ECLI:NL:RBGEL:2021:7054

Uitspraak

beschikking

RECHTBANK GELDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Nijmegen

zaakgegevens 9359296 \ HA VERZ 21-39 \ 512 \ 918

uitspraak van 16 november 2021

beschikking

in de zaak van

[verz.pp./verw.pp.reconv.]

wonende te [plaats]

verzoekende partij in het verzoek

verwerende partij in het zelfstandig tegenverzoek

gemachtigde mr. R.K.A. Kop

[verw.pp./verz.pp.reconv.]

wonende te [plaats]

verwerende partij in het verzoek

verzoekende partij in het zelfstandig tegenverzoek

gemachtigde mr. drs. B.A.G. Bordes

Partijen worden hierna [verz.pp./verw.pp.reconv.] en [verw.pp./verz.pp.reconv.] genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het verzoekschrift van 22 juni 2021 met producties;

- het verweerschrift van 6 oktober 2021 met producties;

- de mondelinge behandeling van 15 oktober 2021 mede inhoudende de bij e-mailbericht van 14 oktober 2021 te 18.04 uur toegezonden spreekaantekeningen en de daaraan gehechte producties voor zover deze zijn toegelicht van de gemachtigde van [verz.pp./verw.pp.reconv.] alsmede de tijdens de mondelinge behandeling door de gemachtigde van [verw.pp./verz.pp.reconv.] overgelegde productie.

1.2.

Bij e-mailbericht van 13 oktober 2021 te 21.53 uur heeft de gemachtigde van [verz.pp./verw.pp.reconv.]

een eerdere versie van zijn spreekaantekeningen met producties toegezonden. Aangezien

dit e-mailbericht (de gemachtigde van) [verw.pp./verz.pp.reconv.] niet heeft bereikt, deze

spreekaantekeningen niet zijn voorgedragen en de daaraan gehechte producties niet zijn

toegelicht wordt dit e-mailbericht buiten beschouwing gelaten.

1.3.

Ten slotte is uitspraak bepaald.

2. De feiten

2.1.

[verz.pp./verw.pp.reconv.] is op grond van een arbeidsovereenkomst sinds 1 november 2018 bij [verw.pp./verz.pp.reconv.] in dienst in de functie van Topstylist tegen een salaris van € 1.897,00 bruto per maand op basis van een 32 uren per week.

2.2.

[verz.pp./verw.pp.reconv.] heeft zich op 5 februari 2021 ziek gemeld. [verw.pp./verz.pp.reconv.] heeft ‘Richting’ ingeschakeld als arbodienst.

2.3.

Op 17 maart 2021 heeft [verw.pp./verz.pp.reconv.] een Plan van Aanpak en een Probleemanalyse aan [verz.pp./verw.pp.reconv.] gezonden. [verz.pp./verw.pp.reconv.] was het niet eens met de inhoud daarvan en heeft het Plan van Aanpak daarom niet ondertekend.

2.4.

Bij e-mailbericht van 5 april 2021 heeft [verz.pp./verw.pp.reconv.] Richting onder meer als volgt bericht:

“Wellicht ten overvloede, toch wil ik hierbij nogmaals benadrukken dat ik zeker het gesprek wil aangaan en wil voldoen aan mijn re-integratieverplichtingen.

(…) Zowel een arbeidsdeskundige, het UWV als een juridisch adviseur geven aan dat er in een traject als deze voor beide partijen, werkgever en werknemer, zowel plichten als rechten bestaan.

Meerdere keren heb ik hierbij al aangegeven dat ik als werknemer zijnde mij zeker niet aan mijn verplichtingen wil onttrekken.

Op dit moment laat mijn (geestelijke) gezondheid het niet toe alleen het gesprek aan te gaan met iemand van “Richting” en met de heer [verw.pp./verz.pp.reconv.] . De gesprekspartner vanuit “Richting” is mij onbekend en ik voel mij door de heer [verw.pp./verz.pp.reconv.] geïntimideerd. Mijn adviseurs hebben mij er op gewezen dat een gesprek nooit het herstel en dus het re-integratieproces in de weg mag staan.

Dit is ook meteen de reden dat ik graag zelf ook een mij vertrouwd persoon wil meenemen naar dit gesprek. Mevrouw [betrokkene 1] heeft tijdens een eerder telefonisch gesprek ook al aangegeven dat er mogelijkheden zijn dit te realiseren.

Verder wil ik graag gebruik maken binnen dit traject door te starten met een intake. (…)

Graag ontvang ik een uitnodiging voor een intake gesprek met de mediator tezamen met mijn vertrouwens persoon (…) en zonder de heer [verw.pp./verz.pp.reconv.] .

Op basis van het intake gesprek zou ik graag aansluitend met de mediator en mijn vertrouwenspersoon een plan van aanpak maken dit vervelende traject tot een goed einde te brengen. (…)”

2.5.

Op 7 april 2021 heeft [verz.pp./verw.pp.reconv.] op verzoek van [verw.pp./verz.pp.reconv.] de sleutels van het bedrijfspand ingeleverd.

2.6.

Op 16 april 2021 heeft [verz.pp./verw.pp.reconv.] de geplande afspraak met [verw.pp./verz.pp.reconv.] afgezegd omdat haar kinderen positief getest waren op corona en zij derhalve in quarantaine zat.

2.7.

Op 26 april 2021 heeft [verz.pp./verw.pp.reconv.] een uitnodiging van Richting ontvangen voor een gesprek tussen haar, Richting en [verw.pp./verz.pp.reconv.] op 3 mei 2021. Bij e-mailbericht van 28 april 2021 heeft [verz.pp./verw.pp.reconv.] verzocht het gesprek te verplaatsen omdat haar vertrouwenspersoon op dat moment niet kon. Daarbij heeft zij aangegeven wanneer zij en haar vertrouwenspersoon wel zouden kunnen.

2.8.

Op 30 april 2021 heeft Richting [verz.pp./verw.pp.reconv.] bericht dat de bedrijfsarts inmiddels een andere vorm van bemiddeling heeft geadviseerd, namelijk mediation. Richting geeft aan dit eerst met [verw.pp./verz.pp.reconv.] te zullen bespreken en vervolgens contact met [verz.pp./verw.pp.reconv.] op te zullen nemen voor het vervolg.

2.9.

Op 10 mei 2021 heeft Richting [verz.pp./verw.pp.reconv.] bericht dat zij adviseert om het Plan van Aanpak alsnog spoedig met de werkgever in te vullen en te ondertekenen.

2.10.

Op 11 mei 2021 heeft [verz.pp./verw.pp.reconv.] de gemachtigde van [verw.pp./verz.pp.reconv.] geïnformeerd over haar klachten en de reden waarom het Plan van Aanpak niet is ondertekend. Daarnaast heeft zij aangegeven dat zij mee wil werken aan haar re-integratieverplichtingen en in dat kader verzocht om een intake in het kader van mediation.

2.11.

Op 14 mei 2021 heeft de gemachtigde van [verw.pp./verz.pp.reconv.] [verz.pp./verw.pp.reconv.] onder meer als volgt bericht:

“(…) Voor wat betreft het inzetten van een mediation-traject kan ik u mededelen, dat cliënt hieraan géén medewerking zal verlenen. Het advies van de arbo-dienst en/of bedrijfsarts is géén wettelijke verplichting. Mediation berust op vrijwilligheid, waarbij partijen de gelegenheid wordt gesteld om met de andere partij te onderhandelen en ruimte is voor onderhandeling.

(…) Duidelijk is wel, dat u het re-integratie proces ernstig heeft belemmerd, door al uw absurde eisen c.q. voorwaarden om een inhoudelijk bespreking met uw werkgever te voorkomen.

Mocht u toch besluiten op de ingeslagen weg door te gaan, dan rest niets anders voor uw werkgever, dan een onmiddellijke schorsing/stopzetting van uw loondoorbetaling wegens het niet actief meewerken aan de re-integratieverplichtingen en informatieplicht. (…)”

2.12.

Op 17 mei 2021 heeft er een bespreking plaatsgevonden tussen [verz.pp./verw.pp.reconv.] met haar toenmalige gemachtigde en [verw.pp./verz.pp.reconv.] en zijn gemachtigde.

2.13.

Op 27 mei 2021 heeft de gemachtigde van [verw.pp./verz.pp.reconv.] [verz.pp./verw.pp.reconv.] onder meer als volgt bericht:

“(…) De toeschietelijkheid en geduld van mijn cliënt werd opnieuw door uw cliënte zwaar op de proef gesteld. Immers uw cliënte is schuldig nalatig gebleken en/of gebleven bij de uitvoering van de Wet verbetering poortwachter. De Wet verbetering poortwachter gaat immers de strijd aan met langdurig verzuim door ziekte. Deze wet verlangt dat werkgever en werknemer zich samen met arbodienst of bedrijfsarts inspannen om de getroffen werknemer zo snel mogelijk weer aan het werk te krijgen. Het uitgangspunt hierbij is datsneleneffectief ingrijpenhetverzuim korter maakt. Het tegenovergestelde tracht uw cliënte nu te willen bereiken.

Voor de volledigheid wil ik uw cliënte attenderen op de nadelige gevolgen, indien zij volhardt in haar eisen en opstelling, verwijzend naar het gestelde in artikel 24 van de Werkloosheidswet (WW), mocht uw cliënte eventueel t.z.t. een ww-aanvraag indienen bij het UWV.

(…) De reeds eerder aangekondigdestopzetting van loondoorbetaling, wordt nuper directmet t.w.k. geëffectueerd. (…)”

2.14.

Per 27 mei 2021 heeft [verw.pp./verz.pp.reconv.] de betaling van het loon aan [verz.pp./verw.pp.reconv.] stopgezet.

2.15.

Op 10 juni 2021 is [verz.pp./verw.pp.reconv.] op het spreekuur van Richting geweest. Richting rapporteert daarover onder meer het volgende:

“(…) De medische situatie is veranderd. Er zijn heden arbeidsmogelijkheden. Op basis van de huidige situatie kan ik de volgende beperkingen door medisch oorzaak duiden/objectiveren:

(…)

Daarnaast is er sprake van een verstoring in de arbeidsverhouding.

Zoals eerder besproken is het noodzakelijk dat werkgever en werknemer tot een passende oplossing komen.

(…) Gezien de beperkingen door medische oorzaak adviseer ik om een fysieke vervolgafspraak in te plannen ter evaluatie op mijn spreekuur over 5 weken. (…)”

2.16.

Op 11 juni 2021 heeft de gemachtigde van [verw.pp./verz.pp.reconv.] [verz.pp./verw.pp.reconv.] onder meer als volgt bericht:

“(…) De medische situatie is nuveranderd, waardoor er arbeidsmogelijkheden zijn. (…)

De beperkingen liggen voornamelijk op het gebied van het belasten van de rechter hand/arm, u bent rechtshandig, daarnaast is sprake van eenverstoringin de arbeidsverhouding.

De bedrijfsarts heeft nuniet meer gestelddat uvolledig arbeidsongeschiktbent voor heteigenofaangepast werk. Wel is sprake van een restvaliditeit, naast bovengenoemde beperkingen. (…)

Gedurende uw dienstverband (…) hebt u verschillende periodes van arbeidsongeschiktheid gekend. Uit het vorenstaande blijkt, dat er beperkingen zijn van de rechter hand c.q. arm. Dat u binnen uw functie als kapster langdurig bent uitgevallen, betekent dat de werkgever bij de beoordeling van de herplaatsingsmogelijkheden er vanuit mag gaan, dat gezien de specifieke geduide (al dan niet blijvende) beperkingen herplaatsing in een (geheel) andere functie binnen de setting van de werkgever niet mogelijk is. Noch bestaat er duidelijkheid of u in de toekomst mogelijkerwijs wel volledig inzetbaar bent en de huidige ontstane verstoorde arbeidsrelatie kan worden hersteld.

Daarom kan u om die reden niet bij voorbaat geschikt worden geacht voor een andere functie tegen hetzelfde honorering. Onder deze specifieke omstandigheden heeft de werkgever een zorgvuldig herplaatsingsonderzoek gedaan.

Nu u niet volledig arbeidsongeschikt bent, kan c.q. wil uw werkgever een ontslagprocedure starten. (…)

Eerder werd de beëindiging van uw arbeidsovereenkomst middels een ontslag met wederzijds goedvinden aangeboden. Ditaanbod, met coulance-regelinggeldt nog steeds (!)(…).”

2.17.

Bij e-mailbericht van 15 juni 2021 om 13.02 uur heeft de gemachtigde van [verz.pp./verw.pp.reconv.] de gemachtigde van [verw.pp./verz.pp.reconv.] onder meer bericht dat [verz.pp./verw.pp.reconv.] zodra het kon nog immer bereid was om haar re-integratie en arbeid nader vorm te geven en in de praktijk te brengen. Daarnaast heeft hij bezwaar gemaakt tegen de loonstop en het niet uitbetalen van het vakantiegeld en aangegeven dat hij niet begrijpt waarom partijen niet in mediation zijn gegaan, terwijl dit wel door de bedrijfsarts is geadviseerd.

2.18.

Bij brief van 15 juni 2021 heeft [verw.pp./verz.pp.reconv.] [verz.pp./verw.pp.reconv.] onder meer als volgt bericht:

“(…) Formeel moest u vanaf11 juni 2021gewoon komen werken, want toen was u niet meer volledig arbeidsongeschikt voor uw eigen werk en/of passend werk. Dit heeft u niet gedaan, ook vandaag bent u weer niet naar het werk gekomen. En is er wederom sprake van werkweigering.

Daarom heb ik besloten m.i.v. heden onverwijld u een ontslag op staande voet te geven!(…)”

2.19.

Op 16 juni 2021 heeft de gemachtigde van [verz.pp./verw.pp.reconv.] bezwaar gemaakt tegen het ontslag op staande voet.

3.Het verzoek en het verweer

3.1.

[verz.pp./verw.pp.reconv.] verzoekt bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking:

a. bij wijze van voorlopige voorziening voor de duur van het geding [verw.pp./verz.pp.reconv.] te veroordelen tot betaling aan haar van het salaris van € 1.897,00 bruto per maand, te vermeerderen met de vakantiebijslag en overige emolumenten vanaf 27 mei 2021 tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst tussen partijen is geëindigd, zijnde
15 juni 2021;

b. bij wijze van voorlopige voorziening [verw.pp./verz.pp.reconv.] te veroordelen tot betaling van het volledige vakantiegeld te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW;

c. bij wijze van voorlopige voorziening [verw.pp./verz.pp.reconv.] te veroordelen om deugdelijke bruto/netto specificaties en een eindafrekening te overhandigen zoals in artikel
7:626 BW, op straffe van een dwangsom van € 100,00 per dag met een maximum van € 10.000,00;

d. [verw.pp./verz.pp.reconv.] te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding aan [verz.pp./verw.pp.reconv.] van € 40.000,00 bruto, dan wel een door de kantonrechter te bepalen billijke vergoeding;

e. aan haar een transitievergoeding toe te kennen van € 1.792,28 bruto;

f. aan haar een vergoeding wegens onregelmatige opzegging toe te kennen van
€ 2.948,00 bruto, althans een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen bedrag;

g. [verw.pp./verz.pp.reconv.] te veroordelen tot betaling van het salaris van [verz.pp./verw.pp.reconv.] vanaf
27 mei 2021 tot het moment dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen is geëindigd, zijnde 15 juni 2021, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel
7:625 BW;

h. [verw.pp./verz.pp.reconv.] te veroordelen tot betaling van de opgebouwde maar niet genoten vakantiedagen;

i. [verw.pp./verz.pp.reconv.] te veroordelen tot betaling van de gemaakte advocaatkosten van minimaal € 5.000,00, dan wel een door de kantonrechter te bepalen (schade)vergoeding;

j. [verw.pp./verz.pp.reconv.] te veroordelen tot betaling aan haar van de wettelijke verhoging en de wettelijke rente vanaf het tijdstip van opeisbaarheid van de hiervoor genoemde bedragen tot aan de dag van volledige betaling;

k. [verw.pp./verz.pp.reconv.] te veroordelen in de proceskosten.

3.2.

[verz.pp./verw.pp.reconv.] legt aan haar verzoeken ten grondslag dat [verw.pp./verz.pp.reconv.] haar ten onrechte op 15 juni 2021 op staande voet heeft ontslagen. Van een dringende reden voor het ontslag op staande voet was geen sprake. [verz.pp./verw.pp.reconv.] berust echter in de opzegging en maakt aanspraak op een billijke vergoeding, transitievergoeding en vergoeding wegens onregelmatige opzegging. Daarnaast maakt [verz.pp./verw.pp.reconv.] aanspraak op betaling van haar loon over de periode van 27 mei 2021 tot 15 juni 2021 met nevenvorderingen.

3.3.

[verw.pp./verz.pp.reconv.] betwist dat [verz.pp./verw.pp.reconv.] ten onrechte op staande voet is ontslagen. Volgens hem was er wel degelijk sprake van een dringende reden voor het ontslag op staande voet. [verz.pp./verw.pp.reconv.] kan dan ook geen aanspraak maken op een billijke vergoeding, transitievergoeding en vergoeding wegens onregelmatige opzegging. Ook heeft hij terecht de loonstop toegepast, zodat de loonvordering met nevenvorderingen eveneens afgewezen dient te worden.

Op het verweer van [verw.pp./verz.pp.reconv.] wordt hierna, waar nodig voor de behandeling van de zaak, nader ingegaan.

4.Het zelfstandig tegenverzoek

4.1.

[verw.pp./verz.pp.reconv.] verzoekt bij zelfstandig tegenverzoek, zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, om [verz.pp./verw.pp.reconv.] te veroordelen:

a. het onverschuldigd betaalde loon over haar ziekteperiode van € 1.514,00 netto terug te betalen;

b. tot betaling aan hem van de wettelijke verhoging en wettelijke rente vanaf het tijdstip van opeisbaarheid van de hiervoor genoemde bedragen tot aan de dag van volledige betaling;

c. tot vergoeding van de eventuele schade die [verw.pp./verz.pp.reconv.] als gevolg van de onrechtmatige uitingen (smaad en laster) van [verz.pp./verw.pp.reconv.] ;

d. in de proceskosten.

4.2.

[verw.pp./verz.pp.reconv.] legt aan zijn verzoeken ten grondslag dat hij [verz.pp./verw.pp.reconv.] ten onrechte gedurende de ziekteperiode 100% van haar loon heeft doorbetaald, terwijl zij, nu zij geen lid is van de vakbond, op grond van artikel 7:629 lid 1 BW slechts recht had op 70% van haar loon. Hij vordert het teveel betaalde bedrag daarom terug met nevenvorderingen.
Op grond van artikel 6:95 BW juncto artikel 6:96 BW en 6:106 BW dient [verz.pp./verw.pp.reconv.] voorts de schade die [verw.pp./verz.pp.reconv.] lijdt door onrechtmatige uitingen van [verz.pp./verw.pp.reconv.] aan [verw.pp./verz.pp.reconv.] te vergoeden.

4.3.

[verz.pp./verw.pp.reconv.] betwist dat [verw.pp./verz.pp.reconv.] niet gehouden was om 100% van haar loon door te betalen. Zij is weliswaar geen lid van de vakbond maar de cao voor het kappersbedrijf (hierna: de cao) is via het huishoudelijk reglement in haar arbeidsovereenkomst geïncorporeerd, zodat [verw.pp./verz.pp.reconv.] tijdens haar ziekte terecht op grond van de cao 100% van haar loon doorbetaald heeft gekregen. Zij heeft zich bovendien niet schuldig gemaakt aan het doen van onrechtmatige uitingen zodat voor de daarop gebaseerde vordering geen grondslag bestaat.

5.De beoordeling

5.1.

Gelet op de samenhang tussen het verzoek en het zelfstandig tegenverzoek, zal de kantonrechter deze gezamenlijk behandelen.

Ontslag op staande voet

5.2.

Het gaat in deze zaak allereerst om de vraag of het door [verw.pp./verz.pp.reconv.] op
15 juni 2021 gegeven ontslag op staande voet rechtsgeldig is.

5.3.

Op grond van artikel 7:677 lid 1 BW is ieder van partijen bevoegd de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen op grond van een dringende reden, onder onverwijlde mededeling van die reden aan de wederpartij. Ingevolge artikel 7:678 lid 1 BW worden voor de werkgever als dringende redenen zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer beschouwd, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.
De kantonrechter dient bij de beoordeling van de gerechtvaardigdheid van het ontslag de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang in aanmerking te nemen. Daarbij dient de aard en de ernst van de dringende reden afgewogen te worden tegen de aangevoerde persoonlijke omstandigheden van de werknemer.

5.4.

De toetsing of het ontslag al dan niet terecht is gegeven kan in beginsel alleen plaatsvinden op basis van hetgeen feitelijk aan de werknemer is meegedeeld en niet op basis van later aangevoerde feiten of omstandigheden. Verder dient de opzegging onverwijld na het ontdekken van de als dringende reden te beschouwen handeling plaats te vinden, onder gelijktijdige mededeling van de dringende reden. Daarbij fixeert de medegedeelde reden in beginsel de ontslagreden. Er kan sprake zijn van een geldig ontslag op staande voet als van de aangevoerde dringende reden slechts een gedeelte komt vast te staan, maar dan moet het vaststaande gedeelte op zichzelf beschouwd een dringende reden zijn en moet de werkgever hebben gesteld en moet ook aannemelijk zijn dat hij de werknemer ook uitsluitend om die reden op staande voet zou hebben ontslagen en moet dit laatste voor de werknemer in het licht van de gehele inhoud van de aanzegging en de overige omstandigheden van het geval duidelijk zijn geweest.

5.5.

[verw.pp./verz.pp.reconv.] heeft [verz.pp./verw.pp.reconv.] bij brief van 15 juni 2021 medegedeeld dat zij op staande voet ontslagen is omdat zij, ondanks gedeeltelijke arbeidsgeschiktheid, vanaf 11 juni 2021 niet is komen werken, zodat er sprake is van werkweigering (r.o. 2.17.). De kantonrechter is van oordeel dat dit ontslag op staande voet niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen, gelet op het navolgende.

5.6.

Uit de processtukken blijkt dat de bedrijfsarts op 10 juni 2021 heeft geoordeeld dat [verz.pp./verw.pp.reconv.] arbeidsmogelijkheden heeft. Daarbij gelden echter nog wel beperkingen, terwijl er bovendien ook nog sprake is van een arbeidsconflict. [verw.pp./verz.pp.reconv.] was op dat moment op vakantie en heeft [verz.pp./verw.pp.reconv.] niet opgeroepen voor het verrichten van (passende) werkzaamheden. Een redelijk dienstbevel van de zijde van [verw.pp./verz.pp.reconv.] is op dat moment dus niet gegeven. Sterker nog, in zijn brief van 11 juni 2021 geeft de gemachtigde van
aan dat er geen passende werkzaamheden zijn en wordt [verz.pp./verw.pp.reconv.] nogmaals in de gelegenheid gesteld op het beëindigingsvoorstel te reageren. Daar komt bij dat onbetwist vast staat dat [verz.pp./verw.pp.reconv.] desgevraagd de sleutel van het bedrijfspand bij [verw.pp./verz.pp.reconv.] had ingeleverd, de dagen tussen 10 juni 2021 en 15 juni 2021 geen gebruikelijke werkdagen voor haar waren, [verw.pp./verz.pp.reconv.] op vakantie was en volgens de bedrijfsarts tussen partijen nog sprake was van een arbeidsconflict. Aldus kon niet zonder meer van [verz.pp./verw.pp.reconv.] verwacht worden dat ze (gewoon) weer aan het werk zou gaan per 11 juni 2021. Uit het voorgaande volgt dat de [verz.pp./verw.pp.reconv.] verweten gedraging niet kan worden gekwalificeerd als dringende reden.

Berusting

5.7.

[verz.pp./verw.pp.reconv.] berust in het ontslag op staande voet, maar vordert een vergoeding wegens onregelmatige opzegging, een transitievergoeding en een billijke vergoeding.

Vergoeding wegens onregelmatige opzegging

5.8.

Nu [verw.pp./verz.pp.reconv.] ten onrechte het ontslag op staande voet heeft gegeven, is hij per
15 juni 2021 de vergoeding wegens onregelmatige opzegging, zijnde het loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren (één maand) te weten tot en met 31 juli 2021, aan [verz.pp./verw.pp.reconv.] verschuldigd. Tussen partijen is niet in geschil dat dit een bedrag van € 2.948,00 bruto betreft, zodat dit bedrag wordt toegewezen. De gevorderde wettelijke rente wordt conform het bepaalde in artikel 7:686a
lid 1 BW toegewezen vanaf 31 juli 2021. Het verzoek om toekenning van de wettelijke verhoging wordt afgewezen nu bedoelde vergoeding geen loon betreft.

Transitievergoeding

5.9.

Nu [verw.pp./verz.pp.reconv.] ten onrechte het ontslag op staande voet heeft gegeven is hij de transitievergoeding aan [verz.pp./verw.pp.reconv.] verschuldigd. [verz.pp./verw.pp.reconv.] verzoekt om de toekenning van een transitievergoeding van € 1.792,28 bruto. [verw.pp./verz.pp.reconv.] heeft hiertegen ingebracht dat de transitievergoeding € 1.677,04 bruto bedraagt. [verz.pp./verw.pp.reconv.] heeft het door [verw.pp./verz.pp.reconv.] genoemde bedrag ter zitting erkend, zodat dit bedrag wordt toegewezen. De gevorderde wettelijke rente over de transitievergoeding wordt conform het bepaalde in artikel 7:686a lid 1 BW toegewezen vanaf 16 juli 2021. Het verzoek om toekenning van de wettelijke verhoging wordt afgewezen nu bedoelde vergoeding geen loon betreft.

Billijke vergoeding

5.10.

Nu [verw.pp./verz.pp.reconv.] de voor een rechtsgeldig ontslag gegeven voorschriften niet heeft nageleefd, heeft [verz.pp./verw.pp.reconv.] uit dien hoofde aanspraak op een billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:681 aanhef en onder a BW.

Met betrekking tot de vraag hoe de omvang van een billijke vergoeding berekend moet worden, heeft de Hoge Raad in de New Hairstyle-beschikking (ECLI:NL:HR:2017:1187) een aantal gezichtspunten gegeven. Tegen die achtergrond wordt als volgt overwogen.

5.11.

Blijkens voormelde beschikking van de Hoge Raad kan bij het vaststellen van de omvang van de billijke vergoeding onder meer worden gelet op hetgeen de werknemer nog aan loon zou hebben genoten als de opzegging zou zijn vernietigd. Het zal daarbij van de omstandigheden van het geval afhangen welke verdere duur van de arbeidsovereenkomst daarbij in acht moet worden genomen. Daarbij is mede van belang of de werkgever de arbeidsovereenkomst ook op rechtmatige wijze had kunnen beëindigen en op welke termijn dit had mogen gebeuren en vermoedelijk zou zijn gebeurd.

Of en in hoeverre rekening wordt gehouden met het inkomen dat de werknemer zou hebben genoten als de opzegging zou zijn vernietigd hangt af van de omstandigheden van het geval. Tot die omstandigheden behoort de mate waarin de werkgever van het einde van het dienstverband een verwijt kan worden gemaakt. Bij het bepalen van de omvang van de billijke vergoeding dient bovendien de eventueel aan de werknemer toekomende transitievergoeding en/of vergoeding wegens onregelmatige opzegging te worden betrokken.

5.12.

Uitgangspunt is dat [verw.pp./verz.pp.reconv.] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld door [verz.pp./verw.pp.reconv.] op staande voet te ontslaan, zonder dat daar een geldige dringende reden aan ten grondslag lag. Hoewel [verw.pp./verz.pp.reconv.] een beeld schetst waarbij [verz.pp./verw.pp.reconv.] gedurende langere tijd niet meewerkt aan haar re-integratie, blijkt uit de processtukken dat zij telkens aangeeft wel degelijk mee te willen werken aan haar re-integratie. Zij stelt daarbij wel voorwaarden, waaronder de inzet van een vertrouwenspersoon vanwege de verstoorde arbeidsverhouding. Dit maakt echter niet dat zij niet meewerkt aan haar re-integratie. Dat [verz.pp./verw.pp.reconv.] actiever had kunnen handelen ten aanzien van het tot stand laten komen van het Plan van Aanpak en een bespreking tussen partijen moge zo zijn, maar daarvoor is op 27 mei 2021 reeds een loonstop is doorgevoerd, de wettelijke sanctie voor een werknemer waarvan de werkgever stelt dat onvoldoende wordt meegewerkt aan de re-integratie. Desondanks is [verw.pp./verz.pp.reconv.] overgegaan tot het geven van een ontslag op staande voet wegens werkweigering. Deze grond kan niet los worden gezien van hetgeen in de periode daarvoor is gebeurd omtrent de re-integratie. Het is [verw.pp./verz.pp.reconv.] die ondanks de geconstateerde vertrouwensbreuk en het advies van de bedrijfsarts om een mediator in te schakelen weigert dit te doen. Dat [verz.pp./verw.pp.reconv.] desgevraagd zelf niet wist welke werkzaamheden zij zou kunnen verrichten, wordt door haar voorts betwist. Het is bovendien aan de werkgever om de werknemer passende arbeid aan te bieden, hetgeen niet is gebeurd. Gelet op de vertrouwensbreuk en de door [verz.pp./verw.pp.reconv.] zelf aangehaalde wens van [verw.pp./verz.pp.reconv.] om geen personeel in dienst te hebben, acht de kantonrechter het evenwel onwaarschijnlijk dat [verz.pp./verw.pp.reconv.] tot 1 april 2022 bij [verw.pp./verz.pp.reconv.] zou hebben gewerkt, zoals zij heeft aangevoerd. Daar komt nog bij dat haar beperkingen de kans op re-integratie in eigen werk kleiner maken en het feit dat [verz.pp./verw.pp.reconv.] tijdens de zitting heeft aangegeven dat ze zich thans laat omscholen en in verband daarmee een baan in de zorg heeft tegen een lager salaris. Dat [verz.pp./verw.pp.reconv.] aanspraak kan maken op immateriële schade heeft zij onvoldoende gemotiveerd, zodat de kantonrechter hieraan voorbij gaat.

De kantonrechter acht, rekening houdend met het ernstig verwijtbaar handelen van
[verw.pp./verz.pp.reconv.] , het feit dat [verz.pp./verw.pp.reconv.] zich thans laat omscholen en een andere baan heeft en dat aan haar een transitievergoeding en een vergoeding wegens onregelmatige opzegging zijn toegekend een billijke vergoeding van € 2.500,00 bruto redelijk. De wettelijke rente over de billijke vergoeding wordt toegewezen vanaf veertien dagen na betekening van deze beschikking. Het verzoek om toekenning van de wettelijke verhoging wordt afgewezen nu bedoelde vergoeding geen loon betreft.

Salaris 27 mei 2021 tot 15 juni 2021

5.13.

Tussen partijen staat vast dat [verw.pp./verz.pp.reconv.] het salaris over de periode 27 mei 2021 tot 15 juni 2021 niet heeft voldaan. Volgens [verw.pp./verz.pp.reconv.] was op dat moment sprake van een loonstop wegens het niet meewerken aan haar re-integratieverplichtingen door [verz.pp./verw.pp.reconv.] . [verz.pp./verw.pp.reconv.] betwist dat zij niet meewerkte aan haar re-integratieverplichtingen en betwist dat de loonstop terecht was.

5.14.

De kantonrechter oordeelt als volgt.

[verw.pp./verz.pp.reconv.] is overgegaan tot een loonstop omdat zij [verz.pp./verw.pp.reconv.] verwijt dat ze na haar ziekmelding niet meewerkt aan het tot stand brengen van het Plan van Aanpak, niet verschijnt op afspraken en vervolgens wederom niet meewerkt aan het Plan van Aanpak.

Tussen partijen staat vast dat [verz.pp./verw.pp.reconv.] in eerste instantie had aangegeven dat zij het Plan van Aanpak zelf zou komen ophalen. Het Plan van Aanpak is evenwel door haar partner opgehaald. Dat het Plan van Aanpak vervolgens niet door [verz.pp./verw.pp.reconv.] is ondertekend, komt omdat zij zich niet volledig kon verenigen met de hierin eenzijdig door [verw.pp./verz.pp.reconv.] opgenomen teksten. Zij heeft [verw.pp./verz.pp.reconv.] hierover geïnformeerd. Gesteld noch gebleken is dat [verw.pp./verz.pp.reconv.] nadien het Plan van Aanpak heeft aangepast, dan wel heeft aangedrongen op ondertekening daarvan. [verz.pp./verw.pp.reconv.] heeft steeds toegelicht waarom zij een aantal afspraken voor besprekingen tussen haar, Richting en [verw.pp./verz.pp.reconv.] heeft afgezegd. Zo staat onbetwist vast dat Richting, ondanks dat zij ervan op de hoogte was dat [verz.pp./verw.pp.reconv.] een vertrouwenspersoon mee wenste te nemen, geen rekening heeft gehouden met de verhinderdagen van deze persoon. Vervolgens heeft [verz.pp./verw.pp.reconv.] een afspraak af moeten zeggen omdat zij vanwege de coronabesmetting van haar kinderen in quarantaine diende te blijven. Hieruit blijkt niet dat er sprake was van onwil, maar eerder van onmacht. Nadien is wederom een discussie ontstaan over Plan van Aanpak. Tussen partijen staat vast dat vervolgens op
17 mei 2021 een bespreking heeft plaatsgevonden. Gesteld noch gebleken is dat het toen tussen partijen is gegaan over het Plan van Aanpak en eventuele aanpassingen die daarin gedaan moesten worden. Daar komt nog bij dat [verz.pp./verw.pp.reconv.] steeds heeft aangedrongen op mediation, maar [verw.pp./verz.pp.reconv.] daaraan niet wenst aan mee te werken en het arbeidsconflict tussen partijen is blijven bestaan. Aldus is niet komen vast te staan dat [verz.pp./verw.pp.reconv.] niet heeft meegewerkt aan haar re-integratie en evenmin dat er anderszins sprake was van een grond voor het stopzetten van de loondoorbetaling. De vordering wordt daarom toegewezen. Dit geldt eveneens voor de daarover op grond van artikel 7:625 BW verschuldigde wettelijke verhoging, alsmede de wettelijke rente over het loon en de wettelijke verhoging.

Opgebouwde doch niet genoten vakantiedagen

5.15.

[verz.pp./verw.pp.reconv.] maakt aanspraak op de betaling van opgebouwde maar niet genoten vakantiedagen. [verw.pp./verz.pp.reconv.] betwist dat sprake is van opgebouwde maar niet genoten vakantiedagen. Ter onderbouwing van haar vordering heeft [verz.pp./verw.pp.reconv.] een overzicht van de door haar opgenomen vakantiedagen in het geding gebracht (productie 5 bij het verzoekschrift). Tijdens de mondelinge behandeling heeft zij toegelicht dat het om een totaalbedrag van € 4.937,50 bruto gaat. Zij verwijst voor de berekening daarvan naar de aan de spreekaantekeningen gehechte berekening. De kantonrechter is van oordeel dat [verz.pp./verw.pp.reconv.] haar verzoek daarmee voldoende heeft onderbouwd. [verw.pp./verz.pp.reconv.] , die als werkgever gehouden is om een deugdelijke administratie van onder meer de vakantiedagen bij te houden, kan niet volstaan met een blote betwisting.

Het verzoek wordt daarom toegewezen. Dit geldt eveneens voor de daarover op grond van artikel 7:625 BW verschuldigde wettelijke verhoging, alsmede de wettelijke rente over de vakantiedagen vanaf het moment dat de eindafrekening plaats had moeten vinden, te weten 31 juli 2021 en de wettelijke verhoging.

Gemaakte advocaatkosten

5.16.

[verz.pp./verw.pp.reconv.] verzoekt de veroordeling van [verw.pp./verz.pp.reconv.] tot betaling van de gemaakte advocaatkosten. In het lichaam van het verzoekschrift worden deze begroot op ten minste
€ 5.000,00. De verschuldigdheid van bedoelde kosten is door [verw.pp./verz.pp.reconv.] betwist. Nu de vordering wordt betwist en op geen enkele wijze is onderbouwd, terwijl bovendien voorts om een veroordeling in de kosten voor het salaris van de gemachtigde wordt verzocht, wordt dit verzoek afgewezen.

Voorlopige voorziening

5.17.

De bij wijze van voorlopige voorziening ingestelde vorderingen (zie onder 3.1. sub a tot en met c) worden afgewezen wegens gebrek aan belang, nu thans direct een einduitspraak is gewezen.

Terugbetaling loon

5.18.

[verw.pp./verz.pp.reconv.] vordert bij zelfstandig tegenverzoek de terugbetaling van het loon over de periode dat [verz.pp./verw.pp.reconv.] wegens ziekte niet heeft kunnen werken, voor zover meer is betaald dan op grond van artikel 7:629 lid 1 BW verplichte doorbetaling van 70% van het loon. Volgens [verw.pp./verz.pp.reconv.] heeft hij ten onrechte op basis van de cao 100% van het loon doorbetaald, aangezien [verz.pp./verw.pp.reconv.] geen lid is van de vakbond, de cao vanaf het moment dat [verz.pp./verw.pp.reconv.] ziek werd tot haar ontslag niet algemeen verbindend was verklaard en geen sprake was van nawerking van de cao. [verz.pp./verw.pp.reconv.] voert hiertegen aan dat de cao via het huishoudelijk reglement in haar arbeidsovereenkomst is geïncorporeerd.

De kantonrechter oordeelt als volgt.

In artikel 7 van de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst is het volgende opgenomen:

“Werkneemster verklaart in te stemmen met het huishoudelijk reglement (dat volledig overeenkomt met de CAO voor het kappersbedrijf) waarvan een exemplaar in de kapsalon ter inzage ligt. Werkgever kan in bijzondere gevallen en/of wanneer het bedrijfsbelang dat verlangt, wijzigingen in de regelgeving aanbrengen. Een en ander zal tijdig schriftelijk aan de personeelsleden worden doorgegeven.”

Onbetwist staat vast dat [verw.pp./verz.pp.reconv.] op grond van de destijds geldende cao tijdens de ziekteperiode 100% van het loon diende te betalen. Nu gelet op het in artikel 7 van de arbeidsovereenkomst bepaalde [verz.pp./verw.pp.reconv.] heeft ingestemd met het huishoudelijk reglement dat volledig overeenkomt met de cao, was [verw.pp./verz.pp.reconv.] op grond hiervan 100% van het loon aan [verz.pp./verw.pp.reconv.] verschuldigd. Het huishoudelijk reglement en daarmee de cao is ook als zodanig toegepast. De vordering wordt daarom afgewezen. De nevenvorderingen delen dit lot.

Onrechtmatige uitingen

5.19.

De gevorderde schadevergoeding op basis van onrechtmatige uitingen is niet geconcretiseerd en gespecificeerd, zodat de vordering reeds om die reden niet kan worden toegewezen. Daar komt nog bij dat gesteld noch gebleken is om welke uitingen het gaat en dat het doen van dergelijke uitingen door [verz.pp./verw.pp.reconv.] is betwist. Aldus ontbreekt eveneens de grondslag voor de vordering. De vordering wordt om die reden afgewezen.

Proceskosten

5.20.

[verw.pp./verz.pp.reconv.] wordt zowel in het verzoek als in het zelfstandig tegenverzoek grotendeels in het ongelijk gesteld en moet daarom in beide gevallen de proceskosten betalen. Gelet op de samenhang tussen het verzoek en het zelfstandig tegenverzoek worden de proceskosten in het zelfstandig tegenverzoek begroot op de helft van het salaris voor de gemachtigde in het verzoek.

6.De beslissing

De kantonrechter,

in het verzoek

6.1.

veroordeelt [verw.pp./verz.pp.reconv.] tot betaling aan [verz.pp./verw.pp.reconv.] van een transitievergoeding van
€ 1.677,04 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 16 juli 2021 tot de dag van volledige betaling;

6.2.

veroordeelt [verw.pp./verz.pp.reconv.] tot betaling aan [verz.pp./verw.pp.reconv.] van een vergoeding wegens onregelmatige opzegging van € 2.948,00 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 31 juli 2021 tot de dag van volledige betaling;

6.3.

veroordeelt [verw.pp./verz.pp.reconv.] tot betaling aan [verz.pp./verw.pp.reconv.] van een billijke vergoeding van
€ 2500,00 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf veertien dagen na betekening van deze beschikking;

6.4.

veroordeelt [verw.pp./verz.pp.reconv.] tot betaling aan [verz.pp./verw.pp.reconv.] van het salaris vanaf 27 mei 2021 tot 15 juni 2021, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 50% daarover, alsmede te vermeerderen met de wettelijke rente over het salaris en de wettelijke verhoging vanaf de opeisbaarheid van bedoelde componenten tot de dag van volledige betaling;

6.5.

veroordeelt [verw.pp./verz.pp.reconv.] tot betaling aan [verz.pp./verw.pp.reconv.] van de opgebouwde maar niet genoten vakantiedagen ten bedrage van € 4.937,50 bruto, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 50% daarover, alsmede te vermeerderen met de wettelijke rente over € 4.937,50 vanaf 31 juli 2021 en over de wettelijke verhoging vanaf de opeisbaarheid daarvan tot de dag van volledige betaling;

6.6.

veroordeelt [verw.pp./verz.pp.reconv.] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak begroot op
€ 507,00 aan griffierecht en € 747,00 aan salaris voor de gemachtigde;

6.7.

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

6.8.

wijst het meer of anders verzochte af;

in het zelfstandig tegenverzoek

6.9.

wijst het verzochte af;

6.10.

veroordeelt [verw.pp./verz.pp.reconv.] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak begroot op
€ 373,50 aan salaris voor de gemachtigde.

Deze beschikking is gegeven door de kantonrechter mr. C.J.M. Hendriks en in het openbaar uitgesproken op 16 november 2021.