Uitspraak
RECHTBANK GELDERLAND
Zittingsplaats Arnhem
Bestuursrecht
zaaknummer: AWB 21/4343
uitspraak van de voorzieningenrechter van
op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
[verzoeker] en [verzoeker] , te [woonplaats] ,
[verzoeker] en [verzoeker], te [woonplaats] ,
[verzoeker], te [woonplaats] ,
[verzoeker] en A.C. [verzoeker], te [woonplaats] ,
[verzoeker] en J.T. [verzoeker], te [woonplaats] ,
Tezamen: verzoekers
(gemachtigde: mr. L.W. Feenstra),
en
het college van Gedeputeerde Staten van de Provincie Gelderlandte Arnhem, verweerder
(gemachtigde: mr. N. Boeve en mr. R. van Rossum).
Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen:
[derde-partij], te [woonplaats]
[derde-partij], te [woonplaats]
(gemachtigde: mr. T.E.P.A. Lam).
Procesverloop
Bij besluit van 3 augustus 2021 heeft verweerder aan de derde-partij ontheffing verleend op grond van de Wet natuurbescherming (Wnb). De derde-partij wordt ontheffing verleend van het verbod op het opzettelijk vernielen, beschadigen of wegnemen van nesten en rustplaatsen van de steenuil.
Verzoekers hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld en hebben de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
Namens de derde-partij is op het verzoek gereageerd.
Het onderzoek ter zitting heeft online plaatsgevonden op 29 oktober 2021. Verzoekers
[verzoeker] en [verzoeker] zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. Derde-partij is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde.
Overwegingen
1. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet.
Wat is de achtergrond van deze zaak?
2. Aan de [locatie] te [woonplaats] , circa 400 meter afstand van de kern van [woonplaats] , is de nieuwbouw voorzien van ongeveer 47 woningen. Het gaat om een perceel van ongeveer 25.000 m2 dat voor het merendeel uit (mais)akker bestaat. Circa 2.500 m2 betreft (paarden)weide of tuin. Een deel van het terrein is vervuild met asbest en zal gesaneerd moeten worden, voordat er gebouwd kan worden. Bij de ontwikkeling worden de aanwezige schuren gesloopt. Op 29 februari 2012 heeft [naam] een Quickscan natuurwetgeving locatie [locatie] [woonplaats] uitgebracht naar aanleiding van het voornemen tot nieuwbouw aan de [locatie] . Daarin concludeert [naam] , hier van belang, dat de voorgenomen bouwplannen naar verwachting een negatief effect heeft op het actuele leefgebied van de steenuil en uitvoering daarvan kan daardoor leiden tot overtreding van de Flora- en Faunawet. Een borging van een steenuil-mitigatieplan met een leefgebiedanalyse is, volgens [naam] , noodzakelijk om negatieve effecten en uit te sluiten. [naam] benoemt een aantal maatregelen die getroffen kunnen worden en te nemen vervolgstappen met betrekking tot de steenuil.
In 2019 heeft [naam] in samenwerking met Faunaconsult een nieuwe quickscan uitgevoerd op de locatie van de beoogde bouwplannen. Bij deze quickscan is, hier van belang, geconcludeerd dat er zich in het plangebied een steenuilennestkast bevindt, die als nest- en/of roestplaats voor de steenuil dient. Daarnaast dient het in het plangebied gelegen paardenweitje als foerageergebied van deze soort. Steenuilennesten, hun roestplaatsen en foerageergebied zijn streng beschermd onder de Wnb. Het mogen vernietigen van deze elementen kan alleen met een ontheffing op de Wnb. Op 13 mei 2020 heeft [naam] een Rapportage aanvullend steenuil [locatie] te [woonplaats] onderzoek uitgebracht. Daarin is geconcludeerd dat de onderzoekslocatie binnen de invloedsferen van minimaal drie steenuilteritoria ligt. De werkzaamheden en gebruiksfase van de woonwijk leiden vanwege de relatief kleine afstand tot de nestlocatie naar verwachting tot verstoring van één steenuilteritorium. Daarbij zal het verdwijnen van de paardenweide leiden tot het wegnemen van een gedeelte van het essentieel foerageergebied.
Op 29 mei 2020 heeft [naam] een Rapportage activiteitenplan steenuil [locatie] te [woonplaats] opgesteld. Daarin is een aantal maatregelen benoemd die getroffen kunnen worden ter voorkoming van schade aan het leefgebied van de steenuil.
2.1.
Op 4 juni 2020 heeft de derde-partij een aanvraag ingediend bij verweerder voor het verlenen van ontheffing van het verbod van artikel 3.1, tweede lid, en vierde lid de Wnb. Naar aanleiding van een aantal schriftelijke vragen van verweerder, heeft [naam] , namens de derde-partij, met de e-mail van 23 februari 2021 het doel van de aanvraag gewijzigd in ‘bescherming van flora en fauna’ en de aanvraag voor ontheffing van artikel 3.1, vierde lid, van de Wnb ingetrokken. Ook heeft [naam] nadere stukken overgelegd en een aantal vragen van verweerder beantwoord.
2.2.
Op 16 maart 2021 heeft verweerder een ontwerpbesluit afgegeven, waarin de gevraagde ontheffing verleend wordt aan de derde-partij. Bij brief van 13 april 2021 is door gemachtigde, namens onder meer verzoekers, een zienswijze ingediend met een aantal bezwaren tegen het ontwerpbesluit. Gesteld wordt dat niet wordt voldaan aan de voorwaarden voor het verlenen van ontheffing van het verbod op het wegnemen van nesten. Er zou niet bewezen zijn dat er geen andere bevredigende oplossing bestaat. Een belang om ontheffing te verlenen zou ontbreken. Niet bewezen zou zijn dat de maatregelen niet leiden tot verslechtering van de staat van instandhouding. Volgens de zienswijze is sprake van strijd met het verbod op het opzettelijk storen van vogels waarvan evenmin ontheffing kan worden verleend. Daarnaast is er sprake van mogelijke gevolgen van de bouwplannen voor de ooievaar.
2.3.
Met het besluit van 3 augustus 2021 is de gevraagde ontheffing verleend. Verweerder heeft deze verlening gebaseerd op de vaststelling dat de door de derde-partij voorgestelde mitigerende maatregelen voldoende zijn. Voor het aangetroffen actieve nest van steenuil worden permanente alternatieve verblijfplaatsen gecreëerd. Voordat de werkzaamheden aanvangen en buiten het broedseizoen van steenuil wordt de huidige verblijfplaats ongeschikt gemaakt. Tevens wordt het aanwezige foerageergebied binnen het plangebied gecompenseerd op een andere locatie binnen het plangebied. Verweerder stelt vast dat voor [woonplaats] een opgave geldt van de bouw van 55 tot 90 woningen. Er zijn geen vergelijkbare locaties in [woonplaats] voorhanden.
Aan het verlenen van de ontheffing is een aantal algemene voorschriften, waaronder dat de voorgenomen werkzaamheden dienen te worden uitgevoerd onder begeleiding van een deskundige op het gebied van de steenuil, verbonden. Ook zijn er soort-specifieke voorschriften verbonden aan het verlenen van de ontheffing. Verweerder heeft, naar aanleiding van de zienswijze, de aanvraag ook getoetst aan het doel van artikel 3.3, vierde lid, aanhef en onder b, ten eerste, van de Wnb (het belang van de volksgezondheid of de openbare veiligheid).
Zijn verzoekers belanghebbenden?
3. Voordat de voorzieningenrechter aan de inhoud van de zaak toekomt, moet hij de vraag beantwoorden of verzoekers zijn aan te merken als belanghebbenden in de zin van artikel 1:2, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Vaststaat dat in ieder geval verzoekers [verzoeker] , [verzoeker] , [verzoeker] , [verzoeker] – [verzoeker] , [verzoeker] , [verzoeker] , [verzoeker] en [verzoeker] wonen in een woning die direct grenst aan het gebied aan de bouwlocatie. Verzoekers [verzoeker] en [verzoeker] wonen verder van deze bouwlocatie af. Verzoekers hebben gezamenlijk één verzoek om voorlopige voorziening ingediend. Omdat naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter in ieder geval de eerste acht verzoekers als belanghebbende zijn aan te merken, komt de voorzieningenrechter toe aan een inhoudelijke beoordeling van het verzoek. Wie precies wel en niet als belanghebbenden kunnen worden aangemerkt is een vraag die in de bodemzaak definitief moet worden beantwoord.
Waarover gaat het geschil?
4. De derde-partij zal op korte termijn starten met de saneringswerkzaamheden van het beoogde bouwterrein. Daarbij zal het steenuilennest worden opgeheven en het foerageergebied worden aangetast. Daarom is voor deze werkzaamheden een Wnb-ontheffing vereist.
4.1.
Verzoekers voeren, samengevat, aan dat er geen grond bestaat voor verweerder om voor het woningbouwproject van de derde-partij ontheffing te verlenen van het verbod uit art. 3.1, tweede lid, van de Wnb. Er wordt volgens verzoekers namelijk niet voldaan aan de daarvoor geldende drie voorwaarden, te weten: er bestaat geen andere bevredigende oplossing; de ontheffing is nodig op grond van een in de Vogelrichtlijn genoemd belang; en de maatregelen leiden niet tot verslechtering van de staat van instandhouding van de desbetreffende soort. Daarnaast wordt er, volgens verzoeker, in het bestreden besluit ten onrechte van uitgegaan dat geen ontheffing nodig is van het verbod op het opzettelijk storen van vogels als bedoeld in art. 3.3, vierde lid, Wnb. Verzoekers menen daarom dat in de beroepsprocedure zal blijken dat het bestreden besluit niet in stand kan blijven. Dat is reden om het bestreden besluit te schorsen. Verzoekers verwijzen daarbij naar de uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State van 14 oktober 2019. [1] Dat geldt te meer nu aan het belang bij schorsing vanwege de onomkeerbare gevolgen van gebruikmaking van het bestreden besluit veel gewicht moet worden toegekend. Volgens verzoeker is niet gebleken van belangen die zich verzetten tegen schorsing. Daarbij verwijzen zij naar de uitspraak van de Afdeling van 27 oktober 2009. [2]
4.2.
De derde-partij heeft zich hierover op het standpunt gesteld dat zij al verschillende (mitigerende/compenserende) maatregelen getroffen heeft om aantasting van de steenuilen zo veel mogelijk te beperken. Zo zijn er ter compensatie van het te verwijderen steenuilennest in de omgeving twee nieuwe nestkasten opgehangen en wordt één bestaande nestkast ‘opgewaardeerd’. Daarnaast is ter compensatie van de aantasting van het huidige foerageergebied (circa 2.500 m2) een nieuw (zeer geschikt) foerageergebied voor de steenuil gerealiseerd (circa 5.500 m2). Dit gebied ligt binnen de territoria van de steenuilen. Het nieuwe foerageergebied zal steenuil-vriendelijk worden ingericht en zal een forse verbetering ten opzichte van de huidige situatie opleveren (met name qua voedsel). De optimalisatie van het gebied zal uiterlijk in 2022 afgerond zijn. Ook zal rekening worden gehouden met de broedperiode en zullen alle werkzaamheden plaatsvinden onder begeleiding van een uilendeskundige.
Niet bestreden wordt dat er sprake is van een spoedeisend belang. Als het verzoek wordt afgewezen zal de derde-partij starten met de werkzaamheden en zal het steenuilennest opgeheven worden en het foerageergebied aangetast worden. De derde-partij zal de uitkomst van de bodemprocedure niet afwachten, omdat gelet op de start van het broedseizoen vóór 1 februari 2022 met de werkzaamheden begonnen moet worden. Stopzetting van het project zal grote (financiële) gevolgen hebben. Met de (voltooiing) van de werkzaamheden wordt een groot maatschappelijk belang gediend (volksgezondheid en woningbehoefte). Deze belangen dienen te prevaleren boven de belangen van verzoekers. De ontheffing is terecht verleend, omdat aan de vereisten daarvoor is voldaan. Er is ten aanzien van de aantasting van het huidige foerageergebied geen sprake (meer) is van een verbodsovertreding. Alleen essentieel foerageergebied wordt beschermd op grond van de Wnb. Normaal foerageergebied geniet geen bescherming van de Wnb. Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling wordt onder essentieel foerageergebied verstaan: een foerageergebied dat van wezenlijk belang is voor het functioneren van de voortplantingsplaats of rustplaats wanneer er geen alternatieve foerageergebieden zijn om eventuele aantasting daarvan op te vangen. [3] Met de reeds uitgevoerde aanleg van het nieuw, meer geschikte foerageergebied wordt de aantasting van het huidige gebied ruimschoots opgevangen. Daardoor is er geen sprake (meer) van essentieel foerageergebied. Dit betekent dat de aantasting van het huidige foerageergebied geen overtreding van de Wnb oplevert.
Is de ontheffing terecht verleend?
6. Uit artikel 3.1 van de Wnb blijkt dat het onder meer verboden is om opzettelijk nesten, rustplaatsen en eieren van van nature in Nederland in het wild levende vogels te vernielen of te beschadigen, of nesten van vogels weg te nemen, of opzettelijk te storen.
6.1.
Gedeputeerde Staten kunnen van deze verboden uitsluitend een ontheffing of vrijstelling verlenen als voldaan is aan elk van de volgende voorwaarden:
a. er bestaat geen andere bevredigende oplossing;
b. zij is nodig:
1°. in het belang van de volksgezondheid of de openbare veiligheid;
2°. in het belang van de veiligheid van het luchtverkeer;
3°. ter voorkoming van belangrijke schade aan gewassen, vee, bossen, visserij of wateren;
4°. ter bescherming van flora of fauna;
5°. voor onderzoek of onderwijs, het uitzetten of herinvoeren van soorten, of voor de daarmee samenhangende teelt, of
6°. om het vangen, het onder zich hebben of elke andere wijze van verstandig gebruik van bepaalde vogels in kleine hoeveelheden selectief en onder strikt gecontroleerde omstandigheden toe te staan;
c. de maatregelen leiden niet tot verslechtering van de staat van instandhouding van de desbetreffende soort.
6.2.
De van toepassing zijnde bepalingen worden vermeld in de bijlage bij deze uitspraak.
7. Aan de derde-partij is zoals gezegd een ontheffing van het verbod van artikel 3.1, tweede lid, verleend. De ontheffing is verleend voor steenuil. Er zijn bij het besluit diverse algemene en soort-specifieke voorschriften opgelegd. De derde-partij moet zich aan deze voorschriften houden.
7.1.
Aan het verlenen van de ontheffing liggen diverse stukken ten grondslag. Het gaat om de volgende rapporten van [naam] : “Quickscan natuurwetgeving locatie [locatie] [woonplaats] ” van 29 februari 2012, [naam]: “Woningbehoefte-onderzoek [naam] , [naam] , [naam] , [naam] , [naam] ” van 11 december 2018, [naam] : “Rapport Quickscan natuurwetgeving [locatie] ongenummerd te [woonplaats] ” van 1 april 2019, , [naam] : “Aanvullend steenuil onderzoek [locatie] te [woonplaats] ” van 13 mei 2020 en [naam] : “Activiteitenplan steenuil [locatie] te [woonplaats] ” van 29 mei 2020.
7.2.
Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter heeft verweerder zich in de eerste plaats terecht op het standpunt gesteld dat er geen andere bevredigende oplossing is. Uit de, aan de ontheffing ten grondslag liggende, rapporten blijkt dat de grond van een deel van de beoogde bouwlocatie ernstig vervuild is met asbest. Deze grond dient op termijn gesaneerd te worden. Ook bevindt zich in een aantal van de bestaande schuren op het perceel aan de [locatie] asbest. Ook deze asbest zal gesaneerd moeten worden.
Uit onderzoek is gebleken dat er sprake is van een woningbehoefte van 55 tot 90 woningen in [woonplaats] . Op de beoogde bouwlocatie wordt met 47 woningen in een belangrijk deel van deze woningbehoefte voorzien. Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter hebben verweerder en de derde-partij voldoende onderbouwd dat er voor deze woningbouw geen alternatieve vergelijkbare locaties beschikbaar zijn. Andere locaties zijn ofwel niet beschikbaar, te klein voor een financieel haalbaar plan, of woningbouw wordt verhinderd door archeologische of andere hindercontouren. Veel andere locaties zouden niet minder effecten op de steenuil hebben, gezien de hoge dichtheid aan steenuilen rondom [woonplaats] . De voorzieningenrechter neemt hierbij, conform de rechtspraak van de Afdeling, [4] in ogenschouw dat de compensatiemaatregelen erop gericht zijn het foerageergebied dat geschikt is voor de steenuil en overige soorten te verdubbelen, waardoor de flora en fauna in het gebied beter beschermd zullen worden.
7.3.
In de tweede plaats is van belang dat volgens verweerder hier sprake is van een situatie waarin de ontheffing nodig is vanwege het belang van de volksgezondheid of de openbare veiligheid en ter bescherming van flora en fauna. Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter heeft verweerder voldoende inzichtelijk onderbouwd dat de ontheffing vanwege deze belanghebbende nodig is. Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling [5] dient het belang dat met de uitvoering van een project is gediend te worden afgewogen tegen de aantasting van de voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaatsen van de in het gebied voorkomende soorten. Zoals gezegd is de grond van een deel van de beoogde bouwlocatie ernstig vervuild met asbest en is er in een aantal schuren op deze locatie asbest aanwezig. In het belang van de volksgezondheid en de openbare veiligheid is sanering van deze asbest noodzakelijk, omdat daarmee verdere asbestverontreiniging wordt voorkomen. Omdat verdere asbestverontreiniging van de grond kan leiden tot schade aan de flora en fauna, is sanering ook daarom aangewezen. Verder is de bescherming van de flora en fauna beschermd door de inrichting van ruim 5.000 m2 als foerageergebied ten gunste van de steenuil. Tegenover deze inrichting staat de verdwijning van een foerageergebied van 2.500 m2. Per saldo zal naar verwachting het voedselaanbod voor de steenuil toenemen ten opzichte van de huidige situatie. Door de werkzaamheden zal één steenuilennestkast verdwijnen. Daarvoor in de plaats zullen twee nieuwe nestkasten worden opgehangen en één bestaande nestkast worden opgewaardeerd (opgeknapt). Ook daarmee is, naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter, het belang van de bescherming van de flora en fauna gediend.
7.4.
Ook heeft verweerder zich terecht op het standpunt gesteld dat de maatregelen niet leiden tot verslechtering van de staat van instandhouding van de steenuil. De voorzieningenrechter ziet op voorhand in de door verzoekers aangevoerde argumenten geen reden om eraan te twijfelen dat de maatregelen die moeten worden getroffen om de negatieve effecten van de uitvoering van de werkzaamheden voor de steenuil te verminderen toereikend zullen zijn. Deze maatregelen houden onder meer in dat de voorgenomen werkzaamheden dienen te worden uitgevoerd onder begeleiding van een deskundige op het gebied van de steenuil, dat voordat met de werkzaamheden wordt aangevangen en buiten het broedseizoen de huidige verblijfplaats ongeschikt wordt gemaakt en dat het aanwezige foerageergebied binnen het plangebied wordt gecompenseerd op een andere locatie binnen het plangebied. De voorzieningenrechter acht daarbij van belang dat deze maatregelen in overleg met de steenuilenwerkgroep zijn opgesteld.
7.5.
De voorzieningenrechter concludeert dat het vooralsnog niet waarschijnlijk is dat de rechtbank in de bodemprocedure zal oordelen dat de noodzaak voor de ontheffing ontbreekt en dat de ontheffing daardoor ten onrechte is verleend.
Conclusie
8. Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is de ontheffing voor soortbescherming niet in strijd met de Wnb verleend. Verweerder kan worden gevolgd in het standpunt dat er een noodzaak is voor ontheffing voor de beschermde diersoorten en dat er geen andere bevredigende oplossing beschikbaar is. De voorzieningenrechter ziet geen reden om de mitigerende maatregelen als onvoldoende te bestempelen.
8.1.
Dat betekent dat het beroep volgens de voorzieningenrechter weinig kans van slagen heeft. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om de verleende ontheffing te schorsen in afwachting van de behandeling van het beroep door de rechtbank en op die manier het opheffen van het steenuilennest en het aantasten van het foerageergebied van de steenuil te beletten.
8.2.
Het verzoek om voorlopige voorziening wordt afgewezen. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter wijst het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.A. van Schagen, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. H. Peters, griffier.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op:
griffier
voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.
BIJLAGE
Wet natuurbescherming
Artikel 3.1, eerste lid
Het is verboden opzettelijk van nature in Nederland in het wild levende vogels van soorten als bedoeld in artikel 1 van de Vogelrichtlijn te doden of te vangen.
Artikel 3.1, tweede lid
Het is verboden opzettelijk nesten, rustplaatsen en eieren van vogels als bedoeld in het eerste lid te vernielen of te beschadigen, of nesten van vogels weg te nemen.
Artikel 3.1, vierde lid
Het is verboden vogels als bedoeld in het eerste lid opzettelijk te storen.
Artikel 3.3, eerste lid
Gedeputeerde staten kunnen ontheffing verlenen van verboden als bedoeld in artikel 3.1 of artikel 3.2, zesde lid, ten aanzien van vogels van daarbij aangewezen soorten, dan wel ten aanzien van hun nesten, rustplaatsen of eieren.
Artikel 3.3, vierde lid
Een ontheffing of een vrijstelling wordt uitsluitend verleend, indien is voldaan aan elk van de volgende voorwaarden:
a. er bestaat geen andere bevredigende oplossing;
b. zij is nodig:
1°. in het belang van de volksgezondheid of de openbare veiligheid;
2°. in het belang van de veiligheid van het luchtverkeer;
3°. ter voorkoming van belangrijke schade aan gewassen, vee, bossen, visserij of wateren;
4°. ter bescherming van flora of fauna;
5°. voor onderzoek of onderwijs, het uitzetten of herinvoeren van soorten, of voor de daarmee samenhangende teelt, of
6°. om het vangen, het onder zich hebben of elke andere wijze van verstandig gebruik van bepaalde vogels in kleine hoeveelheden selectief en onder strikt gecontroleerde omstandigheden toe te staan;
c. de maatregelen leiden niet tot verslechtering van de staat van instandhouding van de desbetreffende soort.
Richtlijn 2009/147/EG van het Europees Parlement en de Raad van 30 november 2009 inzake het behoud van de vogelstand (Vogelrichtlijn)
Artikel 1
1. Deze richtlijn heeft betrekking op de instandhouding van alle natuurlijk in het wild levende vogelsoorten op het Europese grondgebied van de lidstaten waarop het Verdrag van toepassing is. Zij betreft de bescherming, het beheer en de regulering van deze soorten en stelt regels voor de exploitatie daarvan.
2. Deze richtlijn is van toepassing op vogels, hun eieren, hun nesten en hun leefgebieden.