Uitspraak
RECHTBANK GELDERLAND
Zittingsplaats Arnhem
Bestuursrecht
zaaknummer: ARN 20/6140
uitspraak van de meervoudige kamer van 20 december 2021
in de zaak tussen
[Eiser A] , te [plaats A] , eiser
(gemachtigde: mr. I.E. Mussche),
en
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringente Arnhem, verweerder
(gemachtigde: A.A. Verbeek).
Procesverloop
Bij besluit van 19 mei 2020 (het primaire besluit 1) heeft verweerder eisers uitkering op grond van de Werkloosheidswet (WW) over de periode van 1 oktober 2015 tot en met
31 oktober 2018 herzien en de door hem over die periode ontvangen WW-uitkering tot een bedrag van € 116.410,34 bruto van hem teruggevorderd.
Bij besluit van 26 mei 2020 (het primaire besluit 2) heeft verweerder beslist dat eiser dit bedrag binnen zes weken moet terugbetalen.
Bij besluit van 10 november 2020 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser ongegrond verklaard. Met eiser is afgesproken om € 50,- per maand terug te betalen.
Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 25 november 2021. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
1.1.
De rechtbank gaat uit van de volgende feiten.
1.2.
Eiser is vanaf 1 januari 2014 tot 1 oktober 2015 in dienst geweest bij Pelican Rouge Coffee Solutions B.V. en is daar vanaf 1 juli 2015 vrijgesteld geweest van werk.
1.3.
Op 11 september 2015 heeft eiser een aanvraag om een WW-uitkering bij verweerder ingediend. In deze aanvraag heeft eiser aangegeven dat hij vanaf 1 maart 1998 werkzaam is als zelfstandige.
1.4.
Bij besluit van 20 oktober 2015 heeft verweerder eiser met ingang van 1 oktober 2015 een WW-uitkering toegekend, gebaseerd op een gemiddeld aantal arbeidsuren van 40 uur per week en het maximumdagloon. Daarbij is het aantal vrijgestelde uren wegens de door eiser verrichte werkzaamheden als zelfstandige vastgesteld op 43,32 uur per maand. Eiser heeft deze vrijgestelde uren gekregen voor zijn werkzaamheden als zelfstandige in de bedrijven Ryba Facilities en Italian Coffee Company.
1.5.
Eiser heeft tot en met 31 oktober 2018 een WW-uitkering ontvangen.
1.6.
Naar aanleiding van een anonieme melding op 11 juli 2019 dat eiser naast zijn WW-uitkering inkomsten uit werkzaamheden als zelfstandige heeft gehad, is op 28 augustus 2019 een onderzoek naar de rechtmatigheid van de aan eiser verstrekte WW-uitkering ingesteld. De onderzoeksbevindingen zijn vastgelegd in het rapport van de afdeling Handhaving Inspectie van 20 februari 2020 en hebben geleid tot de bestreden besluitvorming.
2. Verweerder heeft ter zitting toegelicht dat aan de herziening en terugvordering van eisers WW-uitkering ten grondslag ligt dat het recht van eiser op een WW-uitkering vanaf
1 oktober 2015 niet is vast te stellen, omdat hij meer uren heeft gewerkt dan hij heeft opgegeven. Verweerder vindt het aannemelijk dat eiser veel meer uren heeft gewerkt dan de vrijgestelde uren, maar stelt dat de omvang daarvan niet is vast te stellen, gezien de inconsequente en onbetrouwbare informatie daarover. Er is geen sprake van dringende redenen om van herziening en terugvordering af te zien.
3. Eiser betwist dat hij de inlichtingenverplichting heeft geschonden en er een grond bestaat om de aan hem toegekende WW-uitkering te herzien en terug te vorderen. Hij heeft bij de WW-aanvraag aangegeven dat hij sinds 1 maart 1998 werkzaamheden als zelfstandige verricht. Hij heeft elke maand middels het inkomstenformulier de gewerkte uren als zelfstandige opgegeven. Er is sprake van 43,32 vrij te laten uren per maand, die hij niet heeft overschreden. Verweerder heeft niet aannemelijk gemaakt dat de door eiser opgegeven uren niet kloppen. Eiser voert daarnaast gemotiveerd aan dat het onderzoek van verweerder onzorgvuldig is geweest.
4.1.
De rechtbank overweegt als volgt.
4.1.1.
Op grond van artikel 22a, eerste lid, aanhef en onder c, van de WW, voor zover hier van belang, herziet het Uwv een besluit tot toekenning van uitkering of trekt het dat besluit in indien het niet of niet behoorlijk nakomen van de verplichting bedoeld in artikel 25 ertoe heeft geleid dat niet kan worden vastgesteld of nog recht op uitkering bestaat.
Op grond van het vierde lid van dit artikel kan het UWV besluiten geheel of gedeeltelijk van herziening of intrekking af te zien, indien daarvoor dringende redenen aanwezig zijn.
4.1.2.
Op grond van artikel 25 van de WW is de werknemer verplicht aan het Uwv op zijn verzoek of onverwijld uit eigen beweging alle feiten en omstandigheden mede te delen, waarvan hem redelijkerwijs duidelijk moet zijn dat zij van invloed kunnen zijn op het recht op uitkering, het geldend maken van het recht op uitkering, de hoogte of de duur van de uitkering, of op het bedrag van de uitkering dat aan de werknemer wordt betaald
4.1.3.
Op grond van artikel 36, eerste lid, van de WW wordt de uitkering die als gevolg van een besluit als bedoeld in artikel 22a of 27 onverschuldigd is betaald, alsmede hetgeen anderszins onverschuldigd is betaald, door het Uwv van de betrokken werknemer teruggevorderd. Het zesde lid van dit artikel bepaalt dat het Uwv, indien daarvoor dringende redenen aanwezig zijn, kan besluiten geheel of gedeeltelijk van terugvordering af te zien.
4.2.
Ter beoordeling ligt voor of verweerder terecht eisers WW-uitkering over de periode van 1 oktober 2015 tot en met 31 oktober 2018 heeft herzien en terecht de door eiser over die periode ontvangen WW-uitkering tot een bedrag van € 116.410,34 bruto van hem heeft teruggevorderd.
4.3.
Het besluit tot herziening en terugvordering van eisers WW-uitkering is een belastend besluit, waarbij het aan verweerder is om de nodige kennis over de relevante feiten en omstandigheden te vergaren. Dat betekent dat de last om aannemelijk te maken dat aan de voorwaarden voor herziening en terugvordering is voldaan in beginsel op verweerder rust. Die last om informatie te vergaren brengt in dit geval mee dat verweerder feiten moet aandragen die aannemelijk maken dat eiser de inlichtingenverplichting heeft geschonden en verweerder daardoor het recht van eiser op een WW-uitkering niet heeft kunnen vaststellen. Als verweerder aan deze bewijslast heeft voldaan, ligt het vervolgens op de weg van eiser om de onjuistheid daarvan met tegenbewijs, berustend op objectieve en verifieerbare gegevens, aannemelijk te maken. [1]
4.4.
De rechtbank is van oordeel dat verweerder aannemelijk heeft gemaakt dat eiser de inlichtingenverplichting heeft geschonden. In het toekenningsbesluit van 20 oktober 2015 heeft eiser een vrijstelling van 43,32 uur per maand gekregen. Daarbij is eiser gewezen op de gevolgen voor zijn WW-uitkering indien hij meer dan dit aantal uren per maand werkt. In dat geval wordt eisers WW-uitkering definitief verlaagd. Eiser is (daarom) verzocht om al zijn gewerkte uren via het formulier Inkomstenopgave (inkomstenformulier) door te geven. Bij het invullen van het inkomstenformulier had eiser de keuze om aan te geven dat hij als zelfstandige werkzaam was en dan zou automatisch naar het aantal uren gevraagd zijn.
Eiser heeft op de inkomstenformulieren van oktober, november en december 2015 niet vermeld dat hij werkzaamheden als zelfstandige heeft verricht; wel heeft hij in oktober 2015 inkomsten uit dienstverband opgegeven en in november en december 2015 aangegeven dat hij geen inkomsten heeft gehad. Uit eisers agenda van oktober 2015 blijkt dat hij die maand zakelijke afspraken heeft gehad, waaronder een bezoek aan de nieuwe locatie van MF Services, het bedrijf waarmee eiser via zijn bedrijven een samenwerkingsovereenkomst had. Ook in zijn agenda van november en december 2015 staan zakelijke afspraken. Dat eiser in deze maanden heeft gewerkt, heeft hij bovendien bevestigd met de door hem op 20 januari 2020 verstrekte urenopgaves. Eiser heeft pas vanaf januari 2016 maandelijks opgave gedaan van het gewerkte aantal uren. In ieder geval over de periode van oktober t/m december 2015 heeft eiser derhalve zijn inlichtingenverplichting geschonden.
4.5.
De rechtbank is van oordeel dat verweerder daarentegen niet aannemelijk heeft gemaakt dat eiser ook na 1 januari 2016 zijn inlichtingenverplichting heeft geschonden, in die zin dat hij meer uren als zelfstandige heeft gewerkt dan door hem (voor de maanden oktober, november en december 2015 achteraf) zijn opgegeven. Evenmin heeft verweerder aannemelijk gemaakt dat het schenden van de inlichtingenverplichting door eiser ertoe heeft geleid dat niet kan worden vastgesteld hoeveel uren eiser in de gehele periode als zelfstandige heeft gewerkt en of nog recht op uitkering bestaat. De rechtbank motiveert dit oordeel als volgt.
4.5.1.
Eiser heeft in het onderzoek van verweerder op 20 januari 2020 onder andere urenopgaves, facturen en zijn digitale agenda over de in geding zijnde periode toegezonden. Hij is op 7 januari 2020 gehoord. Eiser heeft onder meer verklaard dat de uren op de inkomstenformulieren zowel de directe als indirecte uren zijn (administratie, reistijd, acquisitie en dergelijke) en die uren zijn gebaseerd op zijn digitale agenda. Naar aanleiding van het gesprek met eiser heeft de inspecteur handhaving op 8 januari 2020 telefonisch met de heer [B] , controller van MF Services gesproken. De heer [B] heeft het volgende verklaard:
• Eiser ontving 50% van de bruto marges.
• Eiser heeft kenbaar gemaakt dat hij minimaal 40 uur per week werkte.
• Eiser zat elke week een halve dag op kantoor om administratie te doen.
• Eiser was de enige vertegenwoordiger en reisde het hele land door (van Groningen tot Maastricht) om klanten te bezoeken.
• Eiser bezocht wel 100 klanten per maand.
• Eiser stelde bijvoorbeeld koffiemachines af en voorzag klanten van koffie en advies.
• De hoge marges/marges die eiser ontving, kreeg hij echt niet voor een paar uurtjes werk per week.
Van dit gesprek is in verband met vertrouwelijke informatie en om privacy redenen geen telefoonrapport opgemaakt.
Op 28 januari 2020 heeft de inspecteur handhaving de heer [B] op het kantoor van MF Services gehoord. De heer [B] heeft het volgende verklaard:
• Eiser was op maandag een halve dag op het kantoor van MF Services voor een gesprek met de directeur.
• Eiser werkte daarnaast minimaal een halve dag per week op het kantoor van MF Services om zijn administratie te doen. Eiser had een werkplek op het kantoor van MF Services.
• Eiser had 170 klanten verspreid over het hele land en om deze contacten te houden moet je minimaal 40 uur per week werkzaam zijn. Bovendien is er sprake van veel reistijd. Eiser heeft hier op kantoor ook altijd verkondigd dat hij minimaal 40 uur per week werkte.
• Eiser declareerde maandelijks € 1.200,- aan autokosten; dat zie je ook aan de
kilometers van zijn auto en de Vito. Dit bedrag is natuurlijk niet voor een paar uurtjes werk per week.
• Eiser maakte offertes voor klanten en hield zich bezig met klantenbeheer, acquisitie, verkoop, storingen opvolgen, installaties. Maandelijks volgde hij gemiddeld 8 leads op à 4 uur per stuk (inplannen, bellen, offertes maken, bezoeken, nabellen en eventueel proefplaatsing).
• Eiser had minimaal 8 leads per maand, 10 bezorgingen, 2 storingen en de rest relatiebeheer, laten we zeggen ook 4 per week. Zeker tussen de 15 en 30 bezoeken per week. Dat zie je ook aan de autokosten.
De heer [B] heeft in dit gesprek de digitale agenda’s laten zien die overeenkomen met de door eiser aangeleverde digitale agenda’s. Hij heeft verklaard dat de facturen niet overeenkomen met eisers agenda’s. Hij heeft dit toegelicht aan de hand van twee voorbeelden.
4.5.2.
De rechtbank is van oordeel dat verweerder eiser ten onrechte niet in de gelegenheid heeft gesteld om te reageren op de verklaringen van de heer [B] . Verweerder lijkt zonder meer te zijn uitgegaan van de juistheid van zijn verklaringen. Verweerder heeft bovendien ten onrechte niet onderzocht of de verklaringen van de heer [B] steun vinden in de overige onderzoeksbevindingen. Zo heeft eiser een verklaring van mevrouw [C] overgelegd. Zij was in de periode in geding werkzaam als receptioniste/planner/centralist bij MF Services B.V. Zij heeft verklaard:
• Wanneer er een storing werd gemeld, moest zij dat doorgeven aan eiser waarna zij contact opnam met de heer [D] die naar de klant ging om de storing te verhelpen.
• Eiser was enkel en alleen verantwoordelijk voor het commerciële gedeelte.
• Eiser had eens in de week een kort overleg met de heer [E] .
• Eiser bezocht nieuwe klanten.
• Eiser belde offertes na.
• Een collega verzorgde de boekhouding, facturatie en verdere administratie.
4.5.3.
Eiser heeft verder een verklaring van de heer [D] overgelegd. Deze heeft verklaard dat hij via het bedrijf URFA Coffee werkzaamheden heeft verricht voor Caffé di Mauricio, het label van de heren [E] en eiser en dat de werkzaamheden bestonden uit het plaatsen van koffieautomaten en het verhelpen van storingen. De plaatsingsopdrachten kreeg hij van eiser en de storingen werden telefonisch doorgegeven door mevrouw [C] . Eiser onderhield enkel de contacten met de klanten en was verantwoordelijk voor de commerciële kant.
4.5.4.
Ter zitting heeft eiser verklaard dat de door de heer [B] aangeleverde klantenbestanden hem niet bekend zijn en dat hij ongeveer 60 klanten had. Deze bezocht hij niet maandelijks, zoals de heer [B] heeft verklaard, maar jaarlijks. Volgens eiser staan in de klantenbestanden dubbele klanten en bedrijven die niet zijn klant zijn. Eiser heeft verder verklaard dat veel afspraken telefonisch en niet fysiek waren en dat zijn klanten op enkele uitzonderingen na een half uur bij hem vandaan zitten. Volgens eiser staan er ook storingsafspraken in zijn agenda en werden de storingen niet door hemzelf verholpen, maar was dit de verantwoordelijkheid van de heer [D] . Over de twee voorbeelden die de heer [B] tegenover de inspecteur handhaving heeft aangehaald, heeft eiser verklaard dat het in het ene geval om een plaatsing ging en in het andere geval om een klant die niet op zijn klantenlijst staat. De rechtbank begrijpt dat eiser bedoelt te stellen dat niet hij, maar het bedrijf van de heer [D] die plaatsing heeft gedaan. Volgens eiser heeft verweerder er ook geen rekening mee gehouden dat er ook privéafspraken in zijn agenda staan. Bovendien staan er dubbele afspraken in zijn agenda. Dit heeft eiser aan de hand van voorbeelden toegelicht. Eiser heeft gesteld dat hij alles had kunnen verklaren als verweerder hem om een reactie had gevraagd. Dit heeft verweerder naar het oordeel van de rechtbank ten onrechte niet gedaan.
4.5.5.
Over de administratie, waaronder het factureren aan klanten, heeft eiser ter zitting verklaard dat die volledig door MF Services B.V. werd gedaan en dat hijzelf enkel eenmaal per kwartaal vanuit zijn eigen bedrijf een commissiefactuur gericht aan MF Services B.V. opmaakte. De rechtbank is van oordeel dat dit standpunt van eiser wordt bevestigd door de verklaring van mevrouw [C] en de inhoud van de samenwerkingsovereenkomst met MF Services B.V. Eiser heeft hierover verder verklaard dat tegenover zijn facturen niet altijd gewerkte uren staan, omdat hij werd betaald op basis van provisie en de inkomsten ook kunnen voortkomen uit overeenkomsten die in het verleden zijn aangegaan.
4.5.6.
Over de autokosten heeft eiser ter zitting verklaard dat hij met MF Services B.V. heeft afgesproken dat hij hiervoor een vast bedrag van € 1.200,- per maand mocht declareren en dat dit bedrag los staat van het aantal gereden kilometers. Dit bedrag was bedoeld voor de leasekosten, verzekering, kosten van brandstof en dergelijke. De rechtbank is van oordeel dat ook dit wordt bevestigd door de samenwerkingsovereenkomst met MF Services B.V. waarin geregeld is dat Kings Attitude, de handelsnaam van eisers bedrijf, een auto ter beschikking stelt voor de verkoopactiviteiten en dat voor de inbreng van de auto geldt dat hiervoor door Kings Attitude 50% van € 1.200,- per maand in rekening wordt gebracht. De rechtbank is dan ook van oordeel dat verweerder niet gevolgd kan worden in zijn standpunt dat de gedeclareerde autokosten een beeld geven van het aantal kilometers dat eiser gereisd heeft. Volgens verweerder moet dat namelijk 6.315 kilometer per maand zijn geweest, uitgaande van € 0,19 per kilometer, terwijl eiser zelf geen reistijd heeft opgegeven. Eiser heeft echter verklaard dat hij op de inkomstenformulieren alle uren heeft opgegeven, inclusief de reisuren.
4.5.7.
Eiser heeft over het jaar 2015 ondernemersaftrek geclaimd. Om hiervoor in aanmerking te komen, moet iemand in het aangiftejaar minimaal 1225 als zelfstandige hebben gewerkt. Eiser heeft hierover verklaard dat zijn boekhouder dit foutief heeft geclaimd en eiser zijn belastingaangifte niet heeft gecontroleerd. Ook heeft de Belastingdienst de ondernemersaftrek niet toegekend.
4.6.1.
Volgens vaste rechtspraak is in een geval als dit, waarin een uitkeringsgerechtigde heeft nagelaten opgave te doen van zijn werkzaamheden en van de gewerkte uren een onvoldoende registratie heeft bijgehouden, aanvaardbaar dat verweerder een schatting maakt van de omvang van die werkzaamheden. Het risico dat die schatting ten nadele van betrokkene uitvalt, komt voor diens rekening en risico, mits door verweerder voldoende en zorgvuldig onderzoek is verricht om tot een vaststelling te komen die de werkelijkheid zo dicht mogelijk benadert. [2]
4.6.2.
De rechtbank is van oordeel dat het op voorhand niet onaannemelijk is dat verweerder na een voldoende en zorgvuldig onderzoek een schatting van de omvang van eisers werkzaamheden kan maken. Verweerder heeft een dergelijk onderzoek nog niet gedaan. Het bestreden besluit is dan ook onzorgvuldig voorbereid en ondeugdelijk gemotiveerd.
5. Gelet op het voorgaande is het beroep gegrond. De rechtbank zal het bestreden besluit in zijn geheel vernietigen wegens strijd met artikel 3:2 en artikel 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), omdat ook de terugvordering en invordering niet in stand kunnen blijven.
6. De rechtbank ziet geen aanleiding om de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand te laten of zelf in de zaak te voorzien, omdat verweerder nog nader onderzoek moet doen. Verweerder zal daarom een nieuwe beslissing op bezwaar moeten nemen met inachtneming van deze uitspraak. Verweerder dient eiser in ieder geval in de gelegenheid te stellen om te reageren op de verklaring van de heer [B] en per maand uitleg te geven over de inhoud van zijn agenda’s, zijn klanten, zijn werkzaamheden en de tijd die daarmee gemoeid was.
7. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht ten bedrage van € 48,- vergoedt.
8. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.496,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van
€ 748,- en een wegingsfactor 1). Van andere voor vergoeding in aanmerking komende proceskosten is niet gebleken.
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- bepaalt dat verweerder een nieuwe beslissing op bezwaar neemt met inachtneming van deze uitspraak;
- bepaalt dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht ten bedrage van € 48,- vergoedt;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 1.496,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. I.A.M. van Boetzelaer - Gulyas, voorzitter, mr. M.J.P. Heijmans en mr. J.A. van Schagen, rechters, in tegenwoordigheid van mr. G.A. Kajim-Panjer, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op: 20 december 2021.
griffier
voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.