ECLI:NL:RBGEL:2021:5859

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK GELDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Arnhem

zaakgegevens 9407754 \ VV EXPL 21-105 \ 498 \ 40141

uitspraak van

vonnis in kort geding

in de zaak van

[eiser]

wonende te [woonplaats]

eisende partij

gemachtigde mr. R.K.A. Kop te Nijmegen

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Ferro Investments Holding B.V.

gevestigd te Kesteren

gedaagde partij

gemachtigde mr. R.A. van Huussen te Veenendaal

Partijen worden hierna [eiser] en Ferro genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 1 september 2021 met producties;

- het verzoekschrift in de zaak met zaakgegevens 9437538 \ HA VERZ 21-174 van 6 september 2021 met producties;

- de e-mail van de zijde van [eiser] van 16 september 2021;

- de e-mail van de zijde van [eiser] van 17 september 2021 met producties;

- de brief van de zijde van Ferro d.d. 17 september 2021 met producties;

- het verweerschrift in de zaak met zaakgegevens 9437538 \ HA VERZ 21-174, ingekomen op 6 oktober 2021 met producties;

- de brief van de zijde van Ferro d.d. 7 oktober 2021 met producties;

- de brief van de zijde van [eiser] d.d. 7 oktober 2021 met producties;

- de brief van de zijde van [eiser] d.d. 11 oktober 2021 met productie.

1.2.

Op 12 oktober 2021 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden, tegelijkertijd met de mondelinge behandeling naar aanleiding van het door Ferro ingediende verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst (zaaknummer 9437538 \ HA VERZ 21-174). Met partijen is afgesproken dat alle in beide zaken ingediende stukken en ingenomen standpunten geacht worden in beide zaken te gelden.

Tijdens de zitting hebben de gemachtigde van [eiser] en de gemachtigde van Ferro het woord gevoerd aan de hand van spreekaantekeningen. Ook [eiser] heeft het woord gevoerd aan de hand van spreekaantekeningen. De griffier heeft bijgehouden wat verder op de zitting besproken is.

2.De feiten

2.1.

[eiser] , geboren op 25 augustus 1969, is bij Ferro in dienst getreden per 1 april 2021 op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, laatstelijk in de functie van ‘Vastgoed adviseur / Makelaar’ tegen een bruto maandsalaris van € 6.500,-, exclusief 8% vakantiegeld, 13e maand en overige emolumenten.

2.2.

In artikel 5 van de arbeidsovereenkomst, getiteld ‘Salaris’ staat, voor zover hier van belang:

“
(…)

5.3

Werknemer ontvangt een 20% winstdeling van het jaarlijkse netto bedrijfsresultaat. Ieder half jaar zal werkgever cijfers opmaken en dit bespreken. Winstdeling uitkering vind plaats aan het einde van het kalenderjaar.

(…)”

2.3.

In artikel 6 van de arbeidsovereenkomst, getiteld ‘Verdeling werknemer inzake eigen onderneming’ staat het volgende:

“
(…) Werknemer en werkgever spreken af dat werknemer activiteiten mag blijven uitvoeren in [holding eiser] Hierin is afgesproken dat omzet gerelateerd aan makelaarsvergoedingen zullen worden verdeeld tussen werknemer en werkgever. De verdeling hierin is 50% - 50% (zegge: vijftig procent werkgever, vijftig procent werknemer).”

2.4.

In artikel 9 van de arbeidsovereenkomst, getiteld ‘Auto/reiskosten’ staat het volgende: “
(…) Werknemer heeft de keuze bij het aanvang van deze arbeidsovereenkomst om een auto uit te zoeken van € 25.000,- (zegge: vijfentwintigduizend euro) exclusief import kosten. Hierin kan werknemer kiezen wat betreft tenaamstelling: (1) deze auto op de holding van werkgever te zetten waarbij werknemer, bijtelling verschuldigd is, een tankpas

krijgt en onderhoud voor werkgever is. Of (2) Werknemer zet auto op eigen naam en

declareert een kilometervergoeding welke maandelijks wordt uitgekeerd als onkostenvergoeding.”

2.5.

In juli 2021 zijn [eiser] en Ferro met elkaar in overleg geweest omtrent het ondertekenen van een vaststellingsovereenkomst om te komen tot een beëindiging van het dienstverband van [eiser] bij Ferro.

2.6.

Op 17 augustus 2021 heeft [eiser] zich ziek gemeld bij Ferro.

3.De vordering en het verweer

3.1.

[eiser] vordert - na vermindering van eis - bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Ferro te veroordelen om:

primair

- aan [eiser] een bedrag van € 6.500,- bruto, verminderd met het reeds betaalde, ter zake

het achterstallige salaris inclusief overige emolumenten over de maanden juli en augustus 2021 te voldoen, althans een bedrag in goede justitie te bepalen, te vermeerderen met de wettelijke verhoging, tevens te vermeerderen met de wettelijke rente over het achterstallige salaris en de wettelijke verhoging van verzuim tot aan de dag der algehele voldoening;

- aan [eiser] de (gecorrigeerde) loonstroken te verstrekken over de maanden juni,

juli en augustus 2021 binnen twee weken na het te wijzen vonnis, op straffe van verbeurte van een direct opeisbare dwangsom van € 100,- per dag dan wel een in billijkheid te bepalen bedrag, voor iedere dag dat Ferro in de nakoming hiervan geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft;

- aan [eiser] maandelijks het loon voor het einde van de desbetreffende maand te betalen tot het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd;

- de waarde van de autovergoeding zoals afgesproken in artikel 6 van de arbeidsovereenkomst uit te betalen binnen twee weken na het te wijzen vonnis;

- over te gaan tot betaling van de buitengerechtelijke kosten ad € 700,-, althans een bedrag in goede justitie te bepalen;

met veroordeling van Ferro in de kosten en nakosten van deze procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente over de volledige proceskosten indien Ferro deze kosten niet heeft voldaan binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis;

subsidiair

- aan [eiser] een bedrag van € 6.500,- bruto, minus het reeds betaalde, ter zake het achterstallige salaris inclusief overige emolumenten over de maanden juli en augustus 2021 te voldoen, althans een bedrag in goede justitie te bepalen, te vermeerderen met de wettelijke verhoging, tevens te vermeerderen met de wettelijke rente over het achterstallige salaris en de wettelijke verhoging van verzuim tot aan de dag der algehele voldoening;

- aan [eiser] de (gecorrigeerde) loonstroken te verstrekken over de maanden juni, juli en augustus 2021 binnen twee weken na het te wijzen vonnis, op straffe van verbeurte van een direct opeisbare dwangsom van € 100,- per dag dan wel een in billijkheid te bepalen bedrag, voor iedere dag dat Ferro in de nakoming hiervan geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft;

- aan [eiser] maandelijks het loon voor het einde van de desbetreffende maand te betalen tot het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd;

- binnen twee weken na het te wijzen vonnis [eiser] in de gelegenheid te stellen een auto uit te kiezen conform artikel 6 van de arbeidsovereenkomst waarbij geldt dat x en y (bijvoorbeeld op eigen naam) op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,- per dag, althans een in billijkheid te bepalen bedrag, voor iedere dag dat Ferro in de nakoming hiervan geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft;

- over te gaan tot betaling van de buitengerechtelijke kosten ad € 700,-, althans een bedrag in goede justitie te bepalen;

3.2.

Aan zijn vordering legt [eiser] ten grondslag dat Ferro zonder dat zij daartoe rechtens bevoegd was op basis van de arbeidsovereenkomst of enige wettelijke bepaling onvoldoende salaris betaalt, dan wel zonder rechtsgrond het salaris verrekend. Daarnaast weigert Ferro de arbeidsvoorwaarde aangaande de autovergoeding na te komen, aldus [eiser] . De wettelijke verhoging is volledig (50%) verschuldigd en ook rente, omdat Ferro, ondanks hiertoe herhaaldelijk in de gelegenheid te zijn gesteld, het salaris van [eiser] tot op heden niet volledig heeft uitbetaald. Ter verkrijging van betaling buiten rechte heeft [eiser] zijn vordering uit handen moeten geven. Daarom maakt hij tevens aanspraak op vergoeding van buitengerechtelijke kosten.

3.3.

Ferro heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Daarop wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Het spoedeisend belang vloeit voort uit de aard van de vordering.

4.2.

Omdat [eiser] in het buitenland woont, zal ambtshalve worden beoordeeld of de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft en welk recht op het voorliggende geschil van toepassing is. Ferro heeft haar vestigingsplaats in Nederland. Nederland is lidstaat van de Europese Unie. Op grond van de EEX Verordening (EU) Nr. 1215/2012 wordt de gedaagde partij opgeroepen voor een gerecht van de lidstaat waarin zij woont. Dat betekent dat de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft. Gelet op de plaats waar de arbeid gewoonlijk wordt verricht is de Rechtbank Gelderland, team kanton en handelsrecht, zittingsplaats Arnhem bevoegd van de vordering kennis te nemen. Uit art. 15 van de arbeidsovereenkomst blijkt dat partijen een rechtskeuze hebben gedaan voor Nederlands recht. Daarom is Nederlands recht van toepassing.

Salaris

4.3.

[eiser] vordert (gecorrigeerde) loonstroken over de maanden juni, juli, augustus en september 2021 en achterstallig loon vanaf juli 2021. Partijen bleken het er tijdens de mondelinge behandeling over eens te zijn dat het salaris over juni correct is uitbetaald. Ferro heeft in deze procedure de loonstrook die bij die salarisbetaling hoort overgelegd, zodat de vordering van [eiser] tot verstrekking van de loonstrook over de maand juni 2021 wegens gebrek aan belang zal worden afgewezen.

4.4.

Vaststaat dat het salaris over juli 2021 door Ferro niet volledig aan [eiser] is betaald. Ferro heeft het salaris verminderd met € 3.500,-. Dit bedrag is [eiser] op grond van art. 6 van de arbeidsovereenkomst aan Ferro verschuldigd ter zake van de provisie die [eiser] heeft verdiend door bemiddeling bij de verkoop van de woning in [woonplaats] , aldus Ferro. [eiser] heeft dit gemotiveerd betwist. Voor zover Ferro een beroep op verrekening heeft willen doen, gaat dat beroep niet op. In artikel 7:632 BW is bepaald dat verrekening door een werkgever, anders dan bij het einde van het dienstverband niet is toegestaan, behoudens in geval van enkele in lid 1 van dat artikel genoemde uitzonderingen. Eén van die uitzonderingen doet zich hier evenwel niet voor. Ferro mocht dus niet tot verrekening overgaan. Voor het beroep van Ferro op samenhang tussen artikel 5 en artikel 6 van de arbeidsovereenkomst, waaruit volgens Ferro volgt dat het salaris van [eiser] bestaat uit het bedrag van € 5.600,- (bruto maandsalaris) verminderd met het te verdelen bedrag dat volgt uit artikel 6, geldt hetzelfde. Daargelaten dat een dergelijke uitleg niet strookt met de tekst en opbouw van de arbeidsovereenkomst, waarin artikel 5 staat onder het kopje ‘salaris’ en artikel 6 daar geen deel van uit maakt maar onder een ander kopje staat, zou de door Ferro daaraan gegeven uitleg feitelijk neerkomen op verrekening (omzeiling van art. 7:632 BW). Ook dit verweer van Ferro wordt verworpen.

4.5.

Ook het beroep van Ferro op opschorting slaagt niet. In dit kort geding is, gelet op de betwisting van [eiser] , niet voldoende aannemelijk geworden dat de verkoop van de woning in [woonplaats] is doorgegaan. Als de verkoop niet is doorgegaan, is daarover ook geen provisie verschuldigd en kan de betaling van Ferro ook niet worden opgeschort totdat [eiser] een deel van de provisie heeft afgedragen. Hoe een en ander precies is gegaan omtrent de woning in [woonplaats] is in deze procedure niet (nader) vast te stellen. Gelet op het karakter van de kort gedingprocedure past namelijk geen uitgebreid onderzoek naar de feiten en is er in beginsel geen plaats voor nadere bewijsvoering.

4.6.

Het voorgaande betekent dat het salaris over juli 2021 door Ferro alsnog volledig uitbetaald moet worden. Het achterstallig loon van € 3.500,- wordt toegewezen, te vermeerderen met de wettelijke verhoging (gelet op de discussies waar partijen ter zake betalingen over en weer in verwikkeld zijn gematigd tot 20%), tevens te vermeerderen met de wettelijke rente over het achterstallige salaris en de wettelijke verhoging. Nu de loonstrook over juli 2021 door Ferro is overgelegd en die loonstrook gebaseerd is op het volledige salaris van [eiser] (zonder verrekeningen) zal Ferro niet veroordeeld worden tot het verstrekken van een gecorrigeerde loonstrook.

4.7.

Ook het salaris over augustus 2021 is door Ferro niet volledig voldaan. Ferro stelt dat [eiser] door zijn arbeidsongeschiktheid vanaf 17 augustus 2021 geen recht heeft op doorbetaling van zijn volledige loon (100%), maar recht heeft op 70% van het maximum dagloon. Er geldt geen cao. De voorzieningenrechter volgt Ferro in dat betoog. Op grond van art. 7:629 lid 1 BW behoudt een werknemer, kort gezegd, recht op 70% van zijn loon, indien hij de bedongen arbeid niet heeft verricht omdat hij in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte daartoe verhinderd was. [eiser] heeft, verwijzend naar de tussen partijen besproken vaststellingsovereenkomsten, gesteld dat de cao dienstverlening (of de cao voor de dienstverlening) van toepassing is. Deze cao is algemeen verbindend verklaard, aldus [eiser] . Een cao dienstverlening sec lijkt echter niet te bestaan, terwijl de voorzieningenrechter evenmin is gebleken van een cao zakelijke dienstverlening die in de branche van Ferro van toepassing is. Vast staat dat [eiser] vanaf 17 augustus 2021 arbeidsongeschikt is wegens ziekte. Nu vooralsnog niet gebleken is van een van toepassing zijnde cao en in de arbeidsovereenkomst geen regeling terzake loon bij ziekte is opgenomen, is de wettelijke regeling van toepassing. Niet betwist is dat de door Ferro overgelegde loonstrook correct weergeeft op welk loon [eiser] bij toepassing van die wettelijke regeling recht heeft. Dit loon is ook uitbetaald. Het meerdere dat door [eiser] gevorderd is, te weten een bedrag van € 456,08 netto, zal dan ook worden afgewezen, evenals de vordering tot verstrekking van een gecorrigeerde loonstrook over augustus 2021.

4.8.

Over september 2021 is door Ferro een loonstrook opgemaakt waaruit blijkt dat [eiser] recht heeft op 70% van het maximum maandloon en dit bedrag is ook aan [eiser] uitbetaald. Gezien het voorgaande is die loonstrook correct en er is ook correct uitbetaald. Dat betekent dat de vordering van [eiser] tot betaling van zijn achterstallige loon over de maand september 2021, tot verstrekking van een gecorrigeerde loonstrook over september 2021 en de daaraan verwante vorderingen zullen worden afgewezen.

4.9.

De vordering van [eiser] tot het maandelijks betalen van zijn loon door Ferro voor het einde van de desbetreffende maand tot het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd, zal worden toegewezen, met dien verstande dat rekening moet worden gehouden met de arbeidsongeschiktheid van [eiser] . Zolang sprake is van arbeidsongeschiktheid dient te worden uitbetaald conform art. 7:629 BW.

Auto(vergoeding)

4.10.

[eiser] heeft primair de autovergoeding gevorderd en subsidiair gevorderd dat hij in de gelegenheid wordt gesteld een auto uit te kiezen. Voor de vraag of plaats is voor toewijzing van een geldvordering in kort geding geldt dat de voorzieningenrechter niet alleen zal moeten onderzoeken of het bestaan en de omvang van de vordering in hoge mate aannemelijk zijn, maar ook - kort gezegd - of uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist en het risico van onmogelijkheid van terugbetaling - bij afweging van de belangen van partijen - aan toewijzing niet in de weg staat.

4.11.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat [eiser] spoedeisend belang heeft bij deze (geld)vordering en dat het restitutierisico groot is. [eiser] heeft inmiddels een (andere) auto aangeschaft en niet gesteld of gebleken is dat [eiser] met spoed een tweede auto of de daarmee gepaard gaande aanschafkosten nodig heeft. Daarnaast geldt dat partijen met elkaar in een andere procedure verwikkeld zijn omtrent ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Ferro heeft terecht gesteld dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn als [eiser] een bedrag van € 25.000,- ontvangt, terwijl de uitvoering van de arbeidsovereenkomst daarmee (op dit moment) niet bevorderd wordt. Deze vorderingen zullen daarom worden afgewezen.

Buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten

4.12.

[eiser] heeft een bedrag van € 700,- aan buitengerechtelijke incassokosten gevorderd, gebaseerd op een hoofdsom van € 6.500,-. Gelet op het voorgaande zal de voorzieningenrechter de buitengerechtelijke incassokosten toewijzen volgens het wettelijke tarief dat hoort bij het aan hoofdsom toegewezen bedrag van € 3.500,-, hetgeen neerkomt op een bedrag van € 475,- exclusief btw aan buitengerechtelijke incassokosten. Dit bedrag is conform de tarieven die zijn weergegeven in het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten die geacht worden redelijk te zijn.

4.13.

Ferro wordt in het ongelijk gesteld en wordt daarom in de proceskosten veroordeeld. De gevorderde nakosten zullen worden begroot op een bedrag van € 124,- zijnde een half salarispunt van het toe te wijzen salaris van de gemachtigde met een maximum van € 124,-, te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met de explootkosten van betekening van het vonnis.

5.De beslissing

De kantonrechter

rechtdoende als voorzieningenrechter

5.1.

veroordeelt Ferro om aan [eiser] te voldoen een bedrag van € 3.500,- bruto, ter zake het achterstallige salaris inclusief overige emolumenten over de maand juli 2021, vermeerderd met de wettelijke verhoging (met een maximum van 20%), beide bedragen vermeerderd met de wettelijke rente van verzuim tot aan de dag der algehele voldoening;

5.2.

veroordeelt Ferro om aan [eiser] maandelijks het loon voor het einde van de desbetreffende maand te betalen tot het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd;

5.3.

veroordeelt Ferro om over te gaan tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten ad. € 475,- exclusief btw;

5.4.

veroordeelt Ferro in de proceskosten, tot deze uitspraak aan de kant van [eiser] vastgesteld op € 125,09 aan dagvaardingskosten, € 240,- aan griffierecht, € 747,- aan salaris voor de gemachtigde, te voldoen binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis, bij gebreke waarvan voormeld bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;

5.5.

veroordeelt Ferro tot betaling van een bedrag van € 124,- aan kosten die na dit vonnis zullen ontstaan, te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met de explootkosten van betekening van het vonnis, te voldoen binnen 14 dagen na de datum van betekening van dit vonnis, bij gebreke waarvan voormelde bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag na de datum van betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;

5.6.

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

5.7.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. E.W. de Groot en in het openbaar uitgesproken op