toegekomen.
7.30.
Dat sprake is van een stilzwijgende opzegging ex artikel 7:764 BW komt gelet op het voorgaande niet vast te staan, reden waarom de vordering wordt afgewezen.
7.31.
[gedaagde conventie/eiser reconventie] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser conventie/verweerder reconventie c.s.] worden begroot op een bedrag van € 721,00 aan salaris advocaat (2,0 punt × factor 0,5 × tarief € 721,00). De factor 0,5 wordt toegepast omdat sprake is van een vordering in reconventie die voortvloeit uit het verweer.
8.De beslissing
De rechtbank
in conventie
8.1.
wijst de vorderingen af,
8.2.
veroordeelt [eiser conventie/verweerder reconventie c.s.] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde conventie/eiser reconventie] tot op heden begroot op € 2.394,00,
8.3.
veroordeelt [eiser conventie/verweerder reconventie c.s.] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
in reconventie
8.4.
wijst de vordering af,
8.5.
veroordeelt [gedaagde conventie/eiser reconventie] in de proceskosten, aan de zijde van [eiser conventie/verweerder reconventie c.s.] tot op heden begroot op € 721,00,
8.6.
veroordeelt [gedaagde conventie/eiser reconventie] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
in conventie en reconventie:
8.7.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. S. Jansen en in het openbaar uitgesproken op 23 maart 2022.
SJ/PB