ECLI:NL:RBGEL:2021:5203

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK GELDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Zutphen

zaaknummer / rolnummer: C/05/362819 / HZ ZA 19-156

Vonnis van 6 oktober 2021

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

MOG B.V.,

gevestigd te Oirschot ,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mr. G.R.A.G. Goorts te Deurne,

tegen

de naamloze vennootschap

ACHMEA SCHADEVERZEKERING N.V.,

gevestigd te Apeldoorn,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. M.B. Esseling te Rotterdam.

Partijen zullen hierna MOG en Achmea genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 23 december 2020
het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 15 april 2021
de conclusie van 26 mei na mondelinge behandeling van MOG
de antwoordconclusie van 7 juli 2021 na mondelinge behandeling met 1 productie van Achmea.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De verdere beoordeling

in conventie en in reconventie

2.1.

Bij tussenvonnis van 23 december 2020 heeft de rechtbank geoordeeld dat Achmea dekking dient te verlenen voor de brand die op 6 april 2016 in de stallen van MOG heeft gewoed (ro 7.18.). Volgens de in de polisvoorwaarden opgenomen procedure heeft Van Kilsdonk als derde expert een bindend advies uitgebracht op 5 november 2019. MOG heeft - in conventie - vernietiging van dit bindend advies gevorderd, terwijl Achmea - in reconventie - een verklaring voor recht heeft gevorderd dat de omvang van de schade aan de gebouwen bindend is vastgesteld door Van Kilsdonk in zijn rapport van 5 november 2019. De rechtbank heeft overwogen (in rechtsoverweging 7.25) dat het voor partijen en voor de rechtbank niet duidelijk is – en door Van Kilsdonk niet met stukken onderbouwd inzichtelijk gemaakt – op welke wijze Van Kilsdonk tot het door hem becijferde bedrag aan schade is gekomen. Evenmin blijkt uit het bindend advies waarom Van Kilsdonk heeft gemeend zich mede te kunnen baseren op de kengetallen zoals die kunnen worden afgeleid uit de methodiek van KWIN Veehouderij en op welke kengetallen hij zich dan heeft gebaseerd. Niet uitgesloten is dat het gebrek in de motivering achteraf wordt geheeld doordat alsnog voldoende inzicht wordt gegeven in de wijze waarop de bindend adviseur tot zijn bevindingen is gekomen (vgl. ECLI:NL:HR:206:AV1706). Daarom heeft de rechtbank bepaald dat de mondelinge behandeling wordt voortgezet om Van Kilsdonk de gelegenheid te geven om alsnog een toelichting te geven op de door hem becijferde schadebedragen.

2.2.

De rechtbank stelt voorop dat bij de beoordeling van de totstandkoming van het bindend advies alleen de procedure en de argumenten die in die procedure zijn gewisseld van belang zijn. Nieuwe, in de rechtbankprocedure naar voren gebrachte, argumenten kunnen in beginsel geen rol spelen omdat ze niet aan Van Kilsdonk in de bindend adviesprocedure zijn voorgelegd. Daarom heeft de rechtbank ter gelegenheid van de voortzetting van de mondelinge behandeling bij partijen de ontbrekende stukken opgevraagd die Van Kilsdonk heeft gebruikt bij het opstellen van het bindend advies van 5 november 2019 (vermeld in de uitspraak derde expert onder ‘Ontvangen gegevens’).

2.3.

Zoals overwogen in het tussenvonnis van 23 december 2020 is uitgangspunt gebondenheid aan een bindend advies. Alleen ernstige gebreken in de beslissing kunnen gebondenheid daaraan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar maken (ECLI:NL:GHARL:2019:2696). Als uit de beoordeling blijkt dat de motivering geen steekhoudende argumenten geeft voor de genomen beslissing wordt een bindend advies vernietigd. Binnen dit kader moet de nadere toelichting door Van Kilsdonk worden beoordeeld.

2.4.

Uit de mondelinge toelichting van Van Kilsdonk is naar voren gekomen dat zijn oorspronkelijke bedoeling is geweest om [Aannemersbedrijf] een begroting te laten maken voor het bouwkundige element. Ondanks eerdere toezeggingen van [Aannemersbedrijf] om een begroting op te stellen, heeft [Aannemersbedrijf] het laten afweten. Van Kilsdonk heeft het vermoeden uitgesproken dat Van den Broek, deskundige van Nassau Poort Taxaties en Expertise BV, expert van MOG , [Aannemersbedrijf] heeft gesouffleerd om niet te leveren. Omdat geen begroting van een aannemer beschikbaar was, heeft Van Kilsdonk vervolgens ervoor gekozen om zich mede te baseren op de kengetallen afgeleid uit de methodiek van KWIN Veehouderij (Kwantitatieve Informatie Veehouderij) en toeslagen toe te passen voor diverse bouwdelen en/of delen van installaties. Het KWIN is gebaseerd op de meest gangbare methodes. Aan de hand daarvan kan volgens Van Kilsdonk een prijs per ligplaats worden berekend. Uitgangspunt voor de situatie vóór de brand wat betreft aanwezige stallen, inrichtingen en installaties is de door Van Dun Advies B.V. vervaardigde tekening van het stallencomplex. Het geschilpunt tussen de experts zag met name op de vraag of het ging om een ‘top of the bill’ stal of een gewone stal. Van Kilsdonk heeft verklaard dat hij uit het boekenonderzoek geen onderbouwing voor ‘top of the bill’ heeft gevonden. Uitgaven voor extra voorzieningen waren niet terug te vinden. De voorzieningen in de stal zijn in eigen beheer met eigen personeel gerealiseerd en niet uitgevoerd door landbouwtechnische bedrijven. Gevraagd naar de toeslagen voor de extra voorzieningen heeft Van Kilsdonk aan de rechtbank en de advocaten een map met informatie ter onderbouwing overhandigd. Hiervan is het stuk ‘specificatie herbouwkosten’ besproken en behouden door rechtbank en advocaten. De overige, niet besproken stukken uit de map zijn weer aan Van Kilsdonk teruggegeven. Ter zitting heeft Van Kilsdonk ook een toelichting gegeven op de door hem bepaalde technische termijn van de huurderving. Over de door Nassau Poort begrote termijn van acht jaar huurderving heeft Van Kilsdonk opgemerkt dat dit niet als een berekening is te beschouwen.

2.5.

Partijen zijn na de mondelinge behandeling in de gelegenheid gesteld om bij conclusie te reageren op de mondelinge toelichting van Van Kilsdonk en op het stuk ‘Specificatie herbouwkosten’.

2.6.

MOG heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bindend advies. Het motiveringsgebrek is in haar ogen niet geheeld door de toelichting van Van Kilsdonk. Ten onrechte heeft MOG geen gelegenheid gehad om haar fundamentele en wezenlijke kritiek bij het bindend advies aan Van Kilsdonk voor te houden. Van Kilsdonk heeft geen inzicht in zijn berekening gegeven. KWIN geeft geen kengetallen voor de bouw van stallen voor een opfokbedrijf als van MOG en is daarom ongeschikt om een kostenbegroting te maken voor herbouw van varkensstallen. Het plussen voor complexe herbouw en supermoderne inrichting wordt niet inzichtelijk gemaakt. Het verwijt van Van Kilsdonk aan MOG dat er dubbeltellingen voorkomen in de begroting van MOG , is een niet voldoende motivering om het herbouwbedrag niet op de ter beschikking gestelde offertes te baseren. Van Kilsdonk had die dubbeltellingen uit het bedrag kunnen laten, aldus MOG . Evenmin heeft Van Kilsdonk gemotiveerd waarom hij de totale tijd voor het realiseren van herbouw op vier jaar heeft gesteld. MOG berekent de huurtermijn minstens op zes jaar rekening houdend met eventuele beroepsprocedures. Kortom, er is sprake van een ernstig motiveringsgebrek, zodat gebondenheid aan het bindend advies in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De rechtbank dient volgens MOG over te gaan tot benoeming van drie deskundigen.

2.7.

Achmea concludeert dat Van Kilsdonk tijdens de mondelinge behandeling voldoende inzicht heeft gegeven in de wijze waarop hij tot zijn bevindingen is gekomen. Het motiveringsgebrek is daarmee geheeld volgens Achmea. Het is niet gebruikelijk dat de derde expert de berekeningen die aan zijn schadevaststelling ten grondslag liggen, deelt met de expert van de verzekerde en die van de verzekeraar. Hij stelt de schade vast en doet verslag van de uitkomsten in een conceptuitspraak, waarna de experts hierop éénmalig mogen reageren. Dit is conform de richtlijn van het NIVRE (hierna: de richtlijn). Uit de omstandigheid dat Vermeltfoort noch Van den Broek berekeningen heeft opgevraagd, blijkt dat dit niet gebruikelijk is. In de richtlijn is vastgelegd dat de motivering van de uitspraak duidelijk en begrijpelijk dient te zijn. Van Kilsdonk beschikte over de onderbouwing van de schadevaststellingen van de beide experts. Bij het bezoek aan het schadeadres heeft Van Kilsdonk de omvang en het aantal stallen kunnen waarnemen. Tevens heeft hij een indruk gekregen van de gehanteerde bouwmaterialen en de zwaarte van de toegepaste constructies. Samen met [ingenieur A], bouwkundige collega, heeft hij de bouwaard van de verloren gegane stallen en de hierin aanwezige inrichtingen gereconstrueerd aan de hand van de tekening van Van Dun. Van Kilsdonk en ook Vermelfoort hebben zich voor het vaststellen van de schade aan de functionele inrichtingen gebaseerd op de door Nassau Poort opgevraagde offertes. Voor de discussie of de kengetallen van de KWIN zich lenen voor het opstellen van een schadebegroting verwijst Achmea naar het antwoord van een namens MOG aan ir. [ingenieur B] van Wageningen University & Research gestelde vraag (productie 40 van MOG ) over deze kwestie. Volgens [ingenieur B] is het mogelijk om aan de hand van KWIN Veehouderij een algemene norm voor investeringen te bepalen. Bovendien heeft Van Kilsdonk naast de algemene norm toeslagen toegepast voor een specifieke inrichting of installaties.

Naarmate het gevraagde oordeel van een bindend adviseur meer op een intuïtief inzicht berust, kunnen aan dat oordeel bovendien lagere motiveringseisen worden gesteld, aldus Achmea. Waardering van schade is mensenwerk en geen exacte wetenschap. Dit brengt mee dat niet kan worden verlangd dat Van Kilsdonk de gehele map met cijfers alsnog ter beschikking stelt.

2.8.

De rechtbank oordeelt dat met de nadere toelichting van Van Kilsdonk ter zitting en de “specificatie herbouwkosten” het motiveringsgebrek wat betreft het gebruik van de KWIN Veehouderij systematiek voldoende is ondervangen. De redenen hiervoor zijn de volgende.

2.9.

Wat de betreft de keuze om mede gebruik te maken van KWIN Veehouderij getallen is een aantal factoren van belang. De brand was op 6 april 2016. De eerste akte van disakkoord dateert van december 2018. In september 2019 blijkt dat [Aannemersbedrijf] - ondanks toezeggingen - nog steeds geen offerte heeft opgesteld. Dan heeft Van Kilsdonk de keuze om of een andere aannemer te benaderen voor een offerte of een alternatieve methode te hanteren. Alsnog een aannemer bereid vinden om een offerte op te stellen is tijdrovend. MOG dringt aan op voortgang. Van Kilsdonk had de beschikking over een gedetailleerde tekening van de stallen van Van Dun en de gegevens van zijn bezoek met bouwkundige [ingenieur A] aan de schadelocatie. KWIN Veehouderij heeft tot doel betrouwbare en actuele gegevens beschikbaar te stellen voor het maken van onder meer berekeningen en begrotingen en heeft ook betrekking op de sector varkens. De advocaat van MOG heeft aan [ingenieur B], verantwoordelijk voor het Handboek KWIN Veehouderij, de vraag gesteld of de kengetallen in de KWIN geschikt zijn om een kostenbegroting te maken van varkensstallen, die door brand verwoest zijn. Hij heeft daarbij opgemerkt dat in KWIN staat dat de investering per dierplaats voor de nieuwbouw van veel aspecten afhankelijk is. Prijzen kunnen in de praktijk sterk variëren door verschil in bedrijfsomvang en grootte van de afdelingen, verschil in uitvoering van mestkelders, niet geheel vergelijkbare onderdelen zoals alternatieve bedrijfsvarianten, verschillen in kwaliteit, in regio en in prijsbeleid en stalinrichter. Hierbij heeft hij de vraag gesteld hoe deze passage moet worden begrepen (bijlage 40 van MOG ). [ingenieur B] heeft hierop het volgende geantwoord:

“
In KWIN-Veehouderij staan algemene normen vermeld, waarbij niet met iedere specifieke situatie rekening gehouden kan worden. De door u aangehaalde passage heeft daarmee te maken. Het eerste punt wordt wel ondervangen in KWIN, doordat er investeringsbedragen voor verschillende bedrijfsomvang en hokoppervlak worden vermeld. Verder kunnen in de praktijk natuurlijk verschillende kwaliteiten gebouwd worden. De grondsoort in een regio is van belang, maar het kan ook verschil maken of je in een varkensdichte regio bouwt, waar aannemers ervaring hebben met varkensstallen of in een regio waar aannemers nauwelijks varkensstallen bouwen (…).

Kortom, het is mogelijk om met KWIN Veehouderij een algemene norm (indicatie) voor investeringen te bepalen. (…)”

De rechtbank leidt hieruit af dat de kengetallen KWIN Veehouderij gebruikt kunnen worden als algemene norm voor het begroten van de herbouwkosten van de basisvoorziening. Voor de specifieke eigenschappen die een opfokbedrijf als van MOG aan de stallen stelt en met de kosten van speciaal aangebrachte voorzieningen en stalinrichting moet apart rekening worden gehouden voor zover deze voorzieningen niet in de basisvoorziening in KWIN Veehouderij zijn opgenomen. De rechtbank verwijst naar hoofdstuk 12 van KWIN Veehouderij. De experts van partijen mogen bekend worden verondersteld met de systematiek van nieuwbouw zeugenstal, inclusief biggen en opfokzeugen, en nieuwbouw vleesvarkensstal.

2.10.

Voor de kosten van speciaal aangebrachte voorzieningen en de stalinrichting heeft Van Kilsdonk het stuk “specificatie herbouwkosten” overhandigd. Hierin is een onderscheid gemaakt in basisvoorziening voor zeugen en vleesvarkens. Daarnaast zijn extra voorzieningen breivoersysteem, extra bouwkundig (dubbele kelders/bouwkundige ruimten/kleine maat afdelingen), extra bouwkosten dubbele emissiearme systemen, extra installaties milieuvergunning buiten standaard KWIN stalomschrijving en extra herbouwkosten hogere afwerkingskwaliteit en oppervlakte behandelingen wanden/vloeren opgenomen. Voor alle categorieën is een bedrag begroot. Verder heeft Van Kilsdonk toeslagen kleinschaligheid toegepast voor de op de tekening van Van Dun vermelde gebouwen. Van MOG had verwacht mogen worden dat zij uitgaande van haar eigen offertes op de bedragen van deze specificatie inhoudelijk was ingegaan. Juist daarom is aan partijen de mogelijkheid van een conclusie geboden, omdat een dergelijke specificatie zich niet leent voor een bespreking op zitting als deze dan pas ter hand wordt gesteld. Ook een leespauze is voor zoveel cijfermateriaal niet passend. Op deze manier is MOG alsnog tot wederhoor in staat gesteld. Dat van Van Kilsdonk wordt gevergd dat hij de dubbelingen uit de offertes moet halen, zoals MOG aanvoert, ziet volledig voorbij aan de taak van de derde expert. Wel ziet de rechtbank in de argumenten van MOG aanleiding om de door Van Kilsdonk op de zitting ter beschikking gestelde en weer teruggegeven stukken alsnog aan de rechtbank en partijen ter beschikking te stellen. Verondersteld mag worden dat deze stukken eveneens nadere onderbouwende gegevens bevatten. Bovendien doet dit recht aan de aan Van Kilsdonk geboden mogelijkheid om alsnog voldoende inzicht te geven in de wijze waarop hij tot zijn bevindingen is gekomen. Achmea zal worden opgedragen contact op te nemen met Van Kilsdonk met het verzoek aan Van Kilsdonk om één exemplaar van de overige onderbouwende stukken aan de advocaat van MOG , één exemplaar aan de advocaat van Achmea en één exemplaar aan de rechtbank (Roladministratie) te sturen. Na ontvangst van voornoemde stukken zal MOG in de gelegenheid worden gesteld een conclusie na tussenvonnis te nemen, met de mogelijkheid van een antwoordconclusie voor Achmea nadien. Omdat de termijn waarop de stukken worden ontvangen onzeker is, zal een pro forma roldatum worden bepaald.

2.11.

De beslissing om de overige toelichtende stukken van Van Kilsdonk, waarvan de inhoud niet bekend is bij de rechtbank, in de procedure te betrekken maakt dat de beoordeling van de overige stellingen wordt aangehouden. Dit biedt MOG de gelegenheid om de rapportage van Nassau Poort van 7 maart 2018 inzake de opbouw van de schadeclaim wegens huurderving alsnog aan de rechtbank ter beschikking te stellen, zodat de rechtbank het standpunt van de expert namens MOG in de bindend advies procedure in de beoordeling kan betrekken.

Dit leidt tot na te melden beslissing.

3.De beslissing

De rechtbank

in conventie en in reconventie

3.1.

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
10 november 2021voor het nemen van een conclusie door MOG over hetgeen is vermeld onder 2.10 en 2.11, waarna de wederpartij op de rol van 4 weken daarna een antwoordconclusie kan nemen,

3.2.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.A.M. Strens-Meulemeester, mr. S.A.M. Vrendenbarg-Elsbeek en mr. K.H.A. Heenk en in het openbaar uitgesproken op 6 oktober 2021.

St/KH/Vr