Uitspraak
vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/391101 / KG ZA 21-258
Vonnis in kort geding van 17 augustus 2021
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NVIROX BENELUX B.V.,
gevestigd te Rosmalen, gemeente ’s-Hertogenbosch,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. D.B. Dubach te 's-Hertogenbosch,
tegen
1.[gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] onder de naam Internet Marketing Gemak,
wonende te [woonplaats] ,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
INTERNET MARKETING GEMAK B.V.,
gevestigd te Tiel en kantoorhoudende te Geldermalsen, gemeente West-Betuwe,
gedaagden in conventie,
eisers in reconventie,
advocaat mr. L.M. van Ooij-Jongejan te Leusden.
Partijen zullen hierna Nvirox Benelux, [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] en IMG B.V. genoemd worden. Gedaagden zullen gezamenlijk worden aangeduid met IMG c.s.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties 1 tot en met 16
- het e-mailbericht van 9 augustus 2021 van de zijde van IMG c.s. met bijgevoegd de conclusie van eis in reconventie en de akte overlegging producties met producties 1 tot en met 10
- de brief van 9 augustus 2021 van de zijde van Nvirox Benelux met bijgevoegd de akte overlegging producties met producties 17 en 18
- de brief van 9 augustus 2021 van de zijde van Nvirox Benelux met bijgevoegd productie 19
- de mondelinge behandeling, gehouden op 10 augustus 2021
- de pleitnota van Nvirox Benelux
- de pleitnota van IMG c.s.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
[gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] voerde tot 30 maart 2020 een eenmanszaak onder de naam Internet Marketing Gemak. [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] heeft deze eenmanszaak vervolgens ingebracht in IMG B.V.
IMG B.V. houdt zich bezig met online marketing.
2.2.
Nvirox Benelux voert een onderneming in ongediertebestrijding. [bestuurder Nvirox Benelux] (hierna: [bestuurder Nvirox Benelux] ) is bestuurder van Nvirox Benelux.
2.3.
Op 11 maart 2020 heeft Nvirox Benelux aan Internet Marketing Gemak de opdracht gegeven voor - samengevat - het bouwen van een nieuwe website, het migreren (verhuizen) van de (oude) website van Nvirox Benelux, www.pestfree.nl, naar de nieuwe website van Nvirox Benelux, www.pestinext.nl, het verhogen van het conversiepercentage van de (nieuwe) website en het samenstellen van een sterk merk en een herkenbare huisstijl van Nvirox Benelux. De kosten van de opdracht beliepen een bedrag van € 39.683,00 exclusief btw. Nvirox Benelux heeft dit bedrag in termijnen (in ieder geval nagenoeg volledig) aan IMG c.s. voldaan. In het in dit verband opgestelde Branding, Marketing & E-commerce Succesplan (hierna: de overeenkomst) staat onder meer beschreven dat gewerkt zal worden met een drietal sessies om de identiteit, de merkcreatie en de ideale klant en klantreis van Nvirox Benelux in kaart te brengen waarna in een aantal fases de bovengenoemde opdracht zal worden uitgevoerd.
2.4.
In aanvulling op de overeenkomst hebben partijen op enig moment afgesproken dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] c.q. IMG B.V. Nvirox Benelux zou blijven begeleiden met online marketingondersteuning voor een bedrag van € 2.519,22 inclusief btw per maand.
2.5.
Bij e-mailbericht van 29 oktober 2020 heeft [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] [bestuurder Nvirox Benelux] het volgende laten weten:
‘(…)
Door alle wijzigingen is het nog niet gelukt om de website live te brengen. Om verdere vertraging op te lopen hebben we telefonisch afgesproken dat we voor de laatste keer nu de producten, afbeeldingen, pagina’s en instellingen wijzigen. Nadat dit gedaan is, zullen we de webshop opleveren.
Om zo snel als mogelijk de webshop op te leveren en live te laten gaan hebben we het volgende bedacht:
1. Totaalpakketten worden verwijdert
2. Alle producten (van een categorie) worden op de landingspagina ingeladen
3. Mollie wordt opnieuw gekoppeld / Jij stuurt ons nog de inloggegevens
4. Re-directs worden (stapsgewijs) geplaatst nadat de webshop live is
Kun jij ons de inloggegevens van mollie sturen en bevestigen dat je het eens bent met de aanpak? Zodra wij de inloggegevens en bevestiging hebben ontvangen worden de actiepunten ingepland.
(…)’
Bij e-mailbericht van diezelfde datum heeft [bestuurder Nvirox Benelux] aan [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] ‘akkoord’ bericht.
2.6.
De website www.pestinext.nl is medio november 2020 live gegaan.
2.7.
Bij e-mailbericht van 17 november 2020 heeft [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] aan [bestuurder Nvirox Benelux] als volgt bericht:
‘(…)
De re-directs willen we inderdaad binnenkort gaan instellen. De re-directs werken alleen zolang je website in de lucht houdt. Mijn advies is om na het instellen van de re-directs de website nog minimaal 4-6 maanden in de lucht te houden. Dit geeft Google de tijd om alle posities en waardes over te nemen. Daarna kun je de site offline halen. Maar, in mijn ervaring werkt het beter om de waarde te blijven doorsturen door de website “online” te houden. De website is voor de bezoeker dan niet meer te zien (hij wordt doorgestuurd naar pestinext), maar je houdt nog wel even je hosting actief zodat de re-directs blijven werken.
(…)’
2.8.
Bij e-mailbericht van 29 januari 2021 heeft [bestuurder Nvirox Benelux] [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] bericht over de bij [bestuurder Nvirox Benelux] bestaande zorgen over onder meer het teruggelopen bezoekersaantal en het aantal bestellingen via www.pestinext.nl.
2.9.
Op 4 februari 2021 heeft tussen [bestuurder Nvirox Benelux] en [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] een gesprek plaatsgevonden waarin [bestuurder Nvirox Benelux] zijn zorgen over de door IMG c.s. uitgevoerde werkzaamheden heeft geuit.
2.10.
Bij e-mailbericht van 22 maart 2021 heeft [bestuurder Nvirox Benelux] aan [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] wederom zijn zorgen over de teruggelopen bezoekersaantallen op www.pestinext.nl geuit. In reactie hierop heeft [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] aan [bestuurder Nvirox Benelux] bij e-mailbericht van diezelfde datum onder meer laten weten dat Google tijd nodig heeft om alle (geplaatste) re-directs een plekje te geven en geadviseerd de oude website volledig te re-directen.
2.11.
Bij e-mailbericht van 9 april 2021 heeft [bestuurder Nvirox Benelux] [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] verzocht om ‘de verhuiscodes van BOB en Ipm’ af te geven en laten weten dat de (web)sites zijn betaald en zijn eigendom zijn en hij van alle (web)sites de volledige rechten wil hebben. Bij e-mailbericht van diezelfde datum heeft [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] aan [bestuurder Nvirox Benelux] laten weten dat het gelet op de algemene voorwaarden van IMG B.V. niet mogelijk is om de website te kopiëren naar een server van een andere aanbieder en dat hij ervoor openstaat om naar een passende oplossing te kijken wanneer alle openstaande posten zijn voldaan.
2.12.
Vervolgens hebben partijen op 12 april 2021 een aantal e-mailberichten met elkaar gewisseld. In reactie op de e-mailwisseling van 9 april 2021 heeft [bestuurder Nvirox Benelux] onder meer aan [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] laten weten dat hij het openstaande bedrag over wil maken onder de voorwaarde dat hij zo spoedig mogelijk de rechten en verhuiscodes krijgt en met de bevestiging dat alle medewerking zal worden verleend aan het correct verhuizen van de websites. Vervolgens hebben partijen (waarbij [bestuurder Nvirox Benelux] wordt aangeduid met ‘ [bestuurder Nvirox Benelux] ’ en [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] met ‘ [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] ’) elkaar als volgt bericht:
‘(…)
Dag [bestuurder Nvirox Benelux] ,
Als jij zorgt dat vandaag alle openstaande bedragen zijn voldaan dan zullen wij jullie uiterlijk 36 uur na ontvangst van de betaling, via een speciaal bestand, de mogelijkheid bieden de websites te verhuizen.
Voor alle zekerheid zullen wij, zelfs na het versturen van de bestanden, de websites nog 30 dagen op onze server houden. Dit geeft jullie de mogelijkheid alles te regelen zonder dat de websites offline gaan. Vanaf het versturen van de bestanden zijn jullie zelf verantwoordelijk voor de hosting, DNS, licenties, updates, beveiliging en onderhoud.
30 dagen na het versturen van de bestanden zullen wij de websites definitief van onze server verwijderen. Dit om dubbele websites te voorkomen en onze wegen definitief te laten scheiden.
(…)’
‘(…)
Hoi [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] , dat is goed om te horen, waar het mij om gaat is dat ik dan ook alle rechten van ontwerpen, logo, teksten en dergelijke (intellectuele eigendommen) heb en daar niet achteraf weer mee geconfronteerd wordt. Als je dat bevestigd dan zorg ik dat morgenvroeg alles betaald wordt.
(…)’
‘(…)’
Dag [bestuurder Nvirox Benelux] ,
Dat begrijp ik. Zodra alle openstaande bedragen zijn voldaan zullen wij het hoofdstuk sluiten. Het design, je logo’s en teksten zullen volledig jouw eigendom worden. Webnemer en bijbehorende licenties zijn ons eigendom en niet overdraagbaar. Wel is het mogelijk om op eigen titel deze licenties af te nemen zonder tussenkomst van Internet Marketing Gemak B.V. Wij zullen bij de overdracht een overzicht sturen van onze leveranciers zodat jullie zelf contact met ze kunnen opnemen.
(…)’
2.13.
Eind april 2021 heeft Nvirox Benelux, nadat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] dan wel IMG B.V. aan Nvirox Benelux alle benodigde (verhuis)codes had verstrekt, de website www.pestinext.nl in eigen beheer genomen.
2.14.
Bij brief van 31 mei 2021 heeft (de advocaat van) Nvirox Benelux IMG c.s. onder verwijzing naar een tweetal bijlagen laten weten dat Internet Marketing Gemak haar verplichtingen uit de overeenkomst niet nakomt, Internet Marketing Gemak aansprakelijk gesteld voor de reeds door Nvirox Benelux geleden en nog te lijden schade, [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] in zijn hoedanigheid van bestuurder van IMG B.V. verzocht een bedrag van € 655,55 als onverschuldigd betaald aan Nvirox Benelux terug te boeken en Internet Marketing Gemak gesommeerd de overeenkomst uiterlijk op 30 juni 2021 alsnog volledig na te komen. Voorts heeft Nvirox Benelux zich met betrekking tot de restantvordering van Internet Marketing Gemak op Nvirox Benelux op opschorting beroepen totdat Internet Marketing Gemak haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst volledig is nagekomen.
2.15.
Bij e-mailbericht van 14 juni 2021 heeft (de advocaat van) IMG c.s. betwist dat Internet Marketing Gemak tekort is geschoten in haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst. Met betrekking tot de ‘mogelijk onjuiste’ implementatie van Google Analytics schrijft de advocaat van IMG c.s. dat IMG B.V. dit graag wil nazien en aanpassen maar dat het in dat verband nodig is dat IMG B.V. toegang krijgt hiertoe.
3.Het geschil in conventie
3.1.
Nvirox Benelux vordert bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
primair
I. Nvirox Benelux machtiging te verlenen om, op kosten van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] (althans IMG B.V.), de navolgende verplichtingen van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] (althans IMG B.V.) uit hoofde van de overeenkomst, zelf te (doen) bewerkstelligen, bestaande uit:
a. het in kaart brengen van het koopproces en de ideale klant om de verkopen
te kunnen maximaliseren,
b. het uitvoeren van een bestemmingspagina salesanalyse,
c. het uitvoeren van een zoekwoordenmarktonderzoek en concurrentieanalyse,
inclusief schema (fase 5),
d. het herschrijven, optimaliseren en creëren van 105+ landingspagina’s,
e. het migreren en optimaliseren van Pestfree naar Pestinext,
f. het categoriseren van producten, en
g. het opstellen van een brandbook (minus de style-guide),
althans een voorziening te treffen die de voorzieningenrechter in goede justitie voorkomt;
subsidiair
II. [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] (althans IMG B.V.) te veroordelen tot het nakomen van zijn verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst, binnen 25 dagen na het vonnis, bestaande uit:
a. het in kaart brengen van het koopproces en de ideale klant om de verkopen
te kunnen maximaliseren,
b. het uitvoeren van een bestemmingspagina salesanalyse,
c. het uitvoeren van een zoekwoordenmarktonderzoek en concurrentieanalyse, inclusief schema (fase 5),
d. het herschrijven, optimaliseren en creëren van 105+ landingspagina’s,
e. het migreren en optimaliseren van Pestfree naar Pestinext,
f. het categoriseren van producten, en
g. het opstellen van een brandbook (minus de style-guide),
een en ander op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 per dag dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] (althans IMG B.V.) zijn verplichtingen niet nakomt, althans een voorziening te treffen die de voorzieningenrechter in goede justitie voorkomt;
zowel primair als subsidiair
III. [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] (althans IMG B.V.) te veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met de nakosten en de wettelijke rente.
3.2.
[gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] c.s. voeren verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.Het geschil in reconventie
4.1.
IMG c.s. vorderen - samengevat - bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Nvirox Benelux te veroordelen tot betaling van € 5.010,88, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, de buitengerechtelijke kosten van € 625,54, de proceskosten en de nakosten, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente.
4.2.
Nvirox Benelux voert verweer.
4.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5.De beoordeling van het geschil
in conventie en in reconventie
5.1.
Gelet op de samenhang tussen de vorderingen in conventie en in reconventie zullen deze hierna gezamenlijk worden behandeld.
5.2.
Met betrekking tot de door Nvirox Benelux gedaagde (rechts)personen geldt het volgende. Nvirox Benelux heeft in de dagvaarding uiteengezet dat niet IMG B.V. haar contractuele wederpartij is maar de eenmanszaak Internet Marketing Gemak en dus [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] . Volgens [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] is IMG B.V. de contractuele wederpartij geworden doordat hij zijn eenmanszaak in die BV heeft ingebracht. ‘Inbreng’ is echter niet een wijze waarop rechten en verplichtingen uit een overeenkomst over gaan. Dat had hier door contractsoverneming moeten gebeuren, maar dat kan blijkens art. 6:159 lid 1 BW Pro alleen met medewerking en dus instemming van Nvirox Benelux. Dat Nvirox Benelux met overname van de overeenkomst door IMG B.V. heeft ingestemd en daaraan heeft meegewerkt is niet gebleken. [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] is dus de contractuele wederpartij (gebleven) van Nvirox Benelux. Voorzover de vorderingen zijn gericht tegen IMG B.V. moeten die worden afgewezen
5.3.
Het primaire verweer van IMG c.s. komt erop neer dat de vorderingen van Nvirox Benelux in conventie niet kunnen worden toegewezen omdat de op 12 april 2021 (per e-mail) gemaakte afspraken kwalificeren als een vaststellingsovereenkomst in de zin van artikel 7:900 BW Pro. Partijen hebben volgens IMG c.s. met deze vaststellingsovereenkomst het onderhavige geschil in conventie beslecht en elke aanspraak tegenover elkaar verloren. Of de door partijen gemaakte afspraken kunnen worden aangemerkt als een vaststellingsovereenkomst is een kwestie van uitleg van de door partijen gevoerde e-mailcorrespondentie op 12 april 2021. [bestuurder Nvirox Benelux] heeft op die datum aan [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] laten weten dat hij bereid is het op dat moment openstaande bedrag over te maken op de voorwaarde dat hij beschikt over ‘alle rechten’ en IMG c.s. medewerking verlenen aan het correct verhuizen van de websites. [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] heeft in reactie hierop aan [bestuurder Nvirox Benelux] bericht dat indien op diezelfde datum alle openstaande bedragen worden voldaan, [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] uiterlijk 36 uur na ontvangst van de betaling aan [bestuurder Nvirox Benelux] de mogelijkheid zal bieden de websites te verhuizen en dat hij de websites zekerheidshalve nog dertig dagen op de server zal houden zodat de websites niet offline gaan, waarna de websites definitief zullen worden verwijderd om dubbele websites te voorkomen en de wegen definitief te laten scheiden. In datzelfde e-mailbericht heeft [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] aan [bestuurder Nvirox Benelux] laten weten dat Nvirox Benelux vanaf het moment van versturen van de bestanden weer zelf verantwoordelijk is voor de hosting, DNS, licenties, updates, beveiliging en onderhoud. [bestuurder Nvirox Benelux] heeft vervolgens aan [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] laten weten dat het hem erom gaat dat de intellectuele eigendomsrechten (voortaan) bij Nvirox Benelux liggen. [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] heeft daarop gereageerd met de mededeling dat zodra [bestuurder Nvirox Benelux] de openstaande bedragen voldoet het hoofdstuk wordt gesloten en het design, de logo’s en teksten het eigendom van [bestuurder Nvirox Benelux] worden maar dat ‘Webnemer’ en bijbehorende licenties niet overdraagbaar zijn.
5.4.
Uit het voorgaande kan worden afgeleid dat het weliswaar de bedoeling van partijen was om hun contractuele relatie te beëindigen en uit elkaar te gaan, maar in de genoemde e-mailcorrespondentie kan niet worden gelezen dat partijen over en weer hun eventuele aanspraken uit hoofde van (tekortkoming in de nakoming van) de overeenkomst hebben willen prijsgeven tegen finale kwijting of dat [bestuurder Nvirox Benelux] dat zo had moeten begrijpen. De conclusie is dan ook dat de door partijen op 12 april 2021 gemaakte afspraken voorshands geoordeeld niet kwalificeren als een vaststellingsovereenkomst ter finale beslechting van het onderhavige geschil in conventie. Het primaire verweer moet dus worden verworpen.
5.5.
Nvirox Benelux stelt zich in conventie op het standpunt dat Internet Marketing Gemak dan wel IMG B.V. tekort is geschoten in de verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst. Volgens Nvirox Benelux was Internet Marketing Gemak dan wel IMG B.V. uit hoofde van de overeenkomst verplicht a) het koopproces en de ideale klant in kaart te brengen om verkopen te kunnen maximaliseren, b) een bestemmingspagina salesanalyse, en c) een zoekwoordenmarktonderzoek en een concurrentieanalyse uit te voeren, d) 105+ landingspagina’s te herschrijven, optimaliseren en creëren, e) Pestfree te migreren en optimaliseren naar Pestinext, f) producten te categoriseren en g) een brandbook (minus het stijlboek) op te stellen. Internet Marketing Gemak dan wel IMG B.V. is volgens Nvirox Benelux op een veelvoud aan punten tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst. Zo stelt Nvirox Benelux dat de derde sessie ter zake de ideale klant en klantreis niet is gehouden. Ook zijn volgens Nvirox Benelux nooit een bestemmingspagina salesanalyse, een zoekwoordenmarktonderzoek en/of concurrentieanalyse uitgevoerd dan wel heeft zij de resultaten daarvan niet van IMG c.s. ontvangen. Verder zijn de producten van Nvirox Benelux op de nieuwe website niet (volledig) gecategoriseerd en heeft Nvirox Benelux naar eigen zeggen enkel een stijlboek ontvangen terwijl dit slechts een onderdeel betreft van het brandbook dat aan haar had moeten worden (op)geleverd. Met betrekking tot de migratie geldt dat deze mislukt is omdat Google Analytics niet correct is geïmplementeerd, belangrijke keyword(thema’s) op nieuwe pagina’s ontbreken, belangrijke pagina’s geen plek hebben op de nieuwe website, niet alle landingspagina’s zijn gecreëerd c.q. opgeleverd, de homepage van de oude website in het geheel niet is gemigreerd naar de nieuwe website, blogs van de oude website naar landingspagina’s zijn omgezet terwijl dit niet de bedoeling was, re-directing van de oude website naar de nieuwe niet volledig en onvoldoende heeft plaatsgevonden en na de migratie van de (pagina’s van) oude website naar de nieuwe website nog altijd ‘traffic’ zichtbaar is op de oude website.
5.6.
[gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] heeft tijdens de mondelinge behandeling met zoveel woorden bevestigd dat het goed zou kunnen dat de implementatie van Google Analytics niet (volledig) correct is uitgevoerd. Met betrekking tot het re-directen van (de pagina’s van) de oude website naar de nieuwe website lijkt het erop dat partijen op 29 oktober 2020 hebben afgesproken dat de benodigde re-directs stap voor stap zouden worden uitgevoerd c.q. geplaatst maar dat als gevolg van de overdracht van de websites aan Nvirox Benelux een deel van de re-directs nooit is uitgevoerd. Wat hier ook van zij, duidelijk is in ieder geval dat IMG c.s. ergens in dat proces zijn blijven steken, wat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] ook met zoveel woorden tijdens de mondelinge behandeling heeft toegegeven. Ook staat vast dat de homepage van de oude website tot op heden niet is overgezet naar de nieuwe website. Het gevolg van het voorgaande is dat de migratie per saldo nooit is gecompleteerd en in zoverre staat vast dat de migratie van de oude website naar de nieuwe website niet volledig heeft plaatsgevonden en de nieuwe website tot op heden onvolledig is. Tussen partijen is niet in geschil dat de overeenkomst tussen hen in ieder geval omvat het migreren van de oude website (inclusief de homepage) naar de nieuwe website en het (correct) implementeren van Google Analytics, terwijl IMG c.s. tot op heden in ieder geval op deze punten geen volledige uitvoering hebben gegeven aan de overeenkomst. IMG c.s. dienen hiertoe in principe alsnog over te gaan, in aanmerking genomen dat niet kan worden vastgesteld dat partijen tot beëindiging van het geschil zijn gekomen in een vaststellingsovereenkomst.
5.7.
Met betrekking tot de overige door Nvirox Benelux gestelde tekortkomingen geldt dat aan de hand van de (tekst van de) overeenkomst thans niet nauwkeurig kan worden vastgesteld welke andere concrete verplichtingen uit deze overeenkomst voortvloeien voor IMG c.s. zodat in het verlengde daarvan niet kan worden vastgesteld in hoeverre IMG c.s. aan deze verplichtingen al dan niet hebben voldaan. Maar ook indien moet worden aangenomen dat uit de overeenkomst de door Nvirox Benelux in haar dagvaarding gestelde verplichtingen voortvloeien, wat IMG c.s. betwisten, kan niet met voldoende mate van duidelijkheid worden vastgesteld dat IMG c.s. daarin tekort zijn geschoten. Zo hebben IMG c.s. met betrekking tot het in kaart brengen van het koopproces en de ideale klant en het opstellen van de bestemmingspagina salesanalyse, het zoekwoordenmarktonderzoek en de concurrentieanalyse gemotiveerd betwist dat dit verplichtingen van IMG c.s. als zodanig betreffen. Volgens IMG c.s. zijn dit fases die bedoeld zijn om de wensen van de klant te onderzoeken en de website te optimaliseren, een en ander om uiteindelijk te komen tot de oplevering van de website. De in de overeenkomst genoemde fases zijn doorlopen, het zoekwoordenschema, dat hoort bij het zoekwoordenmarktonderzoek en de concurrentieanalyse, is via WeTransfer aan IMG c.s. gestuurd en de website is opgeleverd, aldus IMG c.s. Nvirox Benelux stelt ter zake de migratie verder dat bepaalde keyword(thema)’s ontbreken en belangrijke pagina’s van de oude website geen plaats hebben op de nieuwe website maar dit heeft IMG c.s. gemotiveerd betwist. Uit de in het geding gebrachte stukken blijkt verder dat partijen van mening verschillen over wat precies onder de term ‘landingspagina’ moet worden verstaan en hoeveel van deze landingspagina’s daadwerkelijk zijn opgeleverd zodat niet kan worden vastgesteld of IMG c.s. het aantal overeengekomen landingspagina’s hebben gecreëerd c.q. opgeleverd. Dat nog altijd ‘traffic’ zichtbaar is op www.pestfree.nl is volgens IMG c.s. verder logisch, nu partijen hebben afgesproken om het re-directen van de oude website naar de nieuwe website in stapjes te laten plaatsvinden, zodat traffic zichtbaar blijft op de oude website zolang niet alle pagina’s zijn doorverwezen. De voorzieningenrechter is, gelet op de sterk uiteenlopende standpunten van partijen en de over en weer in het geding gebrachte stukken, van oordeel dat de vragen, welke verplichtingen (afgezien van de onder 5.6. genoemde verplichtingen) concreet uit de overeenkomst voortvloeien, in hoeverre de website voldoet aan hetgeen Nvirox Benelux daarvan mocht verwachten en of IMG c.s. de overige verplichtingen uit de overeenkomst (geheel) zijn nagekomen, een nader (deskundigen)onderzoek naar de feiten (en de (nieuwe) website) vergen. Daarvoor leent een kort geding zich niet.
5.8.
Wel kan worden vastgesteld dat de oude website van Nvirox Benelux ten tijde van het sluiten van de overeenkomst op 11 maart 2020 een gemiddeld bezoekersaantal per maand had van 69.567. Geconstateerd moet worden dat het aantal bezoekers op de oude website gedurende het jaar 2020 met 58% is afgenomen, alvorens de nieuwe website medio november 2020 ‘live’ ging. Die teruggang kan IMG c.s. daarom niet worden toegerekend. Dat betekent dat op het moment dat de nieuwe website door IMG c.s. werd opgeleverd in november 2021 sprake was van ongeveer 30.000 maandelijkse bezoekers op de oude website. Uit een door IMG c.s. overgelegd stuk van Google Analytics blijkt dat de nieuwe website in april 2021 ongeveer 17.000 bezoekers trok terwijl op dat moment de migratie (onder meer door het plaatsen van re-directs) nog niet volledig was uitgevoerd en ook de oude website nog werd bezocht, omdat Nvirox Benelux daar nog bepaalde producten verkocht. Tevens hebben IMG c.s. toegelicht dat het gemiddeld vier tot zes maanden duurt voordat Google de re-directs heeft verwerkt en de posities en waardes daarvan heeft overgenomen, waarvoor zij Nvirox Benelux hebben gewaarschuwd bij e-mailbericht van 17 november 2020. Dit heeft Nvirox Benelux niet weersproken. Het voorgaande in aanmerking genomen kan niet gezegd worden dat op het moment dat partijen besloten uit elkaar te gaan, in april 2021, de bezoekersaantallen zo drastisch waren teruggelopen dat daaraan de conclusie kan worden verbonden dat er op dat moment iets grondig mis was met de door IMG c.s. uitgevoerde werkzaamheden aan de website(s) van Nvirox Benelux. In dit verband is mede van belang dat Nvirox Benelux de website eind april weer in eigen beheer heeft genomen en IMG c.s. vanaf dat moment niet meer konden zorgen voor een stijging van het aantal bezoekers op de nieuwe website.
5.9.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft Nvirox Benelux echter wel een zwaarwegend en dringend spoedeisend belang om de nieuwe website in ieder geval op technisch vlak operationeel te krijgen nu sprake is van verhoudingsgewijs nog slechts geringe bezoekersaantallen en een dienovereenkomstige afname van de omzet. Als de website technisch operationeel is kan Nvirox Benelux haar bezoekersaantallen en daarmee haar klantenkring weer gaan opbouwen. Nvirox Benelux heeft tijdens de mondelinge behandeling toegelicht dat dit met name omvat het juist uitvoeren van alle (resterende) re-directs, het overzetten van de inhoud van de homepage van www.pestfree.nl naar www.pestinext.nl en het op een juiste wijze implementeren van Google Analytics. Zoals reeds overwogen heeft IMG c.s. erkend dat de voornoemde werkzaamheden nog niet (geheel) zijn uitgevoerd terwijl dat ingevolge de overeenkomst (uiteindelijk) wel had gemoeten. Afgezet tegen het belang van IMG c.s. bij behoud van de huidige situatie is het belang van Nvirox Benelux zwaarderwegend en rechtvaardigt dit belang dat thans een voorlopige voorziening wordt getroffen. Een machtiging om de onder 5.6. genoemde werkzaamheden zelf na te (doen) komen zoals primair gevorderd gaat echter te ver, mede in aanmerking genomen dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] de kans moet worden geboden de genoemde werkzaamheden alsnog zelf uit te voeren. IMG c.s. hebben bovendien bij brief van 14 juni 2021 aangeboden Google Analytics op een juiste wijze te implementeren. Gelet op het voorgaande zal de subsidiaire vordering van Nvirox Benelux deels worden toegewezen in die zin dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] zal worden veroordeeld de volledige (inhoud van de) homepage van www.pestfree.nl over te zetten naar www.pestinext.nl, de (resterende) re-directs uit te voeren en Google Analytics correct te implementeren, een en ander onder de voorwaarde dat Nvirox Benelux [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] daartoe in staat stelt door het verstrekken van de benodigde inlog- en toegangsgegevens. Aan deze veroordelingen zal zoals gevorderd een dwangsom worden verbonden. Deze dwangsom zal worden gemaximeerd op een bedrag van € 35.000,00.
5.10.
IMG c.s. vorderen in reconventie betaling van een bedrag van € 5.010,88 aan openstaande facturen voor met name online marketingondersteuning die zij aan Nvirox Benelux hebben geboden. Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.
5.11.
Geoordeeld moet worden dat in het onderhavige geval niet is voldaan aan de voorwaarden voor toewijzing van een geldvordering in kort geding. Nvirox Benelux heeft ter zitting gemotiveerd betwist dat zij op dit moment nog enig bedrag aan IMG c.s. verschuldigd is. Nvirox Benelux heeft naar eigen zeggen het bedrag aan openstaande facturen reeds op 12 april 2021 aan IMG c.s. voldaan, waarna IMG c.s. aan haar de verhuiscodes van de websites heeft verstrekt. Dat Nvirox Benelux thans nog enig bedrag aan IMG c.s. dient te voldoen kan gelet hierop niet met voldoende mate van zekerheid worden vastgesteld. Daarnaast hebben IMG c.s. het spoedeisend belang bij betaling van de door hen gevorderde som onvoldoende onderbouwd. Bovendien kan, zoals reeds is overwogen, binnen het bestek van dit kort geding niet worden vastgesteld in hoeverre IMG c.s. tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst. Hoewel [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] zal worden veroordeeld de re-directs alsnog volledig uit te voeren, de homepage over te zetten en Google Analytics correct te implementeren kan dan ook voorshands geoordeeld niet worden gezegd dat hij de overeenkomst met de uitvoering van deze werkzaamheden volledig is nagekomen. Gelet hierop kan IMG thans niet van Nvirox Benelux verlangen de facturen, waarvan IMG c.s. stellen dat Nvirox Benelux deze nog niet heeft betaald, te voldoen, alvorens zij tot de bovengenoemde werkzaamheden overgaan. Aan IMG c.s. komt dan ook geen beroep op opschorting toe. De slotsom is dat de vordering in reconventie zal worden afgewezen.
5.12.
Nu de vorderingen in conventie grotendeels en de vordering in reconventie geheel zullen worden afgewezen, zullen ook de vorderingen in conventie en in reconventie ter vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten worden afgewezen.
5.13.
Omdat partijen in zowel conventie als reconventie over en weer in het ongelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten in conventie en in reconventie worden gecompenseerd.
6.De beslissing
De voorzieningenrechter
in conventie
6.1.
veroordeelt [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] , onder de voorwaarde dat Nvirox Benelux aan [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] de benodigde inlog- en toegangsgegevens verstrekt, om binnen 25 dagen na de datum van dit vonnis i. Google Analytics te implementeren voor de website van Nvirox Benelux www.pestinext.nl, ii. de volledige (inhoud van de) homepage van www.pestfree.nl naar www.pestinext over te zetten, en iii. de re-directs van (de pagina’s van) de website www.pestfree.nl naar de website www.pestinext.nl te plaatsen dan wel uit te voeren voor zover deze nog niet zijn geplaatst dan wel uitgevoerd,
6.2.
veroordeelt [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] aan Nvirox Benelux een dwangsom te betalen van € 1.000,00 voor iedere dag dat hij niet aan de onder 6.1. uitgesproken veroordelingen voldoet, tot een maximum van € 35.000,00 is bereikt,
6.3.
verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
6.4.
compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
6.5.
wijst het meer of anders gevorderde af,
in reconventie
6.6.
wijst de vorderingen af,
6.7.
compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken op 17 augustus 2021.