Uitspraak
vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaakgegevens 9530668 / VV 21-133 / 498 / 636
uitspraak van 22 november 2021
vonnis in kort geding
in de zaak van
[eiseres]
wonend te [woonplaats]
eisende partij
gemachtigde mr. M. Hulstijn - Botter
tegen
de besloten vennootschap
Webhelp Nederland B.V.
statutair gevestigd te Zoetermeer en kantoorhoudend te Ede,
gedaagde partij
gemachtigde mr. W.H.N.C. van Beek
Partijen worden hierna [eiseres] en Webhelp genoemd.
1.De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 22 oktober 2021 met producties
- de brief van 4 november 2021 van de zijde van Webhelp met producties
- de brieven van 6 november 2021 van de zijde van [eiseres] met aanvullende producties
- de mondelinge behandeling van 8 november 2021 mede inhoudende de pleitnotities van de gemachtigde van Webhelp.
2.De feiten
2.1.
Op [datum] 2016 is [eiseres] in dienst getreden bij Webhelp in de functie van Operations Manager voor 36 uur per week op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Per 1 juli 2017 is de arbeidsovereenkomst voortgezet voor onbepaalde tijd en is [eiseres] benoemd in de functie van Cliënt Manager voor 40 uur per week. Op de arbeidsovereenkomst is de Cao voor Webhelp Nederland van toepassing.
2.2.
Op 15 juli 2019 is [eiseres] uitgevallen met een burn-out. Zij is 24 maanden arbeidsongeschikt gebleven voor de functie van Client Manager (de bedongen arbeid).
2.3.
Op 11 oktober 2019 heeft de bedrijfsarts onder meer het volgende geschreven:
(…) Door beperkingen op persoonlijk functioneren is uitoefening van de eigen functie nu niet mogelijk. Er zijn beperkt arbeidsmogelijkheden te duiden echter geniet het in het belang van herstel en duurzame re-integratie de voorkeur dat de beperkte energie wordt ingezet in herstelbevorderende activiteiten zoals de ingezette medische interventie (…)
2.4.
Na spreekuurcontact op 3 juli 2020 met [eiseres] heeft de bedrijfsarts het volgende aan Webhelp teruggekoppeld:
“(…) ook re-integratie in het tweede spoor dient te worden overwogen bij huidige beperkingen”
“Belangrijk in deze fase is het daadwerkelijk gebruikmaken van de arbeidsmogelijkheden en dat er in de praktijk gewerkt kan worden aan het verder opbouwen van de belastbaarheid.
Met de huidige beperkte uren kan onvoldoende gewerkt worden aan belastbaarheid.
Ok heb met betrokkene afgesproken dat haar uur belasting kan worden verhoogd naar 8-10 uur per week in taken behorende bij eigen functie met inachtneming van de aangegeven beperkingen of 16-20 uur in aangepaste werkzaamheden/functie waarbij de cognitieve belasting in taken beperkter van omvang zijn”
2.5.
In het adviesrapport van de arbeidsdeskundige van 9 juli 2020, waarin rekening is gehouden met een door de bedrijfsarts op 15-05-2020 opgestelde FML, staat onder meer het volgende:
“(p. 2) Daarnaast is het zaak dat werkneemster re-integreert in uren en taken (op eigen niveau 8-10 uur per week en in taken met minder cognitieve belasting 16-20 uur). Mogelijk leidt dit tot een dusdanig herstel dat werkhervatting in eigen of ander werk bij de eigen werkgever structureel van toepassing kan zijn. Werkgever dient dit dan ook structureel te monitoren”.
“(p.12):
“Re-integratiemogelijkheden extern
(…)Duidelijk mag zijn dat ten tijde van de 104 weken van verzuim en er altijd, bij verbetering van de belastbaarheid van werkneemster de mogelijkheid bestaat tot terugkeer in eigen, aangepast of ander werk bij de eigen werkgever.”
(…)
4. Conclusies
- Werkneemster is met de thans geldende beperkingen nu niet in staat om de eigen functie te vervullen
- Er zijn met de thans geldende beperkingen nu geen mogelijkheden om de eigen functie aan te passen
- er zijn mijns inziens onvoldoende mogelijkheden tot een structurele hervatting in een andere functie bij de eigen werkgever. Er zijn wel mogelijkheden tot re-integratie waarbij de opbouw van werkritme en ondersteuning van de behandeling in eerste instantie het doel zijn.
- werkneemster dient tevens te worden bemiddeld naar ander werk bij een andere werkgever.
5. Planning en advies
- blijven monitoren op terugkeer in eigen of andere functie
- starten met mogelijkheden tot opbouw van arbeidsritme ten behoeve van de behandeling
- verdere begeleiding door bedrijfsarts
- opstarten spoor 2 activiteiten.”
2.6.
In het adviesrapport van de arbeidsdeskundige van 3 december 2020, waarin rekening is gehouden met een door de bedrijfsarts op 16 oktober 2020 bijgestelde FML, staat onder meer het volgende:
“Zijn er mogelijkheden om werknemer te begeleiden naar een andere passende functie bij de eigen werkgever?
Er lijken onvoldoende mogelijkheden om de werkneemster bij de thans geldende beperkingen structureel te herplaatsen in een andere functie bij de eigen werkgever. De functie van cliënt manager is een functie in schaal 10. In het kader van passend werk op en rond het functie- en beloningsniveau werden 35 functies beoordeeld in schaal 9, 10 en 11.
(…)
4. Conclusies
- Werkneemster is met de thans geldende beperkingen nu niet in staat om de eigen functie te vervullen
- Er zijn met de thans geldende beperkingen nu geen mogelijkheden om de eigen functie aan te passen
- Er zijn mijns inziens met de thans gelden beperkingen onvoldoende mogelijkheden tot een structurele hervatting in een andere functie bij de eigen werkgever
- Werkneemster dient te worden bemiddeld naar ander werk bij een andere werkgever.
5. Planning en advies
- Verdere begeleiding door bedrijfsarts
- Belastbaarheid nader vast te stellen aan de hand van een expertise.
- Intensiveren spoor 2 activiteiten.”
2.7.
Na spreekuurcontact op 15 februari 2020 met [eiseres] heeft de bedrijfsarts het volgende aan Webhelp teruggekoppeld:
“Betrokkene haar beperkingen lijken goed af te nemen en kan in haar dagelijks leven weer normaal functioneren. De huidige beperkingen focussen zich deels nog op een energetische beperking, leidinggeven en werk onder tijdsdruk en deadlines.
Het 2de spoor traject loopt echt door Covid-19 is het moeilijker om een werkervaringsplaats of functie buiten ervaring/deskundigheid te verkrijgen aangezien de meeste functies nu zelfstandig vanuit huis moeten kunnen worden uitgevoerd. De voorkeur krijgt dan een kandidaat met al een bepaalde deskundigheid en ervaring op dat gebied.
(…)
Ik heb betrokkene geadviseerd om met HR ook te kijken naar mogelijkheden voor werkervaring plekken binnen webhelp dit zou laagdrempeliger zijn en een mogelijkheid bieden om haar belastbaarheid te trainen.(…)”
2.8.
Nadat [eiseres] op 22 februari 2021 aan de bedrijfsarts had aangegeven dat zij zich niet herkende in de beperking op werk onder tijdsdruk en deadlines, heeft de bedrijfsarts op
24 februari 2021 het volgende geantwoord:
“Die laatste beperking zal in privé niet meer spelen maar zal op het moment dat je vol aan de bak in werk gaat nog met name in de opstart fase een rol spelen.”
Vervolgens schreef [eiseres] op 26 februari 2021 het volgende aan de bedrijfsarts:
“Die nuance maakt het inderdaad een stuk duidelijker.
(…)
Ik heb vanmorgen opnieuw met [eiseres] gesproken over passende functies binnen Webhelp. Daarbij bleek zij in de veronderstelling dat het alleen mag gaan om een werkervaringsplaats omdat het eerste spoor definitief afgesloten is. Ik heb gezegd dat dat volgens mij niet het geval is en dat we gezien de afgenomen beperkingen opnieuw op zoek moeten naar passende functies binnen Webhelp. Zij hield vol dat dat niet zo is omdat ze geen nieuwe FML heeft gekregen. Ik heb haar maar naar jou verwezen om hier duidelijkheid over te krijgen. (…)”
2.9.
Op 5 maart 2021 heeft Webhelp het volgende aan [eiseres] geschreven:
“Op dit moment richt jij je vanuit je re-integratie volledig op het tweede spoor.
(…)
Je hebt aangegeven geïnteresseerd te zijn in de functie van Capacity Manager. Gezien de door de bedrijfsarts vastgestelde nog aanwezige beperkingen vormt dit echter geen passende duurzame re-integratieplaats, nu de functie op meerdere vlakken jouw belastbaarheid zal overschrijden. We houden dus de focus op de gestarte activiteiten in spoor twee”
2.10.
Na contact op 9 april 2021 met [eiseres] heeft de bedrijfsarts het volgende aan Webhelp teruggekoppeld:
“Werkervaringsplaats is gestart. Merkt dat hoewel de werkzaamheden cognitief niet heel uitdagend zijn dat dit haar belasting door de week wel beïnvloed. Momenteel voor 24 uur werkzaamheden inclusief 2de spoor en opleiding.
Om haar belastbaarheid verder te trainen zou zij graag met de werkgever bespreken of zij ook aan de telefoon werkzaamheden mag verrichten. Dit callcenter werk zal zeker qua werkdruk en productiepieken intensiever zijn dan huidige werkervaringstaken en mogelijk beter voorhanden. Ik adviseer de uur belasting de komende periode zeker niet uit te breiden.”
2.11.
Op 12 april 2021 heeft de bedrijfsarts het volgende aan het UWV teruggekoppeld:
“Op 15-07-2019 uitgevallen in haar functie als client manager met beperkingen op met name de rubriek persoonlijk functioneren en dien te volgen ook een beperking van de arbeidsduurbelasting.
Na een interventie binnen de curatieve sector in Q1 geschikt voor de start van de reintegratie waarbij in deel taken met beperkte omvang van uren het werk zou worden hervat. De arbeidsverhoudingen waren in deze fase enigszins verstoord en in apri [toevoeging rb: 2020] heeft betrokkene een deskundigenoordeel bij het UWV aangevraagd om de reintegratieinspanningen van werkgever te laten toetsen. Deze werden als voldoende beschouwd.
I.v.m. een stagnatie van de reintegratie heeft in juni 2020 een arbeidsdeskundig onderzoek plaatsgevonden met een advies om te reintegreren in zowel 1ste spoor en gelet op de beperkingen en verwachtingen ook 2de spoor. In oktober een evaluatie door de arbeidsdeskundige uitgevoerd om haalbaarheid reintegratie eerste spoor te beoordelen. Dit ook omdat binnen het eerste spoor tot maximaal 12 uur in aangepaste werkzaamheden kon worden hervat. Conclusie was dat focus op 2de spoor de reintegratiekansen zou verbeteren en zijn de eerste spoor activiteiten vanaf dat moment gestaakt.
I.v.m. Covid-19 beperkingen kon er geen geschikte werkervaringsplaats elders worden gevonden en is maart 2021 een mogelijkheid bij de huidige werkgever gecreëerd om werkervaring op te doen en haar belastbaarheid welke in de loop van de laatste maanden verbeterde verder te trainen in de praktijk.
2de spoor activiteiten richten zich op een opleiding voor een HR functie en uit sollicitaties.”
2.12.
Op 13 april 2021 heeft Webhelp onder meer het volgende aan [eiseres] gemaild:
“Vrijdag 9 april jl. heeft een gesprek met de bedrijfsarts plaatsgevonden. De beperkingen op deadlines en productiepieken blijven bestaan. (…) Na vier uur is de energie echt op en kan/gaat zij slapen (….)
Mocht je naar aanleiding van het bovenstaande nog vragen en/of opmerkingen hebben dan hoor ik het graag”
2.13.
Op 24 april 2021 is voor [eiseres] een WIA-uitkering aangevraagd bij het UWV.
2.14.
Nadat [eiseres] op 17 mei 2021 nogmaals heeft geïnformeerd naar de functie van Capacity Manager, omdat zij een openstaande vacature op de website had gezien, heeft
[HR consultant] , HR consultant bij Webhelp, geantwoord dat die vacature enige tijd daarvoor al was ingevuld en dat bovendien op 5 maart 2021 al was geschreven dat deze functie niet passend was gelet op de belastbaarheid van [eiseres] .
2.15.
Op 31 mei 2021 heeft [eiseres] vervolgens onder meer het volgende geschreven:
“Wat betreft de passendheid en mijn belastbaarheid voor de functie van Capacity Manager verschillen wij al sinds 5 maart van mening. Ik was en ben nog steeds van mening dat die werkzaamheden passend zijn. Dat vind ik wel belangrijk om opnieuw te vermelden. Mijn opmerking over het anders invullen van functies die voor mijn re-integratie passend zijn, betreft ook andere functies waarvoor ik een werkaanbod gedaan heb. Concreet onder meer de functies Offshore manager, HR Consultant en Recruiter. Maar in het kader van de re-integratie mogelijkheden kijk ik naar de toekomst en laat die discussie op dit moment dus liever rusten.”
2.16.
Na spreekuurcontact op 4 juni 2021 met [eiseres] heeft de bedrijfsarts het volgende aan Webhelp teruggekoppeld:
“(..) Uit de correspondentie tussen Webhelp en medewerker en mijn gesprek met medewerker maak ik op dat betrokkene deze functie [toevoeging rb: callcenteragent/klantadviseur] ook na einde wachttijd zou willen uitvoeren als nieuwe functie. Op dit moment is de functie in volle omvang van de arbeidsovereenkomst niet passend bij de beperkingen naast het maximale loonvormend vermogen van deze functie. Als onderdeel van de re-integratie kan indien realiseerbaar en uitvoerbaar de komende weken callcenter werkzaamheden worden uitgevoerd. Uiteraard indien er mogelijkheden zijn om werkzaamheden uit te voeren die haar helpen bij haar studie zodat de scriptie kan worden afgerond zou dit vanuit het perspectief voor de langere termijn mijn voorkeur hebben. Belangrijk voor de belastbaarheid en het herstel is dat op korte termijn er duidelijkheid kan worden verschaft. Ik merk dat de huidige gesprekken en onduidelijkheden het herstel niet bevorderen en een situatie van eerder in de re-integratie ontstaat”.
2.17.
Vanaf 21 juni 2021 heeft [eiseres] re-integratiewerkzaamheden verricht als klantadviseur (callcenter agent) voor 24 uur per week.
2.18.
Op 12 juli 2021 heeft Webhelp het volgende aan [eiseres] gemaild:
“Vanuit het re-integratietraject hebben jij, [naam] en ik vandaag ons maandelijkse overleg gehad. In dit gesprek hebben wij besproken dat de termijn van 104 weken ziekte is gepasseerd. Dit betekent dat vanuit Webhelp de betalingsverplichting en de re-integratieverplichting zijn gestopt. Zoals aangegeven is re-integratie in spoor 1 niet gelukt en stoppen de re-integratieverplichtingen vanuit spoor twee. Hieruit vloeit voort dat de werkzaamheden die jij nu vanuit het externe tweede spoor als Klantadviseur binnen Webhelp verricht, komen te vervallen. Jij hebt aangegeven de werkzaamheden voor vandaag te willen afronden en dat je beschikbaar blijft voor passend werk. De laptop, twee toegangspassen en de mobiele telefoon heb jij vandaag bij (…) ingeleverd.
Nu de re-integratieverplichting is gestopt, gaan wij ontslag via het UWV aanvragen. (…)”
2.19.
Op 2 augustus 2021 heeft [eiseres] onder meer het volgende aan Webhelp geschreven:
“ Zoals ik in ons gesprek van 12 juli heb aangegeven, ben en blijf ik beschikbaar voor passend werk. In dat kader heb ik toen de functies Capacity Manager en Callcenter Agent genoemd als functies die ik als passend beschouw en waarvoor ik mij expliciet beschikbaar heb gesteld. Ik wil herhalen en bevestigen dat ik deze functies nog steeds passend acht en mij daarvoor ook nog steeds beschikbaar stel.
Enkele dagen na ons gesprek is de vacature voor medewerker HR SCC beschikbaar gekomen. Deze past naadloos bij de NEMAS HRM opleiding die ik volg in het kader van mijn re-integratie en past ook binnen mijn huidige beperkingen. Al eerder hebben we de stageplek op deze afdeling als passend beschouwd maar deze kon desondanks niet worden aangeboden.
Omdat de re-integratieverplichting niet is geëindigd na ommekomst van de 104 weken loondoorbetalingsverplichting en er tevens een herplaatsingsplicht bestaat bij een voorgenomen ontslag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid, ben ik van mening dat deze functie mij had moeten worden aangeboden.
(…) Met deze mail maak ik dus ook rechtstreeks aan jou mijn belangstelling voor deze functie kenbaar.(…)”
2.20.
Op 3 augustus 2021 heeft Webhelp geantwoord dat deze functie naar haar mening niet passend is voor [eiseres] omdat deze functie voor minimaal 32, liefst 40 uur is en [eiseres] voor 24 uur belastbaar is.
2.21.
Bij beslissing van 12 augustus 2021 heeft het UWV aan [eiseres] een WIA-uitkering toegekend vanaf 12 juli 2021. Deze beslissing is gebaseerd op een oordeel van de verzekeringsarts van 4 augustus 2021, dat echter niet door partijen als productie is overgelegd en derhalve geen deel uitmaakt van de onderhavige procedure.
2.22.
Bij beslissing van 24 augustus 2021 heeft het UWV geoordeeld dat Webhelp onvoldoende heeft gedaan aan de re-integratie van [eiseres] en dat Webhelp daarom langer loon zou moeten doorbetalen. Omdat het UWV Webhelp niet voor het einde van de wachttijd daarover had geïnformeerd, kon zij de loondoorbetalingsplicht niet meer verlengen, aldus het UWV. In het arbeidsdeskundig rapport van 23 augustus 2021 dat aan deze beslissing ten grondslag ligt staat onder meer:
“(….)
4. Beoordeling resultaat en inspanning
Door de huidige beperkingen is het eigen werk in volle omvang niet passend (dus met alle taken en uren).
Bij het deskundigenoordeel (rapport 22-7-2020) werden de re-integratie inspanningen als voldoende gekwalificeerd. Klant was bezig met re-integratie activiteiten in spoor 1 en 2. Bij het arbeidsdeskundig onderzoek d.d. 3-12-2020 door Expereans werd gesteld dat klant niet geschikt was voor de eigen functie en dat andere passende functies ook niet aanwezig waren. Geadviseerd werd om spoor 2 te intensiveren, maar dat het wel van belang was om bij een structureel en duurzaam gewijzigde belastbaarheid de mogelijkheden in spoor 1 te blijven onderzoeken. Dat is m.i. onvoldoende gebeurd.
De bedrijfsarts ging uit van een urenbeperking, waardoor werkgever bepaalde functies niet heeft aangeboden. De verzekeringsarts is van mening dat een urenbeperking niet meer aan de orde is. Ik zie daarom ook geen reden waarom tenminste een functie als Callcenter Agent niet passend zou zijn (gelet op de beperkingen vermeld in de functiemogelijkhedenlijst van 4-8-2021) en het gegeven dat klant deze functie al heeft uitgeoefend in het kader van de re-integratie.
Ik ben van mening dat werkgever onvoldoende de mogelijkheden in spoor 1 is blijven onderzoeken en dat er daarom sprake is van een inadequaat re-integratietraject.(…)”
Zowel Webhelp als [eiseres] hebben bezwaar gemaakt tegen deze beslissing. Die bezwaarprocedures lopen nog.
2.23.
Bij brief van 9 september 2021 heeft de gemachtigde van [eiseres] aan Webhelp (onder meer) geschreven dat Webhelp nog steeds re-integratieverplichtingen heeft en dat [eiseres] bereid is en in de gelegenheid moet worden gesteld om te werken als Capacity Manager voor 24 uur per week. Ook wordt aanspraak gemaakt op het salaris behorende bij de functie van Capacity Manager vanaf 16 februari 2021, omdat zij zich vanaf die datum beschikbaar heeft gesteld voor het verrichten van die functie voor 24 uur per week.
2.24.
Bij brief van 17 september heeft de gemachtigde van Webhelp hierop afwijzend gereageerd.
2.25.
Na spreekuurcontact op 1 en 5 oktober 2021 met [eiseres] heeft de bedrijfsarts het volgende aan Webhelp teruggekoppeld:
“Naar aanleiding van de WIA beoordeling heeft het UWV in haar beoordeling van het RIV verslag geconcludeerd dat nog niet voldoende alle mogelijkheden in passend werk binnen de organisatie is onderzocht. Ook heeft de verzekeringsarts in zijn of haar onderzoek op 4-8-21 een FML opgesteld t.b.v. de claimbeoordeling.
Ik adviseer werkgever en werknemer om samen op basis van de bovengenoemde FML een arbeidsdeskundige analyse te laten uitvoeren naar mogelijkheden van passende arbeid binnen Webhelp.
Er zijn geen nieuwe medische ontwikkelingen waardoor de FML en de daarbij behorende beperkingen door mij zouden moeten worden en kunnen aangepast.
(…)”
2.26.
Op 5 oktober 2021 heeft Webhelp aan [eiseres] werk aangeboden als Klantadviseur voor 40 uur per week, te beginnen op 7 oktober 2021. [eiseres] heeft hierop bij e-mail van
6 oktober 2021 (onder meer) geantwoord dat zij deze werkzaamheden graag zal gaan verrichten, maar dat zij ook nog ongewijzigd aanspraak maakt op een functie die beter past bij haar nog bestaande beperkingen en die qua loonwaarde beter aansluit bij de loonwaarde van haar eigen functie.
2.27.
In het conceptrapport van de arbeidsdeskundige van 4 november 2021, ook op die datum aan partijen voorgelegd, staat onder meer het volgende:
“2. Vraagstellingen
(…)
Zijn binnen de Webhelp locaties Ede en Nijmegen de functies va Capacity Manager, Medewerker HR SCC en Klantadviseur voor de werkneemster als passend te beschouwen?
3.Conclusies
De vraag of de werkneemster zich in staat acht om 40 uur per week te werken in voor haar passend werk kon binnen het onderzoek niet worden beantwoord.
De functie van Capacity Manager is bij de werkneemster haar huidige belastbaarheid niet als passend te beschouwen.
De functie van Medewerker HR SCC is bij de werkneemster haar huidige belastbaarheid als passend te beschouwen. Werkneemster voldoet echter niet aan de opleiding-diplomaeis. Of de functie voor de werkneemster op basis van een opleidings- en werkervaringseis voor de werkneemster toegankelijk is ter beoordeling van de werkgever.
De functie van Klantadviseur is bij de werkneemster haar huidige belastbaarheid als passend te beschouwen. Gezien de duur van de arbeidsongeschikt beschouwt UWV dit als te bieden gangbare arbeid binnen de re-integratie. Het lijkt echter de vraag of het bieden en laten uitvoeren van de functie van klantadviseur zal leiden tot een structurele en blijvende werkhervatting.
Voor een uitgebreid verslag van het re-integratieonderzoek, de argumenten bij deze conclusies en het advies, verwijs ik naar de bijlage.”
3.De vordering en het verweer
3.1.
[eiseres] vordert, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, samengevat, Webhelp te veroordelen:
Primair:
I. tot betaling van (achterstallig) loon voor de functie van Capacity Manager, van 16 februari 2021 tot en met 11 juli 2021 voor 24 uur per week, van 11 juli 2021 tot 12 augustus 2021 voor 40 uur, dan wel 24 uur per week en vanaf 12 augustus 2021 tot en met november 2021 voor 40 uur per week, het achterstallig loon te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 50%;
II. om aan haar correcte loonstroken te verstrekken over de perioden waarover de loonvordering zal worden toegekend, op straffe van de verbeurte van een dwangsom;
III. om [eiseres] per direct te werk te stellen in de functie van Capacity Manager, op straffe van de verbeurte van een dwangsom;
IV. om aan [eiseres] de buitengerechtelijke incassokosten te betalen;
V. om aan [eiseres] de proceskosten te betalen, vermeerderd met nakosten en wettelijke rente.
Subsidiairvordert [eiseres] ook betaling van (achterstallig) loon vanaf 11 juli 2021, maar dan vanaf 11 juli tot 17 juli 2021, dan wel 11 juli tot 2 augustus 2021 voor de functie van Klantadviseur voor 40 uur dan wel 24 uur per week. Vanaf 17 juli 2021, dan wel 2 augustus 2021 tot en met november 2021 vordert zij (achterstallig) loon voor de functie van Medewerker HR SSC voor 40 uur per week. Voor de periode 17 juli 2021 tot 12 augustus 2021 dan wel 2 augustus 2021 tot 12 augustus 2021, dan wel 24 uur per week. Ook vordert zij de wettelijke verhoging over achterstallig loon en het verstrekken van correcte loonstroken en directe tewerkstelling in de functie van Medewerker HR SSC. Ook subsidiair vordert zij veroordeling in buitengerechtelijke en proceskosten.
Méér subsidiairvordert zij ten slotte betaling van (achterstallig) salaris vanaf 11 juli 2021 voor de functie van Klantadviseur voor 40 dan wel 24 uur per week, vermeerderd met de wettelijke verhoging, het verstrekken van correcte loonstroken en veroordeling in de buitengerechtelijke en nakosten.
3.2.
[eiseres] legt - samengevat - het volgende aan haar vorderingen ten grondslag. Webhelp is tekortgeschoten in haar re-integratieverplichtingen zoals opgenomen in artikel 7:658a BW. Zij heeft nagelaten om aan [eiseres] in het kader van haar re-integratie spontaan passende werkzaamheden aan te bieden, maar heeft ook zonder deugdelijke grond en motivering passende werkzaamheden afgewezen toen [eiseres] daarvoor concrete voorstellen heeft gedaan (half februari 2021 Capacity Manager en later Medewerker HR SSC). De functie van Capacity Manager was volgens [eiseres] half februari passend gelet op het advies van de bedrijfsarts van 15 februari 2021, die daarin de eerdere beperkingen voor deze functie zoals genoemd in het rapport van de arbeidsdeskundige van 3 december 2020 niet meer noemde. Dit blijkt volgens [eiseres] ook uit de e-mailwisseling tussen haar en de bedrijfsarts op 22 en 24 februari 2021. Dat er nog sprake was van een (tijdelijke) urenbeperking tot 24 uur, staat daar niet aan in de weg. Ook de functie van Medewerker HR SSC was begin augustus 2021 passend, aldus [eiseres] , gelet op haar opleiding, ervaring en capaciteiten. Voor zover er op dat moment nog beperkingen waren in het omgaan met deadlines en stressbestendigheid, zouden deze beperkingen volgens de bedrijfsarts (e-mailwisseling eind februari 2021 met de bedrijfsarts) met name in de opstartfase een rol spelen. Ook hier mocht de (tijdelijke) urenbeperking niet aan de in weg staan. Van Webhelp had verwacht mogen worden om onderdelen van de functie te herverkavelen. Ten slotte had zij per einde wachttijd in ieder geval de functie van Klantadviseur kunnen blijven verrichten voor 40 uur per week, dan wel in eerste instantie in ieder geval voor 24 uur per week en per 12 augustus 2021 (datum WIA-beschikking) voor 40 uur per week.
3.3.
Webhelp heeft - samengevat- bestreden dat zij haar uit artikel 7:658a BW werkgeversverplichtingen zou hebben verzaakt. Zij heeft dit per functie en bijbehorende loonvordering gespecificeerd; geen van de in de vorderingen genoemde functie is volgens haar als passend te beschouwen. Tot 11 juli 2021 dient de loonvordering te worden afgewezen, onder meer vanwege gebrek aan spoedeisend belang. Zij concludeert tot afwijzing van de vorderingen.
3.4.
Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover van belang, nader worden ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
In dit kort geding moet worden beoordeeld of de in deze zaak aannemelijk te achten omstandigheden een ordemaatregel vereisen dan wel of de vorderingen van [eiseres] in een bodemprocedure zodanige kans van slagen hebben dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening, zoals gevorderd. Wat hierna volgt is dan ook een voorlopig oordeel over het geschil.
4.2.
Het gaat in dit geding om de vraag of Webhelp is tekortgeschoten in de voor haar uit artikel 7:658a BW voortvloeiende re-integratieverplichtingen en, zoja, of dit meebrengt dat zij op enig moment de functie Capacity Manager dan wel de functie Medewerker HR dan wel de functie Klantadviseur als passende arbeid aan [eiseres] had moeten aanbieden en voor hoeveel uur. Vervolgens moet, indien nog nodig, worden beoordeeld welk loon Webhelp aan [eiseres] had moeten betalen en vanaf wanneer.
4.3.
Anders dan Webhelp betoogt heeft [eiseres] voldoende spoedeisend belang bij de vorderingen omdat zij stelt dat de uitkering die zij nu ontvangt lager is dan het loon waarop ze recht stelt te hebben en omdat ze aan het werk wil in passende werkzaamheden, waarvan volgens haar op dit moment geen sprake is.
Capacity Manager
4.4.
Op 5 maart 2021 heeft Webhelp aan [eiseres] geschreven dat zij de functie van Capacity Manager geen passende duurzame re-integratieplaats vond voor [eiseres] en dat zij zich hierbij baseerde op de door de bedrijfsarts op 15 februari 2021 vastgestelde beperkingen in belastbaarheid. Indien [eiseres] het daar toen niet mee eens was, had het op haar weg gelegen om vervolgens over de passendheid van deze functie een second opinion van een andere bedrijfsarts of een deskundigenoordeel van het UWV aan te vragen. Daarvan is niet gebleken. Zij heeft weliswaar eind februari 2021 een aanvraag voor deskundigenoordeel van het UWV ingevuld (zij heeft een ongedateerd aanvraagformulier overgelegd) met betrekking tot verschillende volgens haar passende functies die zij vanaf 1 maart 2021 wilde uitoefenen, waaronder Capacity Manager, maar daar is geen deskundigenoordeel op gevolgd, althans dat is niet overgelegd. Waarom die functie dan, ondanks de door de bedrijfsarts vastgestelde beperkingen, toen toch als passend had moeten worden aangemerkt, heeft zij daarmee onvoldoende onderbouwd. Het enkele feit dat zij op 31 mei 2021 aan Webhelp heeft geschreven dat zij al sinds 5 maart 2021 met Webhelp van mening verschilt over de passendheid van deze functie is daartoe onvoldoende. Ook het feit dat zij tussen 22 en 26 februari 2021 met de bedrijfsarts heeft gecommuniceerd over de door hem vastgestelde beperking in werk met tijdsdruk en deadlines, en daar een nadere nuancering op heeft gekregen, kan niet als voldoende onderbouwing voor de passendheid van die functie dienen. Bovendien heeft de arbeidsdeskundige deze functie in haar conceptrapportage van
4 november 2021 ook als niet passend beoordeeld
.Er is geen dan ook geen enkele grond om hierover, binnen het beperkte toetsingskader van dit kort geding, anders te oordelen.
.Er is geen dan ook geen enkele grond om hierover, binnen het beperkte toetsingskader van dit kort geding, anders te oordelen.
4.5.
De primaire vorderingen, die allen zien op de functie van Capacity Manager, zullen dan ook worden afgewezen.
Medewerker HR SSC
4.6.
Vervolgens moet beoordeeld worden of Webhelp het verzoek van [eiseres] om op de functie medewerker HR SSC geplaatst te worden - op of na 3 augustus 2021- in redelijkheid heeft mogen weigeren, of haar deze functie zelfs al vanaf 17 juli 2021, het moment dat deze vacature beschikbaar kwam, of later had moeten aanbieden, zoals [eiseres] stelt of lijkt te stellen.
4.7.
Webhelp heeft aangevoerd dat deze functie op of omstreeks 3 augustus 2021 niet passend was voor omdat [eiseres] op dat moment, blijkens het advies van de bedrijfsarts, slechts voor 24 uur (in plaats de voor de functie gevraagde 32 – 40 uur) belastbaar was en beperkingen had voor werken met deadlines en werken onder druk (stressbestendigheid was beperkt). Voorts beschikte [eiseres] niet over de voor de functie benodigde afgeronde HBO-opleiding en niet over relevante HR gerelateerde werkervaring. Tot slot heeft Webhelp aan haar afwijzing ten grondslag gelegd dat inwerken op deze functie in Groningen zou moeten plaatsvinden bij het daar gevestigde Shared Service Center, hetgeen een veel te lange reistijd voor [eiseres] zou meebrengen, omdat [eiseres] in de Achterhoek woont.
4.8.
Dat Webhelp, op grond van artikel 7:658a BW, ook na twee jaar ziekte onverminderd re-integratieverplichtingen heeft jegens [eiseres] laat dat onverlet dat Webhelp beleidsvrijheid heeft om opleidings- en ervaringseisen aan de functie HR SSC te stellen. Onbetwist is gebleven dat [eiseres] geen ter zake relevante HBO-opleiding heeft en evenmin relevante HR werkervaring. Reeds om die redenen heeft Webhelp in redelijkheid kunnen weigeren [eiseres] in die functie te plaatsen, de urenbeperking en reistijd om in ieder geval in te werken nog daargelaten. De functie was in ieder geval qua opleiding- en/of ervaringseisen niet passend. Dat zij tijdens haar ziekte is gestart met een opleiding ter zake doet daaraan niet af. Ook de omstandigheid dat de arbeidsdeskundige op 4 november 2021 heeft geoordeeld dat de functie van Medewerker HR SSC
‘gelet op haar huidige belastbaarheid’als passend is te beschouwen kan niet tot een ander oordeel leiden nu de opleidings- en ervaringseisen sowieso bepalende belemmeringen vormden. Overigens heeft ook diezelfde arbeidsdeskundige die op 4 november 2021 opgemerkt dat het aan de werkgever is om te beoordelen of de functie op basis van een opleidings- en ervaringseis toegankelijk is voor de werkneemster.
‘gelet op haar huidige belastbaarheid’als passend is te beschouwen kan niet tot een ander oordeel leiden nu de opleidings- en ervaringseisen sowieso bepalende belemmeringen vormden. Overigens heeft ook diezelfde arbeidsdeskundige die op 4 november 2021 opgemerkt dat het aan de werkgever is om te beoordelen of de functie op basis van een opleidings- en ervaringseis toegankelijk is voor de werkneemster.
Ook het gegeven dat er iemand op de functie is aangenomen met een afgeronde opleiding HBO Hotelmanagement en niet een HBO-opleiding HRM kan niet tot een ander oordeel leiden.
4.9.
Het voorgaande betekent dat ook de subsidiaire vorderingen, die zien op de functie van Medewerker HR SSC, zullen worden afgewezen.
Klantadviseur
4.10.
Uitgangspunt is dat [eiseres] vanaf 21 juni 2021 werkzaam is in de functie Klantadviseur voor 24 uur per week en sinds 7 oktober 2021 voor 40 uur per week en zij sinds laatstgenoemde datum van Webhelp het daarbij bijbehorende salaris van
€ 1.735,07 bruto per maand ontvangt.
4.11.
[eiseres] stelt dat zij vanaf 11 juli 2021 (einde wachttijd) of in elk geval vanaf
24 augustus 2021 het salaris van € 1.735,07 bruto per maand van Webhelp had moeten ontvangen (het loon behorend bij de functie van Klantadviseur voor 40 uur per week), te vermeerderen met wettelijke rente en wettelijke verhoging. Feitelijk gaat het dus, zo begrijpt de kantonrechter de vordering, om nabetaling van het verschil in loon behorend bij de functie Klantadviseur dat zij vanaf 11 juli tot 7 oktober 2021 ontving, gerelateerd aan 24 gewerkte uren per week en het loon gebaseerd op 40 uur werken per week. [eiseres] betoogt, zo begrijpt de kantonrechter haar standpunt, dat nu het UWV heeft geoordeeld dat Webhelp niet voldoende aan haar re-integratie-inspanningen heeft gedaan, zij [eiseres] in ieder geval eerder, te weten vanaf datum einde wachttijd op 11 juli 2021 dan wel 24 augustus 2021, voor 40 uur had moeten laten werken als Klantadviseur. Nu Webhelp dat niet heeft gedaan is zij jegens [eiseres] op grond van artikel 7:628 lid 1 BW gehouden het loon op basis van een arbeidsomvang van 40 uur aan haar uit te betalen. De vordering betreft feitelijk dus een nabetaling van loon in de functie Klantadviseur voor 16 uur per week over de periode van
11 juli (dan wel 24 augustus) tot 7 oktober 2021.
4.12.
Webhelp voert aan dat zij bezwaar heeft gemaakt tegen de beslissing van het UWV van 24 augustus 2021 waarin is geoordeeld dat zij onvoldoende re-integratie inspanningen heeft verricht omdat zij tenminste een functie Klantadviseur passend had moeten achten.
Volgens Webhelp werd deze functie door beide partijen gezien als een werkervaringsplaats, is de loonwaarde van deze functie maar 41% terwijl volgens de ‘Werkwijzer Poortwachter’ van het UWV van 1 juni 2021 pas sprake is van passend werk in spoor 1 bij een loonwaarde van meer dan 65% van het oorspronkelijke loon. Daarbij komt dat de urenbeperking (tot
24 uur per week) pas op 24 augustus 2021 is ‘geschrapt’, aldus Webhelp en dat [eiseres] zelf tot 6 oktober 2021 haar ‘werkaanbod’ in deze functie ook beperkte tot 24 uur. De loonvordering voor deze functie bedraagt dan hooguit € 1.041,-- bruto per maand (104 uren) en [eiseres] heeft dan geen claim meer vanaf 7 oktober want sinds die datum wordt € 1.735,07 bruto per maand betaald, gebaseerd op een arbeidsduur van 40 uur per week, aldus Webhelp.
4.13.
Daargelaten de vraag of [eiseres] voldoende spoedeisend belang heeft bij deze (subsidiaire) vordering nu zij naast haar loon voor 24 uur per week ook een WIA-uitkering ontving, zal de vordering om andere redenen moeten worden afgewezen. Daartoe wordt het volgende overwogen. Voor de stelling dat [eiseres] al per einde wachttijd, 11 juli 2021, in staat zou zijn geweest werkzaamheden als klantadviseur voor 40 uur per week te verrichten is in de overgelegde stukken geen basis te vinden. Integendeel. Op 4 juni 2021 heeft de bedrijfsarts geschreven dat werk als klantadviseur (callcenteragent) in volle omvang niet passend is binnen de beperkingen van [eiseres] (r.o. 2.16). Dat [eiseres] het met dat advies niet eens was en zij in weerwil daarvan wel geschikt was om dit werk gedurende 40 uur te verrichten is gesteld noch (onderbouwd) gebleken. De enkele omstandigheid dat UWV in het kader van de WIA-toets heeft geoordeeld dat Webhelp onvoldoende aan haar re-integratieverplichting heeft voldaan moge zo zijn, maar uit die beslissing is niet af te leiden dat het UWV meent dat [eiseres] al eerder dan 24 augustus 2021 geschikt was om voor 40 uur te werken als klantadviseur. Op 24 augustus 2021 schrijft het UWV dat de urenbeperking niet meer aan de orde is. Dat die eerder niet meer aan de orde zou zijn geweest is daarin niet te lezen en overigens niet onderbouwd gesteld noch gebleken. Reeds om die reden dient de vordering voor zover die ziet op de periode van 11 juli tot 24 augustus 2021 te worden afgewezen.
4.14.
Ter zake de loonvordering vanaf 24 augustus 2021 tot 7 oktober 2021 wordt als volgt overwogen. Het UWV heeft weliswaar geoordeeld dat Webhelp in haar re-integratieverplichtingen tekort is geschoten maar, vanwege tijdsverloop geen loonsanctie opgelegd. Het enkele, volgens het UWV, tekortschieten van een werkgever in zijn re-integratieverplichtingen, creëert evenwel geen loondoorbetalingsverplichting op grond van artikel 7:628 lid 1 BW. Voor een aanspraak op loon ingevolge artikel 7:628 BW is allereerst vereist dat de werknemer niet alleen in staat, maar ook bereid en beschikbaar was om de werkzaamheden, in dit geval werkzaamheden in het kader van haar re-integratie, te verrichten. Gesteld en ook niet gebleken is dat [eiseres] zich eerder dan op 6 oktober 2021 bereid en beschikbaar heeft gehouden om voor 40 uur als Klantadviseur te werken,
laat staan dat zij Webhelp daartoe heeft gesommeerd en in gebreke heeft gesteld.
Om die reden is vooralsnog niet aannemelijk dat deze loonvordering in een bodemprocedure kans van slagen heeft en daarom zal deze vordering in dit kort geding worden afgewezen.
Proceskosten
4.15.
[eiseres] wordt als de in het ongelijk te stellen partij veroordeeld in de kosten van de procedure.
5.Debeslissing
De kantonrechter
rechtdoende als voorzieningenrechter
wijst de vorderingen af;
veroordeelt [eiseres] inde kosten van de procedure aan de zijde van Webhelp begroot op € 747,- ter zake salaris gemachtigde;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. E.W. de Groot en in het openbaar uitgesproken op 22 november 2021.